STS 360/2011, 5 de Mayo de 2011
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:2873 |
| Número de Recurso | 1727/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 360/2011 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Arturo , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Prieto González.
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- El Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 77/2009 y una concluso fue elevado a la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 10 de junio de 20010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Sobre las 230 horas del 10 de enero de 2009, el acusado Arturo fue sorprendido por agentes de las Policía cuando en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid mostraba a un viandante cocaína y le preguntaba si quería diciéndole que tenía en casa.- Los agentes de policía intervinieron frustrando el intercambio y ocuparon la pepelina que acababa de ofrecer pese a que el encausado la había tirado al suelo, y otra que guardaba en el bolsillo derecho de su pantalón.- Las papelinas intervenidas resultaron contener 3895 y 3864 mg de cocaína con un 32,7 de pureza con un valor en el mercado de 29959 euros.- Con motivo de la intervención referida, el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid autorizó por auto de 20 de enero de 2009 la entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la c/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 de Madrid en el que se hallaron 2 dosis de cocaína con un peso de 393 y 406 mg con una pureza cuantitativa del 23,6 y con un valor en el mercado de 22,7 euros y 34,4 gr de MDMA con un valor en el mercado de 41,60 euros que el acusado guardaba para su posterior venta a terceros".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL ACUSADO Arturo , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, ya definido, a las penas de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 726,92 con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días para caso de impago, así como el abono de las costas procesales causadas.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y de el dinero intervenidos.- Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiere sufrido por esta causa.- Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".
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- Notificado la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de mayo de 2001.
En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite la posesión para la venta de sustancias estupefaciente de que se le acusa.
El Tribunal de instancia ha podido escuchar en el acto del plenario la declaración de los agente de policía que presenciaron como el ahora recurrente ofrecía en venta a una persona papelinas de cocaína diciéndole que tenía mas en casa, y al proceder a su detención le intervinieron dos papelinas con 3,895 gramos y 3,864 gramos, respectivamente y en su domicilio, en registro judicialmente autorizado, se le intervinieron otras dos papelinas con 0,393 y 0,406 gramos, respectivamente y 34,4 gramos de MDMA.
El recurrente alega que la sustancia que le intervinieron estaba en el suelo y que la hallada en su domicilio podía pertenecer a otra persona, es decir hace una propia valoración de la prueba que no convenció al Tribunal de instancia que tuvo en cuenta las declaraciones de los funcionarios policiales sobre la realidad del ofrecimiento en venta de cocaína y el hallazgo de droga en su domicilio.
Así las cosas, ha existido prueba de cargo que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
Se solicita la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en el que se establece lo siguiente: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".
El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado no pueden considerarse presentes en el recurrente Arturo , ya que junto a las papelinas que le fueron intervenidas en el momento de su detención era poseedor, en su domicilio, de más papelinas de cocaína y 34,4 gramos de MDMA que igualmente destinaba a la venta, lo que supone una continuidad en esa actividad ilícita que no permite la aplicación del subtipo atenuado.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Arturo , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de junio de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió , interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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