STS 306/2011, 20 de Abril de 2011

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2011:2859
Número de Recurso2194/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución306/2011
Fecha de Resolución20 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil once.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Fabio , Franco y Guillermo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, con fecha siete de Junio de dos mil diez , en causa seguida contra Guillermo , Franco y Fabio , por delito de coacciones y de robo, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Fabio , representado por la Procuradora Doña Carmen Olmos Gilsanz y defendido por el Letrado Don Javier Sanz Moreno; Franco , representado por el Procurador Don Jorge Deleito García y defendido por el Letrado Don Angel Gómez Santos; y Guillermo , representado por el Procurador Don Domingo Lago Pato y defendido por el Letrado Don Alberto Holgado Lanillos. En calidad de parte recurrida, la acusacion particular Millán , representado por la Procuradora Doña Teresa Marcos Moreno y defendido por la Letrado Doña Raquel Domingo Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Madrid, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 39/2.010, contra Guillermo , Franco y Fabio , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª, rollo 16/10) que, con fecha siete de Junio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Guillermo , Fabio y Franco , mayores de edad, el primero con antecedentes penales y el segundo y el tercero sin antecedentes penales, siendo el tercero agente de la Policía Municipal de Madrid, sobre las 12.30 horas del día 17 de diciembre de 2006, se encontraban en el interior de la discoteca "Macumba", sita en el recinto de la estación de Chamartín, en la ciudad de Madrid, abordaron a Millán , diciéndole Franco que no sabía lo que había hecho y que se iba a enterar, ordenándole que saliera a la calle, diciéndole que era policía municipal, mostrándole la placa policial para acreditar tal condición ante Millán , cogiéndole del brazo Franco , obligando de tal forma a Millán a salir al exterior de la discoteca, por lo que Millán accedió a salir del local creyendo que se trataba de policías, saliendo acompañado por los tres acusados, llevándolo éstos hasta un poyete existente en las inmediaciones de la discoteca, donde Franco ordenó a Millán que sacara todo lo que llevara en los bolsillos, obedeciendo Millán , sacando 85 euros en efectivo y una bolsita conteniendo pastillas de MDMA, mientras Guillermo y Fabio permanecían junto a ellos, manifestando Franco a Guillermo que cogiera el dinero de Millán , haciéndolo así Guillermo , cogiendo también la droga, pese a lo cual, Franco registró a Millán por si llevaba algo más en su poder, y acto seguido Franco ordenó a Millán que bajara por unas escaleras que había en el lugar, obedeciendo Millán , bajando éste, seguido inmediatamente por los tres acusados, quien le iban diciendo que se iba a enterar, momento en el que fueron vistos por dos agentes de la Policía Nacional, que habían sido avisados por un portero de la discoteca, quienes detuvieron a los acusados, ocupadno en poder de Guillermo el dinero y la droga.

Los acusados realizaron los hechos que se acaban de relatar con la intención de apropiarse del dinero y de la droga que llevara Millán .

Los acusados actuaron con sus facultades volitivas influidas por una intoxicación etílica por la ingestión excesiva de bebidas alcohólicas"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Franco , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, ya antes definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez y de la agravante de prevalecerse de cargo púbico, a una pena de prisión de un año y nueve meses, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la tecera parte de las costas, incluida la tercera parte de las costas causadas a la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Guillermo , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, ya antes definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a una pena de prisión de un año y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la tercera parte de las costas, incluida la tercera parte de las costas causadas a la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Fabio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, ya antes definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a una pena de prisión de un año y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la tecera parte de las costas, incluida la tercera parte de las costas causadas a la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a los tres acusados antes citados del delito de coacciones por el que también venían acusados.

Hágase entrega definitiva a Millán de los 85 euros intervenidos en la presente causa"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Fabio , Franco y Guillermo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Fabio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española al amparo del artículo 852 LECrim . En relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

  2. - Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 por indebida aplicación del 237 y 242.1 del Código Penal .-

  3. - Por infracción de Ley con base en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 242.3 por inaplicación.-

  4. - Por infracción de Ley en base a la inaplicación del artículo 25.1 dilaciones indebidas.-

    Quinto.- El recurso interpuesto por Franco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  5. - Por infracción de precepto Constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por no darse respuesta a todas las cuestiones objeto de debate, no habiéndose justificao, atendidos los hechos declarados probados, por qué la atenuante analógica de embriaguez no ha de ser apreciada como muy cualificada, tal y como se solicitaba en el escrito de defensa.-

  6. - Por infracción de Ley del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto del artículo 21.6 del Código Penal en cuanto a la no apreciación de la atenuante por dilaciones indebidas en su carácter de muy cualificada, o, alternativamente, simple.-

  7. - Por infracción de ley del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto de la aplicación incorrecta de los artículos 21.6 en relación con los artículos 21.1º y 20.2º del Código Penal al no haber apreciado la atenuante analógica de embriaguez en su carácter de muy cualificada.-

  8. - Por infracción de ley del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto de la aplicación incorrecta de los artículos 62 en relación al 242.1 del Código Penal al no haber rebajado la pena en dos grados atendidos los hechos declarados probados.-

    Se desiste del presente motivo.-

  9. - Por infracción de ley del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto de la aplicación incorrecta del artículo 22.7ª del Código Penal al no concurrir dicha circunstancia agravante en la comisión de los hechos.-

    Se desiste del presente motivo.-

  10. - Por infracción de ley del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto de la infracción del artículo 66 derivada de la incorrecta aplicación de todos los anteriores.-

    Sexto.- El recurso interpuesto por Guillermo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  11. - Por infracción del precepto constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim .-

  12. - Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del art. 14.3 del Código penal .-

  13. - Subsidiariamente a los motivos primero y segundo, por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 242.3º del Cödigo Penal , en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas en el delito contra la propiedad.-

  14. - Subsidiariamente a los motivos primero y segundo, por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del C.P .o alternativamente por no aplicación de la circunstancia del art. 21.6ª atenuante analógica de embriaguez como muy cualificada.-

  15. - Por infracción de Ley, subsidiariamente a los motivos primero y segundo al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal , invocando la vía prevista en el art. 5.4 de la LOPJ vulneración del derecho a ser enjuiciado sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la CE ) por no aplicación del art. 21.6ª del Código Penal , por dilaciones indebidas, y consiguiente falta de aplicación del art. 66.2ª del C. penal .-

    Sétimo.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, se oponen a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día catorce de Abril de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Franco

PRIMERO

En el motivo primero, al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al no darse respuesta a su pretensión de que la atenuante de embriaguez se apreciara como muy cualificada, tal como solicitaba en el escrito de defensa.

  1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

    Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ).

    Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

    Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

  2. En el caso, es cierto que la defensa del recurrente solicitó que la atenuante se apreciara como muy cualificada, sin que en la fundamentación jurídica de la sentencia se contenga razonamiento alguno que explique las razones atendidas por el Tribunal para reconocerle el efecto de una atenuante simple y no el intensificado que pretendía aquel. Pues, efectivamente, el Tribunal se limita a afirmar que las facultades de los acusados estaban levemente disminuidas, con las "relevantes alteraciones psicofísicas que mostraban".

    Sin embargo, aun cuando el silencio del Tribunal supondría en este caso una infracción de la obligación de proporcionar una respuesta comprensible a las pretensiones jurídicas de las partes, el recurrente plantea en el motivo tercero la misma cuestión desde el fondo, lo que permitirá examinar la concurrencia de elementos que justifiquen la aplicación de la atenuación como muy cualificada.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la inaplicación de la atenuante de embriaguez como muy cualificada.

  1. La aplicación de una atenuante como muy cualificada requiere que las razones de la atenuación concurran con una especial intensidad, lo cual debe quedar suficientemente acreditado. No es posible, por el contrario, tomar como punto de partida la concurrencia de las razones de la atenuación en su máximo nivel, para situar a la acusación ante la necesidad de acreditar su falta de concurrencia. Dicho con otras palabras, la concurrencia de las bases fácticas de las eximentes o atenuantes no se presume.

  2. En el caso, el Tribunal entiende acreditado, sobre la base de la prueba testifical, que los acusados habían consumido alcohol y que tal consumo lo había sido en una cantidad que había determinado que sus facultades estuvieran, al menos, levemente disminuidas. No se contiene en la sentencia, ni tampoco en el motivo, ningún dato, más allá de la interpretación y valoración de la prueba testifical, que acredite que la ingesta de alcohol determinó una profunda reducción de su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y de ajustarla a esa comprensión. Por el contrario, la dinámica de los hechos, su coherencia y su desarrollo indican que la disminución de las facultades de los acusados no alcanzó el límite necesario para justificar la aplicación de la atenuante como muy cualificada. De ello resulta que la valoración que el Tribunal hizo de la prueba testifical no se apartó de las reglas de la lógica ni de las máximas de experiencia, ni es contraria a los conocimientos científicos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo segundo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o, alternativamente, como simple. Señala que los hechos ocurren en el mes de diciembre de 2006, que el proceso no reviste especial complejidad y que la sentencia se dicta en junio de 2010, y que la acusación pública presentó su escrito en abril del año 2009, celebrándose el juicio un año y dos meses después. Y que si ha habido recursos lo ha sido en ejercicio del derecho de defensa o por intereses de la acusación particular, pero sin que se aprecie mala fe.

  1. Respecto de las dilaciones indebidas, se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

    En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa. No es el único caso en el que la ley reconoce efectos atenuatorios a conductas posteriores al hecho.

    La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

    Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

  2. En el caso, no se precisan en el motivo plazos de paralización injustificados, ni tampoco la práctica de diligencias que hubieran producido retrasos en la tramitación y que ya desde el primer momento pudieran haberse considerado inútiles, y que, por lo tanto, deberían haberse evitado. En cuanto a los recursos, es claro que la pretensión, de otro lado justificada, de celeridad en la tramitación del proceso, no puede impedir el ejercicio de los derechos de las partes, aunque es claro que las cuestiones que se plantean en la fase de instrucción requieren de un tiempo de tramitación y de estudio, previas a la resolución, que luego no pueden ser alegados como causantes de un retraso indebido. Es evidente también que la pluralidad de imputados supone una complicación añadida a la tramitación.

    De otro lado, la duración total del proceso, aun cuando pueda ser deseable su reducción, no puede considerarse extraordinaria.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO

Desistidos los motivos cuarto y quinto, en el sexto, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , sostiene la infracción del artículo 66 del Código Penal , como consecuencia de la estimación de los anteriores motivos.

Dado que el motivo se formaliza supeditado a la estimación de los anteriores, una vez que aquellos han sido desestimados, la misma suerte debe correr éste.

Recurso interpuesto por Guillermo

QUINTO

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no existe ninguna prueba de que actuara con ánimo de lucro al coger el dinero y los efectos que le entregaba quien se había ya identificado como agente de la autoridad, ni tampoco existe prueba de que no creyera estar actuando de forma lícita cumpliendo el deber de obedecer la orden del agente. Entiende que el Tribunal de instancia no ha dado cumplimiento a las exigencias de valoración de la prueba indiciaria y que su conclusión no es lógica. Sostiene, en definitiva, que el recurrente, que estaba en estado de intoxicación etílica, creyó que lo que presenciaba era una detención y que auxiliaba al agente que la practicaba.

  1. La validez de la prueba de indicios, así como su capacidad para enervar la presunción de inocencia, ha sido reconocida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por esta Sala.

    La jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados por prueba directa; que sean concomitantes al hecho principal; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación.

    Por otra parte, la razonabilidad del juicio de inferencia exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

  2. En el caso, el elemento que el Tribunal considera acreditado a través de prueba indiciaria es el ánimo de lucro. En la sentencia se declara probado que sobre las 12,30 horas de la noche, los tres acusados se encontraban en el interior de una discoteca; por razones que en los hechos probados no se precisan, abordaron a la víctima, mostrándole el coacusado Franco su placa policial, como agente de la Policía Local, y ordenándole que saliera al exterior, lo que hizo acompañado de los tres acusados. Una vez en el exterior Franco le ordenó que sacara lo que llevara en los bolsillos, obedeciendo aquel, que sacó 85 euros y una bolsita conteniendo pastillas de MDMA, aunque el recurrente sostiene que sacó además otros objetos. Franco le dijo al recurrente que cogiera el dinero, haciéndolo el recurrente, que también cogió la droga. Acto seguido, Franco ordenó a la víctima que bajara por unas escaleras, obedeciendo aquél que lo hizo seguido por los tres acusados que le iban diciendo que "se iba a enterar". Entonces intervinieron unos agentes del Cuerpo Nacional de Policía que habían sido avisados por los porteros de la discoteca.

    El recurrente sostiene que creyó que se practicaba una detención y que no tenía intención de quedarse con el dinero. Insiste en la intoxicación etílica. El Tribunal entiende acreditado, sin embargo, que el propósito de los acusados era hacer suyo el dinero. En la valoración de la prueba se dice que Franco reconoció haber discutido con Millán , la víctima, y que luego le dijo que era policía, y que quería que Millán le hiciera entrega de la cantidad de dinero que Franco le había entregado precedentemente por la compra de droga. Y que el recurrente declaró que iban los tres juntos. Que uno de los testigos declaró que vio como Franco le dio un manotazo a Millán y le quitó la droga, sacando la placa de policía y llevando a Millán fuera de la discoteca; y que los otros dos iban junto a Franco dándole "collejas" a Millán y diciéndole que "se iba a cagar". Uno de los agentes de la Policía Nacional declaró que los acusados no le manifestaron que Millán hubiera hecho algo ilícito ni que hubieran ocupado en su poder el dinero y la droga para entregarlo a la Policía, sino que manifestaron que habían tenido una discusión por una chica, entregando el dinero y la droga cuando les fue requerido.

    Basándose en todos estos datos, el Tribunal razona posteriormente acerca de la acreditación del ánimo de lucro, destacando como elemento especialmente significativo que los acusados, cuando llegaron los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, no les comunicaron lo sucedido, manteniendo una versión falsa, ni les entregaron el dinero y la droga hasta que les fue expresamente requerido, lo cual es claramente demostrativo de que su conducta no venía guiada por el propósito de detener a Millán , retirarle los efectos pertinentes y ponerlo a disposición de la autoridad con entrega de los efectos ocupados. Además, del contenido de la testifical, no resulta en modo alguno, sino todo lo contrario, que el comportamiento de los acusados se ajustara externamente a una acción policial, dado el trato que los tres dispensaban a la víctima.

    Por todo ello, debe concluirse que la prueba disponible ha sido valorada por el Tribunal de forma razonable, lo que determina la desestimación del motivo.

SEXTO

En el segundo motivo, por la misma vía de impugnación, sostiene la infracción por inaplicación del artículo 14.3 del Código Penal . Sostiene que es de apreciar un error invencible sobre la ilicitud del hecho, por lo que no es posible la exigencia de responsabilidad penal. Insiste en que creía que estaba obligado a cumplir lo que le ordenaba Franco , que se había identificado públicamente como policía local.

  1. El artículo 14.3 del Código Penal dispone en su primer inciso que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal.

    El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

    El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS nº 302/2003 ).

    Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

  2. Como ya desprende del contenido del anterior fundamento jurídico, no es posible entender que, en el caso, el recurrente creyera que actuaba legítimamente. Es cierto que un agente de policía debe intervenir aun estando fuera de servicio, si fuera necesario para la protección de los derechos de los ciudadanos. Pero existen numerosos datos que revelan que os acusados no podían creer que se trataba de una mera actuación policial. Según todos han admitido, los tres acusados iban juntos. El coacusado Franco declaró que el incidente con la víctima, Millán , se originó tras una compra al mismo de una pequeña cantidad de droga, lo que no se corresponde con una acción policial lícita. Por otra parte el comprador, según declaró, con su acción pretendía recuperar su dinero, y no poner a Millán a disposición de la autoridad. De otro lado, la forma en que los acusados trataban a Millán , con amenazas y golpes, según narró algún testigo, no es la propia de una actuación policial. Tampoco se corresponde con la creencia de actuar legítimamente la reacción de todos los acusados ante la presencia de los agentes uniformados del Cuerpo Nacional de Policía, a los que no comunican lo realmente sucedido sino que les narran una versión falsa de los hechos, y a los que ocultan no solo la razón de la discusión, sino que le habían quitado a la víctima el dinero y la droga que portaba.

    Dada la absoluta incompatibilidad de esta forma de actuar con una conducta lícita, lo cual resulta evidente para cualquiera, no es posible admitir que el recurrente creyera estar actuando conforme a derecho.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEPTIMO

En el motivo tercero, subsidiariamente a los anteriores, se queja de la inaplicación del artículo 242.3º del Código Penal , pues considera que la intimidación ejercida reviste escasa entidad.

  1. El apartado tercero del artículo 242 del Código Penal permite imponer la pena inferior en grado en casos de delitos de robo con violencia o intimidación en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho. No se trata, por lo tanto, solo de valorar la intimidación o la violencia, sino que partiendo de que ésta tenga una menor entidad, debe ser examinado si lo permiten las demás circunstancias de los hechos.

    De otro lado, tampoco se puede entender que el punto de partida del tipo viene constituido por la conducta de menor entidad a la que correspondería la pena inferior en grado y, que para aplicar la pena de dos a cinco años sería exigible una mayor gravedad en la conducta. Por el contrario, el delito de robo con intimidación o con violencia se castiga con la pena prevista como típica, y solo el casos especiales, menos graves, la pena se degrada hasta el grado inferior.

  2. En el caso, la sentencia no contiene un examen sobre esta cuestión, pues no consta planteada expresamente por los acusados. Sin embargo, en el fundamento jurídico décimo el Tribunal realiza algunas consideraciones de las que se desprende la improcedencia de aplicar la pena inferior en grado. Tiene en cuenta el Tribunal que se trataba de tres personas contra una, a la que obligaron a salir del local aprovechándose de la condición de policía que alegaba uno de ellos, y a la que trasladaban a otro lugar desconocido aún después de privarle del dinero y de la droga que llevaba.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el motivo cuarto se queja de la inaplicación de la circunstancia analógica de embriaguez como muy cualificada, basándose para ello en las declaraciones de los testigos.

En el motivo quinto, se queja de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Ambas cuestiones han sido ya resueltas en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta sentencia, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

Recurso interpuesto por Fabio

NOVENO

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia así como la insuficiencia de motivación sobre la prueba indiciaria, y considera que no está acreditado el ánimo de lucro. Alega que en la sentencia solo se declara probado que Franco y Guillermo fueron los que realizaron el apoderamiento. De esta forma, la conducta del recurrente es compatible con una situación en la que sabía muy bien lo que estaba pasando. El recurrente se limitó a ser un mero espectador.

En el motivo segundo insiste en la falta de acreditación del ánimo de apoderarse de cosa alguna y de la existencia de acuerdo entre los acusados. Ambos motivos se examinan conjuntamente.

  1. Las consideraciones efectuadas con anterioridad son igualmente aplicables a las cuestiones planteadas por el recurrente. El Tribunal, teniendo en cuenta las declaraciones testificales, ha declarado probado que los tres acusados actuaron de consuno. Todos los testigos se refieren a los tres cuando llevan a la víctima a un lado y lo rodean, momento en el que le despojan del dinero y de la droga que llevaba. No se relata en ningún momento que la conducta del recurrente, tanto en el momento del apoderamiento como ante los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, fuera distinta de la de los otros coacusados, con independencia de que la iniciativa fuera de Franco y que la droga y el dinero los recogiera directamente Guillermo .

  2. En cuanto al ánimo de lucro, en la sentencia se declara probado que los tres acusados, siguiendo la iniciativa de Franco , que se identificó como policía, obligaron a Millán salir de la discoteca, le ordenaron que sacara lo que llevara y se apoderaron del dinero y de la droga. A continuación lo obligaron a dirigirse a otro lugar y entonces intervinieron agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Los tres acusados manifestaron que la discusión se debía a una chica. No relataron lo realmente sucedido, ni entregaron a los agentes el dinero y la droga hasta que éstos se lo reclamaron. De todo ello, el Tribunal ha deducido que la intención de los acusados era apoderarse del dinero y de la droga, conclusión que, como ya hemos dicho, debe reputarse razonable.

En consecuencia, el motivo se desestima.

DECIMO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal .

El motivo coincide sustancialmente con el motivo tercero del recurso formalizado por Guillermo , por lo que debe darse por reproducido el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia, lo que conlleva su desestimación.

UNDECIMO

En el motivo cuarto se queja de la inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

El motivo es desestimado por las mismas razones expuestas en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Franco , Guillermo y Fabio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, en fecha 7 de Junio de 2.010 , en causa seguida contra los referidos, por delitos de coacciones.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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