STS 224/2009, 2 de Marzo de 2009

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:10072/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:224/2009
Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Agresiones sexuales. Valor de las declaraciones prestadas por el acusado ante la policía y carácter del testimonio en Juicio de los funcionarios que asistieron a esa declaración. Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 28 de Noviembre de 2006. Voto particular

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Juan contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 2ª) que le condenó por delito de agresión sexual, falta hurto y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Aurelio Labajo. Ha intervenido como parte recurrida María Dolores representada por la Procuradora Sra. Pereda Gil.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de A Coruña instruyó Sumario con el número 1/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 25 de noviembre de 2007dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: El procesado Juan con DNI NUM000, nacido el 7-6-1968, sin antecedentes penales, que padece un trastorno de personalidad por evitación con conducta patológica, aunque conserva, a pesar de esa dolencia su capacidad cognitiva y realiza un juicio adecuado de la realidad, tampoco presenta alteraciones de memoria, percepción, atención ni en el curso y contenido del pensamiento y si un patrón de mal adaptación caracterizado por desconexión de las relaciones sociales y restricción de la expresión emocional e ideación obsesiva y que él experimenta como inapropiadas lo que dificulta, en cierto modo, su autocontrol y voluntad, cometió los siguientes hechos:

A).- Sobre las 21:15 horas del 15 de abril de 2006, el acusado abordó a Laura, nacida el 11 de diciembre de 1990, cuando ésta iba corriendo hacia su casa, sita en la Calle Eiriz de Debajo de esta ciudad, por el camino que va frente al colegio Eirís, le tapó la boca con la mano y la llevó hasta un campo ubicado junto al mencionado camino. Al resistirse Laura, el procesado la intimidó diciéndole que le haría daño con un cuchillo. Después le cubrió los ojos con un pañuelo y se bajó los pantalones y le dijo "chúpamela y que se la mordiera", a lo que accedió Laura, presa del temor que le infundió. Seguidamente, la bajó los pantalones a Laura, le lamió y le introdujo un dedo en la vagina y otro en el ano para, posteriormente, intentar penetrarla vaginalmente en varias ocasiones sin conseguirlo.

Le ocasionó una gran esquimosis en el tercio medio de la cara antero interna del muslo izquierdo que curó en ocho días tras una única asistencia sin incapacidad.

  1. Sobre las 0:30 horas de día 5 de junio de 2006, Teresa, nacida el 17-5-1975, caminaba por la Calle San Cristóbal das Viñas de esta ciudad en dirección hacia su domicilio, cuando a la altura de la gasolinera, el acusado la abordó por la espalda, le colocó un pañuelo sobre la boca y los ojos y la llevó hasta un campo próximo, donde la tiró al suelo y comenzó a tocarle todo el cuerpo, incluyendo el pecho y la vagina. Tras agarrarla por le pelo, introdujo por la fuerza su pene en la boca de la Sra. Teresa.

Con anterioridad le arrebató con ánimo de obtener un beneficio injusto 150 € del bolso que portaba y un teléfono móvil marca Motorota, valorado en 28 €.

C).- Sobre la 1:30 horas del día 22 de junio de 2006, el acusado abordó a María, nacida el 12-10-1986, en las inmediaciones de Someso, A Coruña, le tapó la nariz y la boca por detrás y la arrastró a un descampado. A continuación le bajó el pantalón y la braga y le obligó a ponerse de rodillas, pues le aprisionaba con fuerza la nariz y la boca. Después, se colocó delante de ella, se bajó los pantalones y le dijo "chúpamela que si no te ahogo" y le sacó su pene, pero cuando se lo fue a introducir en la boca, ella casi le muerde por lo que se marchó corriendo.

A consecuencia de estos hechos, María resultó con lesiones erosivas en ambas rodillas y piernas, mínima herida contusa en la zona mucosa del labio superior y dolor cervical, que sanaron en siete días durante los cuales no estuvo incapacitada para el normal desarrollo de sus ocupaciones habituales, precisando exploración de las lesiones, cura locales y tratamiento analgésico y antiinflamatorio, sin que le quedaran secuelas.

D).- Sobre las 19:40 horas del día 2 de febrero de 2007, el acusado abordó para violarla a María Dolores, nacida el 21-5- 1978, en la Avenida de Montserrat de esta ciudad, en las cercanías de la gasolinera de Eiris, tapándole la boca con una mano y sujetándole fuertemente con la otra por encima del pecho, y trató de arrastrarla por un camino desierto sito un poco antes de la mencionada gasolinera. Para evitarlo, María Dolores se agarró a la valla que cierra la finca existente al principio del camino, lo que provocó que cayeran al suelo. En ese momento le dijo "estate calladita y no te muevas" a lo que le respondió que la dejase y no le hiciese daño pues estaba embarazada. Jose Luis, que pasaba en ese momento por el lugar con su vehículo Ford Mondeo Ghia, matrícula.... SGS, observó estos hechos y se dirigió hacia ambos, momento en que el procesado se levantó e intentó huir, para ello empujo al Sr. Jose Luis que cayó al suelo. Llegó entonces al lugar Sergio que circulaba en el ciclomotor Honda TZR, placas de matrícula H-....-CHT, y vio como aquél caía al suelo y como el procesado huía, por lo que siguió en el ciclomotor y lo cruzó delante de él para bloquear su huída. El acusado golpeó al Sr. Sergio y su ciclomotor, cayendo ambos al suelo. Tras levantarse, aquél trató de darle una patada en los testículos que el Sr. Sergio esquivó, abalanzándose éste sobre el acusado, lo agarró y logró llevarlo hasta el lugar donde se encontraban el Sr. Jose Luis y la Sra. María Dolores, donde le obligaron a sentarse en la acera hasta que llegó la policía y lo detuvo. Se le intervino un pañuelo de color azul, unos grilletes metálicos y una navaja de ocho centímetros de hoja que no llegó a utilizar para la comisión del hechos descrito.

María Dolores, resultó con lesiones consistentes en heridas consistentes en heridas incisas en dedos de la mano que no precisaron sutura y herida en fosa nasal derecho con costra (epistaxis que cedíó) que curaron a los siete días, durante los cuales no estuvo imposibilitada para el normal desarrollo de sus ocupaciones habituales, precisando curas locales de las heridas y analgésicos, sin que le quedase secuela física alguna.

Jose Luis resultó con lesiones consistente en traumatismo en el codo izquierdo y en la región sacra izquierda, de las que sanó a los tres días, durante los cuales no estuvo imposibilitado para el normal desarrollo de sus ocupaciones habituales, sin precisar atención médica y sin que le quedase secuela alguna.

A consecuencia de estos hechos las víctimas de los mismos sufren un estado de desasosiego e intranquilidad y se les ha creado un clima de inseguridad. Fueron asistidas por el Sergas ocasionándole a esta entidad gastos cuya cuantía no consta.

El acusado estuvo detenido hasta el día 5-2-2007 en que se acordó su prisión provisional, situación en la que pertenece."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a Juan, como autor de cuatro delitos de agresión sexual de los artículos 179 CP., una falta de lesiones y una falta de hurto ya definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 20.1 CP en todos ellos y la atenuante del artículo 21.6, en relación a un delito de agresión sexual a las siguientes penas:

- 8 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena, por el delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP, cometido en la persona de Laura.

- 7 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP, cometido en la persona de Teresa.

- 8 días de localización permanente como autor de una falta de hurto del artículo 623 CP.

- 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por un delito intentando de agresión sexual en la persona de María.

- 1 año y 1 mes de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por un delito de agresión sexual en la persona de María Dolores.

- 9 días de localización permanente por una falta de lesiones en la persona de Jose Luis.

Se le absuelve de un delito de robo con violencia y de 3 faltas de lesiones por las que había sido acusado.

El acusado, en concepto de responsabilidad civil indemnizará: A Laura en la cantidad de 9.240 €. A Teresa en la cantidad de 8.150 €. A María en la cantidad de 7.216 €. A Jose Luis en la cantidad de 90 €. Al Sergas en los gastos médicos y farmacéuticos de la atención prestada a las lesionadas.

Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 1.108 CC y 576 LEC.

Se imponen al acusado las costas del juicio incluyendo las de la acusación particular." [sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración del art. 24.1 y 24.2 CE, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión del mismo y, subsidiariamente, lo impugna y la parte recurrida impugna el recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de febrero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de cuatro delitos contra la libertad sexual, dos de ellos consumados y los otros dos restantes en grado de tentativa, a las penas de ocho y siete años de prisión, por los primeros, y cuatro años y un año y un mes de prisión, por los intentados, así como a ocho y nueve días de localización permanente, por sendas faltas de hurto y lesiones, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en dos diferentes motivos, de los que el Segundo de ellos habría de ser obligadamente desestimado, caso de serlo el Primero, toda vez que se plantea por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como infracción de Ley por incorrecta aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal, que describen los delitos objeta de condena, y no respeta la literalidad de los hechos declarados como probados, como le es exigible a un motivo de la naturaleza del presente, habida cuenta de que en esa narración fáctica se integran todos y cada uno de los elementos constitutivos de las infracciones contra la libertad sexual de las que era acusado Juan.

SEGUNDO

De este modo, centrándonos en el Primero de los motivos del Recurso que, con cita del artículo 24 de nuestra Constitución, denuncia la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por considerar que no existe acreditación válida suficiente para condenar al recurrente atribuyéndole la autoría de tales delitos, en especial por los tres primeros ilícitos que se le imputan, pues, ante la carencia de identificación de su persona por las respectivas denunciantes dado que su agresor llevaba oculto el rostro, la única prueba tenida en cuenta por la Audiencia para alcanzar su convicción incriminatoria fueron sus propias declaraciones reconociendo la comisión de los hechos, prestadas en sede policial tras producirse su detención, ya que con posterioridad, ante el Instructor, hizo uso de su derecho a guardar silencio, mientras que en el Juicio oral negó que fuera cierto lo que había relatado en el atestado policial, hemos de efectuar las siguientes consideraciones:

1) En primer lugar, sobradamente sabido es que la función casacional encomendada a esta Sala respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración, b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra racionalmente bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles (STS de 1 de Octubre de 2007, por ejemplo).

2) En este caso nos encontramos, en efecto, con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan las pruebas disponibles, en especial el contenido de la declaración del propio recurrente, prestada en la Comisaría de Policía según el relato que de ella hacen en sus testimonios depuestos en el Juicio oral los funcionarios policiales ante los que se produjo, declaración en la que Juan reconoció la autoría de los hechos por los que ha sido juzgado, frente a las dificultades existentes para su identificación por parte de las víctimas de éstos, toda vez que el agresor llevaba a cabo sus actos delictivos con el rostro cubierto, como ya se dijo anteriormente.

3) Situación que nos remite, por tanto, a la debatida cuestión acerca del valor y eficacia que puede atribuirse a esas declaraciones prestadas en sede policial como elementos de cargo procesalmente útiles para sustentar una conclusión condenatoria.

Y a este respecto ha de afirmarse que:

  1. Como reiteradamente se ha dicho por esta Sala, el atestado llevado a cabo por los funcionarios policiales y, por tanto, su contenido, ostenta el valor de mera denuncia y carece, por consiguiente, de cualquier eficacia probatoria directa en Juicio, excepto en aquellos extremos excepcionales en los que se consigne la mera constatación de datos objetivos o aspectos irreproducibles por cualquier otro medio de prueba en el Juicio oral (SsTC 153/1997 o 7/1999, entre otras).

    Pues no hay que olvidar, y en esta ocasión menos que nunca, que el momento trascendental, a efectos de la práctica de prueba susceptible de valoración, no es otro que el del Juicio oral, por lo que todas las actuaciones llevadas a cabo en la fase de instrucción, por mucho que se practiquen a presencia judicial, han de quedar relegadas a un papel muy secundario, sólo utilizables de forma supletoria, por imposibilidad sobrevenida para su reproducción en el Plenario, como prueba que se anticipa a la imposibilidad prevista o, en todo caso, para despejar posibles contradicciones en las declaraciones sucesivas de imputados o testigos.

  2. Ahora bien, cosa distinta es que lo que el declarante manifestó ante la Policía, al igual que otros contenidos del atestado como, por ejemplo, las conversaciones telefónicas oídas por los funcionarios en unas intervenciones legítimas en las que se hubiera perdido el soporte de las grabaciones, sí que pueda ser introducido en el acervo probatorio, mediante la declaración testifical de quiénes escucharon la declaración por encontrarse presentes cuando ésta se produjo.

    Y en este sentido, ya dijo con indudable acierto el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 28 de Noviembre de 2006, que: "Las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia."

    Con lo que vino a reconocerse esta posibilidad probatoria que, como ya hemos dicho y repetimos aquí, no ha de suponer, de ninguna forma, que se otorgue valor al atestado policial en sí mismo, que podríamos considerar "de facto" como si se hubiera destruido o eliminado de las actuaciones y que, en modo alguno, puede introducirse mediante su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues lo que realmente se valora es la existencia de la declaración de la que nos dan cuenta quienes la escucharon directamente y comparecen ante el Tribunal para prestar su testimonio al respecto, del mismo modo que se valoraría también la referencia al contenido de unas manifestaciones que cualquier ciudadano pudiera hacer, en relación con un concreto hecho criminal, ante otras personas que, posteriormente, relatan esos dichos en un Tribunal.

  3. A este respecto, aunque resulta del todo cierto que el Juzgador ha de partir siempre de una inicial actitud de "sospecha" frente a toda prueba de cargo, a fin de exigir a la misma un vigor y contundencia que, superando esa originaria desconfianza, permita un cabal enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, no puede admitirse, en un Estado de Derecho como el nuestro, una especie de "tacha" general que afecte a toda declaración testifical prestada por los funcionarios policiales que intervienen en el atestado, pues si la misma pretende apoyarse en la reserva que merecen las manifestaciones de quienes son, a su vez, responsables de un correcto actuar profesional, idéntica suspicacia habría de suscitarse, en general, respecto de cualquier declaración de los que, como denunciantes, son responsables también de la incoación de un procedimiento sobre la base de la inicial apariencia de veracidad de su versión, o de aquellos que comparecen ante el Tribunal para ratificarse en la veracidad de un documento en cuya confección previamente intervinieron (en este mismo sentido la STS de 4 de Diciembre de 2006 ).

  4. De modo que, o se acredita algún tipo de irregularidad en la obtención de la declaración o, cuando menos, se introducen elementos que generen, en el caso concreto, una duda solvente acerca de las condiciones, forma o circustancias en las que la misma se produjo, lo que, en todo caso, corresponderá apreciar al Juzgador en la fase previa de la valoración de esa prueba, o, de otro modo, no cabe, apriorísticamente, negarle eficacia a los testimonios de los funcionarios, por el hecho de provenir de miembros de la Policía que, en el ejercicio legítimo de sus cometidos, tuvieron noticia de lo que, ulteriormente y con todas las garantías para ello, relataron en condición de testigos, en el Juicio oral, con estricto sometimiento a los principios rectores del mismo, en especial, los de contradicción y defensa (STS de 27 de Marzo de 2002, entre otras).

    Máxime cuando en dicha declaración policial anterior estuvo presente un Letrado, cumpliendo su función de asistencia al declarante, en evitación precisamente, pues ningún otro sentido tendría si no su presencia, de que se pudiera producir irregularidad alguna en la obtención de las manifestaciones del sometido a interrogatorio, el que, además, previamente habrá sido informado de sus derechos a guardar silencio y a no reconocerse autor de los hechos que se le pudieran atribuir (STS de 22 de Febrero de 2002 ).

  5. Los testimonios de los policías son, por consiguiente, una prueba testifical más y como tal ha de ser valorada, tanto en sus aspectos de credibilidad intrínseca como en los externos de reflejo veraz de lo realmente acontecido, sin que, por otro lado, en modo alguno tenga carácter de "testimonio de referencia" ni al específico régimen legal de éste haya de acogerse, toda vez que su objeto no es sino el del conocimiento, por parte del Tribunal, de las manifestaciones efectivamente realizadas por quien prestó su declaración ante tales testigos (STS 240/2004, por ejemplo), sin entrar, de momento, en la significación que el contenido de esa declaración pudiera tener para la acreditación de los hechos enjuiciado, caso de ser considerada en sí misma veraz, tarea que corresponde a una posterior y diferente fase de la valoración probatoria.

    4) Dicho lo anterior y aceptado por tanto, con carácter inicial y previo, el valor probatorio de las declaraciones prestadas, como testigos, por la Instructora y el Secretario de las diligencias policiales, en el presente caso hemos de analizar, a continuación, revisando con ello la tarea de valoración llevada a cabo por la Audiencia, siempre dentro de los límites de un Recurso como éste, las dos etapas sucesivas en las que se divide la referida actividad valorativa, a saber, el crédito que merece lo relatado por los testigos funcionarios de Policía y el valor que lo oído por ellos en Comisaría de boca de Juan ostenta para poder atribuirle la autoría de los hechos delictivos enjuiciados.

  6. Así, en primer lugar y respecto de la credibilidad que merece el relato efectuado por los testigos acerca del contenido de lo que el declarante manifestó ante ellos, poca duda cabe tener en un supuesto como el presente, en el que no sólo la Letrada que asistía al recurrente ni manifestó en su momento la existencia de irregularidad alguna en la actuación policial ni ha sido llamada a comparecer ante el Tribunal para hacerlo en el acto del Juicio, sino que incluso el propio interesado no niega que, en efecto, hizo tales manifestaciones, aunque las justifica afirmando que se vio presionado por los policías a hacerlas, reconociéndose autor nada menos que de tres diferentes agresiones sexuales, por un motivo tan fútil y poco creíble como que le atemorizó la forma extraña en la que los funcionarios miraban a su Letrada.

    Denuncia que además no formuló en ningún momento anterior ni ante el Instructor, aludiendo a ella sólo en el Juicio oral, junto con la afirmación de que fue "instruido" por la Policía, previamente a su declaración, durante quince o veinte minutos, lo que parece, en realidad, un tiempo excesivamente breve para que los funcionarios le informasen sobre lo que habría de confesar acerca de tres diferentes hechos, haciendo igualmente increíble semejante alegación.

  7. Resultando, por consiguiente, plenamente acertado el razonable criterio de los Jueces "a quibus" cuando aceptan como cierta la versión de los testigos respecto de lo que les relató el sospechoso en su declaración y que ésta se produjo sin irregularidad de clase alguna que pudiera hacer dudar de la voluntariedad y veracidad del contenido de la misma, restaría examinar si con esa declaración autoinculpatoria existe prueba suficiente para sustentar, con la necesaria certeza, la condena del declarante.

    Y en este caso es evidente, más allá del propio sentido autoinculpatorio de las manifestaciones realizadas por el recurrente, su valor acreditativo fuera de toda duda, tanto respecto de la comisión de los delitos como de la ausencia de motivos para dudar de la espontaneidad y voluntariedad del relato, habida cuenta de las coincidencias entre éste y los ofrecidos por cada una de las víctimas, respecto de las circustancias de cada uno de los hechos, o lo selectivo de la propia declaración al admitir la autoría de ciertos delitos y negar, con la misma firmeza, la de otros sobre los que también le interroga la Policía.

    Y todo ello junto con el dato objetivo, de innegable carácter corroborativo, de que el recurrente fuera sorprendido y detenido por unos transeúntes cuando había iniciado la comisión de una cuarta agresión sexual, de características muy semejantes a aquellas cuya autoría discute, en la misma población en la que las anteriores se produjeron.

    5) Frente a todo ello, el dato de que una de las víctimas, de tan sólo quince años de edad, describiera la corpulencia del agresor con unas características diferentes a las de Juan o, aún más, de que existan algunas contradicciones entre la narración de éste y las de las denunciantes, sobre aspectos como el de si una de ellas llegó a morderle el pene o tan sólo lo intentó o el verdadero color del teléfono móvil que a otra sustrajo, etc., lejos de suscitar la duda sobre la voluntariedad y veracidad de lo confesado, lo que hace es reforzar la creencia acerca de la espontaneidad de esa confesión que, de haber sido inducida, no incurriría en tales errores, por otra parte tan nimios y explicables, en su contradicción con lo declarado por las víctimas, por la propia tensión y situación de violencia en la que los hechos acontecieron.

    6) Hallándonos, por tanto, ante unas pruebas, cual los testimonios perfectamente válidos y eficaces de los policías y el contenido de las manifestaciones autoinculpatorias efectuadas ante ellos por el propio recurrente, susceptibles por tanto de valoración por la Audiencia, que la lleva a cabo y fundamenta con plena racionalidad, alcanzado su convicción fáctica incriminatoria, sin apreciar contradicción alguna entre la admisión de la autoría realizada por el propio Juan frente a las dificultades para su identificación sufridas por las víctimas, de acuerdo con el estricto contenido, ya adelantado, de nuestra función casacional ante unas alegaciones como las aquí efectuadas, en denuncia de la infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, el motivo y, con él, el Recurso han de ser desestimados.

SEGUNDO

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Juan contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, el 25 de Noviembre de 2007, por delitos contra la libertad sexual y faltas de hurto y lesiones.

Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Joaquín Delgado García

que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca a la sentencia número 224/2009 que resuelve el recurso de casación número 10072/2008. 1. La razón de hacer expresa mi discrepancia en esta ocasión a través de un voto particular, radica en que, reiterando mi respeto a la mayoría, entiendo que no es correcto, dentro de nuestro sistema procesal, reconocer a la confesión del entonces sospechoso, luego acusado y ahora condenado, valor suficiente como única prueba de cargo. El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 28 de noviembre de 2006, según el cual, "las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia", que sirve de apoyo a la sentencia de la mayoría, no significa que la declaración policial pueda ser utilizada como único o esencial sustento de la sentencia condenatoria. 2. El proceso penal es la vía a través de la cual puede ejercerse legítimamente el poder del Estado de sancionar con una pena determinadas conductas. Pero, además, a través de sus reglas, es la concreción de una exigencia cuya efectividad no debe ser descuidada: la sentencia condenatoria, expresión de la acción más invasiva del Poder público en los derechos individuales, no se justifica si no ha seguido los cauces del proceso debido. De esta forma, el proceso se presenta como una garantía del respeto a aquellos derechos que se desarrolla a través del cumplimiento de toda una serie de reglas, muchas de las cuales afectan a la obtención y utilización de los elementos de prueba. 3. La ley pone el proceso en manos del Juez. Intervienen en el mismo otros sujetos, pero es fundamental la presencia y control del Juez, al menos en la fase en la que se configuran elementos que luego pueden ser empleados como pruebas contra el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En este sentido, a la Policía le corresponde la averiguación del delito y el descubrimiento y aseguramiento del delincuente (artículo 126 de la Constitución), mediante actuaciones pre o extraprocesales, pero en ningún caso puede preconstituir pruebas, al menos cuando se trata de declaraciones. En los casos excepcionales en que así proceda, adelantando la conformación de la prueba a un momento previo al juicio oral y ante sujetos distintos de quienes van a juzgar, la ley le atribuye esa responsabilidad al Juez. 4. Los principios del sistema, expresos en la adecuada interpretación constitucional del artículo 741 de la LECrim, exigen que las pruebas de cargo que pueden enervar la presunción de inocencia sean practicadas en el juicio oral ante el Tribunal responsable del enjuiciamiento, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y, generalmente, publicidad. Esta regla tiene excepciones, que, como tales, han de ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva. Cuando menos, de forma que no vengan a convertirse, indirectamente, en la regla general. Una de ellas viene constituida por las diligencias policiales de constancia o pseudopericiales, y está basada en su irrepetibilidad, pero aún en estos casos es necesario que el agente policial comparezca en el juicio oral para declarar acerca de aquello que percibió con sus sentidos y que hizo constar en la diligencia incorporada al atestado. 5. Cuando se trata de declaraciones, la mayoría de las sentencias del Tribunal Constitucional, con alguna excepción puntual, reconocen al atestado, o a las incorporadas al atestado, un valor de mera denuncia, útil para la investigación, pero no como prueba de cargo. No es otra cosa lo que dispone el artículo 297 de la LECrim. Por el contrario, para que el contenido de esas declaraciones sumariales pueda tener valor como prueba de cargo, es preciso, según esa doctrina, que hayan sido practicadas de forma inobjetable, lo cual requiere ineludiblemente, la presencia del Juez. La ley se pronuncia en igual sentido. El artículo 448 de la LECrim, y con mayores precisiones los artículos 777.2 y 797.2, exigen la presencia del Juez en la declaración sumarial para que sea posible la preconstitución de la prueba, sin que se establezca una excepción a esa exigencia ni siquiera para los llamados juicios rápidos. Dicho de otra forma, para que una declaración testifical no practicada en el juicio oral pueda constituir prueba de cargo, es imprescindible la presencia del Juez en su práctica, pues, como el Tribunal Constitucional ha señalado en numerosas ocasiones, STC nº 206/2003, FJ 2., por todas, es "el único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria". 6. De otro lado, el artículo 730 de la LECrim, (con independencia de los problemas que suscita la efectividad del derecho del acusado a interrogar o a hacer interrogar a los testigos de cargo), permite incorporar al juicio oral, mediante su lectura, declaraciones testificales realizadas en la fase de instrucción cuando la testifical no pueda ser practicada en el plenario por causas independientes de la voluntad de las partes, habiendo sido aplicado por la jurisprudencia de esta Sala a los casos de testigo fallecido, en ignorado paradero o en el extranjero cuando el Tribunal carezca de autoridad para hacerlo comparecer, o, incluso, en casos de muy difícil comparecencia. De la misma forma, el artículo 714 de la misma ley permite tener como prueba de cargo el contenido de declaraciones testificales realizadas en el sumario cuando las efectuadas en el plenario no coincidan con aquellas, siempre que sean debidamente incorporadas. Pero, naturalmente, no solo por razones de literalidad de ambos preceptos, sino especialmente por coherencia con las exigencias de la prueba preconstituida, deben haber sido prestadas ante el Juez. En el mismo sentido, la doctrina, muy mayoritaria, del Tribunal Constitucional se ha manifestado exigiendo que la declaración sumarial, para ser prueba de cargo, precisa los siguientes requisitos: a) su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral (materiales); b) la necesaria intervención del Juez de instrucción (subjetivos); c) que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo (objetivos), y d) la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios (formales). 7. Si, para la valoración como prueba de cargo de la declaración de un testigo, estas son las exigencias legales, y jurisprudenciales en la interpretación que de la Constitución realiza el Tribunal Constitucional, no se aprecia cuáles pueden ser las razones que justifiquen una reducción del nivel de exigencia cuando se trata de la declaración del sospechoso. Con otras palabras, si no puede ser utilizada como prueba de cargo la declaración de un testigo no prestada ante el Juez, no se alcanza cuál es la razón de que pueda ser utilizada con esa misma finalidad una declaración del sospechoso, luego acusado. 8. Aunque, tratándose de un voto particular no es precisa mayor extensión que la necesaria para justificar la discrepancia, conviene hacer algunas precisiones. En primer lugar, la excepción relativa a la posibilidad de incorporación al juicio oral de declaraciones testificales a través de la declaración de los agentes policiales que la presenciaron, está basada en la imposibilidad de contar con la declaración del testigo directo, pues se trataría de testigos de referencia. Tal situación no se presentará cuando se trata del acusado. En segundo lugar, se suele argumentar con la validez de la confesión extrajudicial para negar la racionalidad de la postura que niega tal validez a la efectuada ante la Policía. Pero, sin perjuicio del valor que, en cada caso, quepa reconocer a tal prueba, se trata de cosas muy distintas. De un lado, y por razones evidentes, no es igual declarar ante la Policía, menos aún si se está detenido, y con mayor razón si se está incomunicado, que hacerlo ante otra persona en situación de libertad. Y de otro lado, quien oye una confesión de un tercero no es sino un testigo de referencia, y contando con el autor de la declaración no podrá constituirse como única prueba de cargo. En tercer lugar, el que la confesión ante la Policía no pueda constituirse en la prueba de cargo única o básica para la condena, no implica la inutilidad de esa confesión, pues si ha sido obtenida en condiciones inobjetables, constituye una línea de investigación válidamente aprovechable, que puede permitir la verificación de datos aportados por el declarante y no conocidos con anterioridad, que podrían autorizar la construcción de inferencias suficientemente consistentes como para declarar, en su caso, la participación. En cuarto lugar, aunque la sentencia de la mayoría se apoya en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 28 de noviembre de 2006, el texto de dicho acuerdo no implica necesariamente que la confesión policial del sospechoso pueda constituir la única prueba de cargo. Por el contrario, no debería ser interpretado de forma que no resulte coherente con las disposiciones legales sobre el valor probatorio de las declaraciones efectuadas con carácter previo al juicio oral. En quinto lugar, la debilidad de las explicaciones que aporte el acusado al ser interrogado acerca de su confesión policial, pueden ser utilizadas para no aceptar la versión que sostenga en el juicio oral, pero no refuerzan el valor probatorio de lo declarado ante la Policía. 9. En el caso, el acusado confesó los hechos ante la Policía y rectificó en todas sus declaraciones ante la autoridad judicial. No plantea problemas la prueba del hecho descrito bajo el apartado D), aunque puede cuestionarse la finalidad de su autor, pues existen otras pruebas. Respecto de los demás hechos, habría sido preciso un examen detenido de las pruebas de cargo constituidas por las declaraciones de las víctimas y su parcial reconocimiento del acusado así como de los elementos objetivos aportados en su declaración, no conocidos en ese momento, y cuya realidad se hubiera acreditado más tarde a través de otros medios de prueba debidamente practicados o incorporados al plenario. Con independencia de las particularidades del caso, la declaración del sospechoso ante la Policía, no ratificada a presencia judicial en algún momento, no puede ser utilizada como la única o la esencial prueba de cargo. Madrid, 2 de marzo de 2009 Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.