STS 261/2011, 14 de Abril de 2011

1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Ibiza instruyó procedimiento abreviado número 37/2008, instancia del Ministerio fiscal y de la acusadora particular Habitat y Basuras contra Leonardo , Mariano , Ovidio y contra el Ayuntamiento de Santa Eularia des Riu por delito contra el medio ambiente y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2010 con los siguientes hechos probados: "En fecha 1 de septiembre de 1978, el acusado Leonardo , como administrador de la sociedad Hnos. Parrot S.A., requirió del Ayuntamiento de Santa Eularia del Riu el permiso municipal pertinente para la explotación de una cantera de caliza, actividad que se iba a desarrollar en la finca propiedad de la empresa conocida por Ses Planes de Furnet, haciendo constar en la instancia que se contaba con la autorización condicionada de la Delegación Provincial de Baleares del Ministerio de Industria y Energía, que finalmente otorgó el aprovechamiento de la cantera el día 25 de enero de 1979. En fecha inmediata no determina, posterior a la autorización ministerial, la mercantil Hnos. Parrot SA, de la que el coacusado Mariano era administrador, inició las tareas de extracción de áridos en la cantera Ses Planes, no obstante conocer los responsables de la empresa que la licencia municipal no había sido concedida, trabajo de explotación que continuaban en el año 1981, fecha en la que se aprobó el Plan General de Ordenación urbana del municipio de Santa Eularia des Riu en el que se catalogaba como suelo rústico área forestal protegido, si bien los terrenos en los que se ubica la cantera, incluidos en la finca denominada Ca Na Xumeueta, no están afectados por la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios naturales de las Islas Baleares. En el Plan Territorial de Ibiza y Formentera, aprobado en el año 2005, la zona en la que se sitúa la carretera Ses Planes está catalogada como suelo rústico de uso extractivo, siendo el terreno que la circunda suelo rústico área forestal protegida.- El día 7 de octubre de 1996, el Secretario del Ayuntamiento dirigió un requerimiento para que se aportaran las licencias de apertura y actividad de la cantera Ses Planes, a lo que los responsables de Hnos. Parrot SA respondieron el siguiente día 11 de octubre haciendo referencia a la solicitud de licencia presentada en septiembre de 1978, adjuntando las autorizaciones concedidas por el Ministerio de Industria y Energía para la explotación de la actividad extractiva de áridos y acompañando la aprobación, por la Delegación de Baleares del referido Ministerio, del Proyecto de Restauración del espacio natural afectado por la cantera, de fecha 17 de febrero de 1992. Mediante oficio de 15 de octubre de 1996, se comunicó a los acusados que el expediente de concesión de licencia de 1978 había caducado, por lo que debía solicitarse nuevamente la licencia municipal de apertura y actividad, dando origen al expediente 48/1997.- El Decreto 61/1999, de 28 de mayo , de aprobación definitiva del Plan Director Sectorial de Canteras de las Islas Baleares incluía la explotación de Ses Planes en el Anexo III, con el número de orden 91 y fijando como fecha de inicio de la actividad el día 1 de enero de 1980, lo que suponía que contaba con autorización o concesión minera y se hallaba en fase de adaptación al Plan. Por Acuerdo de 2 de febrero de 2000, de la Consellería de Medi Ambient del Govern, se incluyó a la cantera Ses Planes en el Anexo II del Plan antes referido, que según el artículo 3 eran aquellas que además de la autorización o concesión, tenían informe favorable de la Comissió Balear de Medi Ambient y estaban pendientes de obtener la licencia municipal.- Finalmente, la Comissió Insular d'Activitats Classificades i Espectacles del Consell Insular d'Eivissa i Formentera acordó, en fecha 19 de abril de 2006, informar favorablemente el otorgamiento de la licencia municipal, requerir a los responsables de la cantera para que procedieran al asfaltado de la carretera de acceso a la instalación, además de eximirla de la regla general de distanciamiento de 2000 metros del núcleo de población más próximo. La licencia municipal fue concedida por resolución de 14 de diciembre de 2007, siendo la actividad autorizada la de cantera de áridos sin voladuras.- En la explotación de la cantera Ses Planes se han venido utilizando explosivos para la extracción de los áridos, sin que las emisiones de polvo a la atmósfera, las vibraciones producidas tras la detonación o los ruidos emitidos por la maquinaria empleada superen los niveles máximos permitidos por las ordenanzas municipales. Como consecuencia de los trabajos de extracción de áridos se ha producido la desaparición de hábitats forestales, una alteración de la dinámica hidrológica superficial y la inducción de fenómenos de erosión.- En fecha 28 de octubre de 2005, tras una explosión controlada en la cantera, en la vivienda de Fabio aparecieron grietas en las paredes y estallaron dos bombillas, resultado con lesiones leves un menor, hijo del ocupante del inmueble. En fecha 6 de diciembre de 2005, en un terreno de labranza propiedad de Gumersindo , cercano a su domicilio, cayeron dos piedras de tamaño mediano desprendidas de la explosión minera tras una voladura controlada desarrollada en la explotación. Además, otros vecinos de la cantera han sufrido molestias derivadas de la circulación de vehículos pesados por la carretera de acceso a la cantera, antes de que la misma fuera asfaltada, sin que conste que alguno de los habitantes de las casas cercanas a la instalación haya tenido que ser atendido por cuadros de ansiedad, angustia o intranquilidad.- El acusado Ovidio desempeñó la tarea de Alcalde del Ayuntamiento de Santa Eularia des Riu desde el 14 de abril de 1979 al año 2007. Entre los primeros día de 1980 y el 24 de abril de 1997, la cantera Ses Planes estuvo funcionando sin la preceptiva licencia municipal, sin que se giraran visitas de inspección a la instalación ni se resolviera la suspensión de la actividad. A raíz de una inspección del celador de obras del Consell Insular de Ibiza y Formentera a la pedrera, en fecha 2 de octubre de 2005, se incoó expediente de infracción urbanística que, tras caducar, determinó la incoación del expediente 21/97, en el que por el acusado, como alcalde se informó que en fecha 24 de abril de 1997 se había iniciado expediente de concesión de licencia municipal a la cantera Ses Planes, habiéndose decidido no suspender las actividades de la explotación por la antigüedad de la misma y a resultas de la finalización del expediente, que terminó en fecha 14 de diciembre de 2007 con la concesión por el Ayuntamiento de Santa Eularia de licencia de apertura y funcionamiento para la actividad de cantera extractiva de áridos sin voladuras a favor de la entidad Hnos. Parrot SA"

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos a Leonardo , Mariano y Ovidio de los delitos contra el medio ambiente y de prevaricación por los que venían siendo acusados en las presentes actuaciones, absolviendo al Ayuntamiento de Santa Eularia des Riu y a las sociedades Hnos. Parrot y Evicanter SL de la responsabilidad civil reclamada en su contra, con declaración de oficio las costas procesales causadas."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el representante del Ministerio fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º Lecrim por inaplicación del artículo 325.1 Cpenal.- Segundo. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º Lecrim por inaplicación del artículo 404 Cpenal en relación con el acusado Ovidio .- Tercero. Por el cauce del artículo 849.1º Lecrim por infracción de ley por inaplicación de los artículos 325.1 y 11 a) Cpenal en relación con el acusado Ovidio .- Cuarto. Por el cauce del artículo 849.1º Lecrim por infracción de ley por inaplicación del artículo 326 a) Cpenal.

5. - Instruida la parte recurrida se ha opuesto al recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de abril de 2011.

Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim se ha denunciado indebida aplicación del art. 325,1 Cpenal. En su argumentación el Fiscal pone de relieve que la sala de instancia, para llegar al fallo absolutorio, parte de que las actividades de excavación y extracción de áridos llevados a cabo en la cantera de que se trata fueron los normales del tipo de explotación, y se mantuvieron dentro de los límites del aprovechamiento permitido por la autorización ministerial de la actividad. Señala también cómo aquella entiende que, a tenor del resultado de la prueba, el ruido, las vibraciones y las emisiones de polvo generadas en la ejecución de los trabajos tampoco habrían transgredido los límites legales y reglamentarios. Y objeta que, con tal modo de argumentar, se deja de lado el hecho de la misma existencia y funcionamiento como tal de la cantera, con su incidencia sobre el espacio físico afectado, que, además, a partir de 1992 requería el desarrollo de todo un proyecto de restauración del mismo, que por si sólo tendría aptitud suficiente para integrar la conducta típica. Y explica que, de haberse aplicado la normativa por la que se regía la licencia dejada de obtener y pese a cuya ausencia los trabajos extractivos se mantuvieron durante años, por la naturaleza de la actividad y por la distancia del núcleo urbano (inferior a 2000 metros), la cantera ni siquiera habría llegado a funcionar. En otro orden de cosas, se cuestiona la afirmación de la sentencia relativa a la inexistencia de dolo, pues los responsables de los trabajos no pudieron no ser conscientes de la falta de habilitación con que operaron ni tampoco de la calidad y envergadura de los resultados que estaban produciendo.

El recurrente sugiere, de manera implícita, pero clara la existencia de ciertos datos, que son los que ilustran más en concreto sobre las precisas particularidades de los efectos de la explotación de la cantera, que, aun cuando -admite- constituyen formalmente parte de los fundamentos de derecho serían utilizables para integrar los hechos probados que, entiende, han de subsumirse en el precepto que se dice infringido.

Los hechos probados de la sentencia y algunas de las reflexiones contenidas en su fundamentación, ofrecen de la manera más plástica un cuadro de situación que difícilmente podría resultar más lamentable, por lo que implica de ruptura del orden jurídico y de intolerable subordinación del interés común a los particulares intereses empresariales de los ahora recurridos. Algo, por lo demás, objetivamente favorecido por las deficiencias de la legislación, la fragmentación de atribuciones y competencias, y la evidente apatía de las distintas administraciones. Es lo que explica que una actividad industrial capaz de producir una profunda alteración del medio físico, tan invasiva y de una existencia y efectos tan ostensibles como perturbadores, pudiera haberse mantenido viva y activa, sin consecuencias jurídicas para sus responsables y pasando tan desapercibida para las autoridades más próximas con competencias en la materia, como si se hubiera desarrollado en la clandestinidad. Pero lo cierto es que fue así, que los trabajos se iniciaron en torno al 1 de enero de 1980 y que se prolongaron hasta el 14 de diciembre de 2007 en ausencia de licencia municipal.

Ahora bien, esto es una cosa, desde luego crítica y negativamente valorable desde cualquier punto de vista; y otra la que técnicamente plantea el motivo suscitado, que es bien simple: si a tenor de las vicisitudes descritas en el área de Hechos Probados de la sentencia impugnada, es o no posible, y en qué medida, revertir en esta instancia la decisión absolutoria.

Situados en este plano, lo primero es decir que los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales.

Es cierto que el tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849,2º Lecrim; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados.

Así las cosas, los que resultan de los de la sentencia a examen son, para lo que aquí interesa, los siguientes:

- Hnos. Parrot SA, integrada como consta, el 25 de enero de 1979 obtuvo de la Delegación Provincial de Baleares del Ministerio de Industria y Energía autorización para explotar una cantera en la finca de su propiedad, conocida como Ses Planes den Furnet, en el municipio de Santa Eularia des Riu.

- Hnos. Parrot SA solicitó licencia municipal de apertura y funcionamiento, pero sin haberla obtenido, en fecha no determinada, pero posterior y próxima a la consignada antes, inició la explotación.

- En el Plan General de Ordenación Urbana de Santa Eularia des Riu, aprobado en 1981, el terreno de la cantera quedó comprendido dentro de un área calificado de suelo rústico forestal protegido.

- La zona de ubicación de la cantera no se vio afectada por la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales de las Islas Baleares .

- En el Plan Territorial de Ibiza y Formentera, aprobado en 2006, la misma fue catalogada como suelo rústico de uso extractivo, dentro de un entorno calificado como suelo rústico área forestal protegida.

- El Plan Director Sectorial de Canteras de las Islas Baleares (aprobado por Decreto 61/1999, de 28 de mayo ), incluyó la explotación de la cantera como autorizada y en fase de adaptación al mismo.

- La Consellería de Medi Ambient, por acuerdo de 2 de febrero de 2000, incluyó la cantera en el anexo relativo a las que, autorizadas, contaban con informe favorable de esta entidad y estaban pendientes de obtener licencia municipal.

- La Comissió Insular d'Activitats Classificades i Espectacles del Consell Insular d'Eivissa i Formentera, por acuerdo de 19 de abril de 2006, decidió informar favorablemente el otorgamiento de la licencia municipal, concedida, finalmente, el 14 de diciembre de 2007.

A tenor de lo que acaba de exponerse, ocurre que de los hechos probados no forma parte la precisa descripción del área afectada y tampoco el dato del incumplimiento del plan de recuperación. Así, sólo figura la existencia misma de la cantera y que esta, en el lugar de su emplazamiento, produjo la desaparición de los hábitats forestales, una alteración de la dinámica hidrológica superficial y la inducción de fenómenos de erosión, lo que, en realidad, no añade nada a la simple afirmación de la existencia de la misma como tal, puesto que los reseñados son los efectos inmediatos propios de cualquier explotación de esa índole, incluidas las autorizadas.

Así las cosas, lo que resulta de los hechos probados tiene una coherente traducción normativa en las consideraciones de la Audiencia, en el tercero de los fundamentos de derecho. Allí se explica -habría que decir que no son ajenas a ello las deficiencias del marco legal en época del arranque de los hechos- por qué no cabe apreciar la concurrencia de una específica vulneración de normas mediaoambientales en sentido estricto y precisamente en el del art. 325 Cpenal. Virtualmente inexistentes en el momento de la instalación de la cantera, pues el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961 , miraba a tutelar la salud de las poblaciones, pero en ausencia de una consideración global de los recursos naturales. Y la Ley del Suelo (T. R. aprobado por R. Decreto 1346/1976, de 9 de abril ) declara como propio objeto de regulación "la ordenación urbanística". Lo que hace que deba entenderse correcta la conclusión de la sala de instancia en el sentido de que la calificación de los terrenos en aquel momento desatendida lo era a efectos más bien urbanísticos que ecológicos, según lo demostraría la calificación del terreno ocupado por la cantera como rústico de uso extractivo, en un entorno rústico forestal protegido. Algo que tiene confirmación en las distintas actuaciones administrativas de las que existe constancia en los hechos, y se han relacionado antes.

Por eso, la conclusión que se impone es que, de una parte, habría faltado en todo caso el elemento normativo del tipo penal cuya aplicación se reclama por el recurrente. Y, de otra, que incluso en el supuesto de adoptar la misma perspectiva en que este se sitúa, e incluso, de dar por cierta la concurrencia del mismo, la deficiente información de los efectos de la actividad contemplada, que se recoge en los hechos probados impediría formar criterio sobre su alcance real. Buena prueba de ello es que el propio recurrente admite la necesidad de acudir con ese fin a los fundamentos de derecho. Una vez, en fin, que, además, el tribunal sentenciador hace ver en la sentencia (folio 18) los otros efectos de la cantera (emisiones, ruido y vibraciones), a tenor de lo que consta en la causa, tampoco habrían rebasado los límites reglamentarios.

En consecuencia, y por todo, el motivo no puede admitirse.

Segundo . Por la misma vía que en el caso anterior, se ha alegado infracción, por inaplicación indebida, del art. 404 Cpenal, en relación con el acusado Ovidio . Ello debido a que este, como alcalde, habría dejado de cumplir las disposiciones legales que le obligaban a paralizar la explotación, cuando consta en la sentencia que desde 1996 , por comunicación del Consell Insular, tuvo conocimiento de que la cantera carecía de licencia.

La Audiencia ha abordado el asunto también en esta perspectiva. Lo ha hecho partiendo del modo como esta Sala Segunda, en bien conocida jurisprudencia y, en concreto y por todas, en la reciente STS 723/2009, de 1 de julio , que cita extensamente, ha caracterizado la infracción del art. 404 Cpenal, que así resulta reservado para decisiones administrativas debidas a una patente y completa arbitrariedad. Y, finalmente, para concluir de forma argumentada que el modo de operar de este acusado, en el momento que aquí se contempla -esto es, cuando la cantera llevaba más de quince años en funcionamiento, con unos efectos objetivamente irreversibles, y resultaba ya que, como consta en los hechos, por la calificación dada entonces al terreno de su emplazamiento y al haber sido catalogada, era perfectamente susceptible de la regularización, que, siendo razonable previsible en el contexto descrito, en efecto, se produjo- no responde a esa caracterización.

Pues bien, tiene razón el Fiscal al calificar este modo de proceder como no ajustado a la legalidad. Pero hay que convenir que la actuación de referencia, con el fundamento que cabe inferir de los elementos de juicio que señala la Audiencia, no fue arbitraria en el sentido indicado, de caprichosa, sino basada en consideraciones prudenciales, no de legalidad estricta, es cierto, pero en vista de una previsible inmediata adaptación a la misma del estado de cosas que se trataba de normalizar.

Es por lo que el motivo no debe estimarse.

Tercero . Asimismo con apoyo en el art. 849,1º Lecrim, bajo los ordinales tercero y cuarto, se ha aducido infracción de ley , en concreto, de los arts. 325 con la agravación prevista en el art. 326 a) Cpenal.

El Fiscal parte en su razonamiento de apoyo a ambos motivos del presupuesto de la existencia de delito con la consiguiente condena de los otros acusados. Se trata de un presupuesto que, por lo razonado en el examen del primer motivo, no concurre y, por consiguiente, a falta de esta premisa no cabe llegar a la conclusión demandada por el recurrente.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio fiscl contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 1 de junio de 2010 dictada en la causa seguida por delito de prevaricación y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.