STS 919/2007, 20 de Noviembre de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:407/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:919/2007
Fecha de Resolución:20 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito continuado de estafa y falsedad. Motivación de la sentencia. Aspectos que comprende. Presunción de inocencia. Prueba suficiente. Contrato descuento puede ser utilizado para cometer el delito de estafa. Pleno Sala 28.2.2006. Delito continuado y delitos patrimoniales. No se produce infracción principio non bis in idem. Pleno Sala 30.10.2007.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil siete.

En el recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Lucio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cartagena, Sección Quinta, que condenó al acusado, por un delito continuado de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, y Alambra Royal Consulting SL. representados por los Procuradores Srs. Fernández de Castro y Domínguez López, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez de Sevilla y Guitard.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Cartagena, incoó Procedimiento Abreviado con el número 32 de 2006, contra Lucio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cartagena, cuya Sección Quinta, con fecha 20 de diciembre de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Son hechos probados, y así se declaran, que:

El acusado, Lucio, en Cartagena y en fecha inmediatamente anterior a febrero de 1996, al objeto de pasar a formar parte como socio de la mercantil Alhambra Royal Consulting, S.L., de la que era gerente Juan Francisco, realizó aportaciones a la ampliación de capital precia para la transformación de dicha mercantil en sociedad anónima, cuya transformación, finalmente, nunca llegó a llevarse a efecto.

Alambra Royal Consulting, S.L., estableció su sede en el local de la mercantil Frigosol, S.A., de la que el acusado era socio y gerente, situado en la C/ Duque de Cartagena, utilizando sus instalaciones y personal administrativo.

El acusado, movido por ánimo de enriquecimiento ilícito, aprovechando que ambas empresas tenían la misma sede social, así como las ausencias prolongadas de Juan Francisco y acuciado por la mala situación económica de Frigosol. S.A., que desembocaría en la suspensión de pagos 396/96 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Seis de Cartagena, realizó los siguientes hechos:

En fechas comprendidas entre el 22 de abril de 1996 y el 2 de julio de 1996 libró como gerente de la mercantil Frigosol, S.A., 19 letras de cambio por importe total de 35.985.000 de pesetas (216.274?21 euros) contra la mercantil Alhambra Royal Consulting, S.L., que no obedecían a ningún crédito que tuviera Frigosol, S.A., contra ésta y ordenó a persona/s indeterminada/s que imitasen la firma de Juan Francisco como representante de Alhambra Royal Consulting, S.L., en el "acepto". Dichas letras fueron descontadas en la oficina del Banco Popular Español en C/ Mayor s/n de Cartagena y cargadas en la cuenta número 60-2125480 de titularidad de Alhambra Royal Consulting, S.L.

El día 26 de marzo de 1996 libró como gerente de Frigosol, S.A., la letra de cambio OB 3339065 por importe de 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros), con vencimiento el 20 de junio de 1996 y solicitó de persona no identificada que imitase la firma de Juan Francisco en el "acepto" en representación de Alhambra Royal Conulting, S.L., y que, tras su descuento, fue cargada en la cuenta número 1062101 de la entidad Barclays Bank de titularidad de Alhambra Royal Conulting, S.L.

De igual forma, el día 5 de agosto de 1996 libró como representante de la mercantil Frigosol, S.A., la letra de cambio OB 3570975, con vencimiento de 7 de noviembre de 1996 y por importe de 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros), en la que por indicación suya había sido estampada la firma de Juan Francisco en el "acepto", como gerente de Alhambra Royal Conulting, S.L., y que, descontada en el Banco Bilbao Vizcaya, se denegó el pago con cargo al librado.

Asimismo, el día 5 de agosto de 1996 libró contra Alhambra Royal Conulting, S.L., dos letras de cambio por importe de 1.000.000 de pesetas (6.010,12 euros) cada una y los días 23 y 24 de septiembre de 1996 libró, igualmente como gerente de Frigosol, S.A., y contra Alhambra Royal Conulting, S.L., las letras de cambio OB 3572196 y OC 9123553, por importe de 1.999.840 pesetas (12.019,28 euros) y 997.600 pesetas (5.995,70 euros), habiéndose rellenado por indicación suya el "acepto" simulando la firma de Juan Francisco y que, descontadas en el Banco de Comercio, fueron impagadas por el librado.

El día 5 de agosto de 1996, actuando con la misma representación, libró dos letras de cambio, igualmente contra Alhambra Royal Conulting, S.L., y en las que por orden suya había sido simulada la firma de Juan Francisco el acepto como gerente de ésta, que descontó en el Banco Exterior de España por importe de 1.000.000 (6.010,12 euros) y 948.800 pesetas (5.702,40 euros), cuya pago fue denegado por el librado.

Igualmente, el día 14 de agosto de 1996, con igual mecánica comisiva, libró las letras de cambio OB 3571545 y OB 3571546, por importe de 1.497.400 pesetas (8.999,56 euros) y 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros), que descontó en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid e impagadas por el librado.

Los días 23 y 24 de septiembre de 1996 libró, nuevamente como gerente de Frigosol, S.A., y contra Alhambra Royal Consulting, S.L., las letras de cambio OC 9123551 y OC 91235552, por importe de 1.000.000 de pesetas (6.010,12 euros) y 986.000 pesetas (5.925,98 euros), en las que por encargo suyo había sido simulada la firma de Juan Francisco el acepto y que, descontadas en Caja de Ahorros de Murcia, se denegó el pago por el librado.

Por último, entre los días 9 de diciembre de 1996 y 6 de enero de 1997, el acusado libró como gerente de Frigosol, S.A., siete letras de cambio en las que, por él o por otra persona por indicación suya, había sido simulada la firma de Juan Luis en el acepto y que, por importes de 1.999.724 pesetas (12.018,58 euros),

3.597.400 pesetas (21.620,81 euros), 999.978 pesetas (6.009,99 euros), 999.920 pesetas (6.009,64 euros), 504.600 pesetas (3.032,71 euros), 996.368 pesetas (5.988,29 euros) y 1.000.000 pesetas (6.010,12 euros) fueron descontadas en Caja de Ahorros del Mediterráneo y denegado su pago por el librado.

Ninguna de las letras obedecía a negocio causal alguno.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Lucio, como autor penal y civilmente responsable de un delito de un delito continuado de estafa del artículo 250.1, del Código Penal y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390.1.1º, y 3 y 74 del Código Penal, en relación con los artículos 74 y 77 del mismo Código, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal, al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares que intervinieron en el juicio, y a que, como responsabilidad civil, indemnice a la mercantil ALHAMBRA ROYAL CONSULTING, S.L., en la cantidad de 228.249?45 euros más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; al Banco Bilbao Vizcaya (actualmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria -BBVA-) en la cantidad de 12.020?24 euros, incrementada con el interés legal del dinero devengado por el principal de cada una de las letras de cambio por las que dicha entidad resultó perjudicada desde la fecha del vencimiento de las letras hasta la presente resolución, devengando la cantidad resultante los intereses previstos por el citado artículo 576 desde la fecha de esta sentencia; al Banco de Comercio (actualmente BBVA) en 30.035,22 euros, incrementada, asimismo, con el interés legal del dinero devengado por el principal de cada una de las letras de cambio por las que dicha entidad resultó perjudicada desde la fecha del vencimiento de las letras hasta la presente resolución, devengando la cantidad resultante los intereses previstos por el citado artículo 576 desde la fecha de esta sentencia; al Banco Exterior de España (actualmente BBVA) en la cantidad de 11.712 ?52 euros, incrementada, igualmente, con el interés legal del dinero devengado por el principal de cada una de las letras de cambio por las que dicha entidad resultó perjudicada desde la fecha del vencimiento de las letras hasta la presente resolución, devengando la cantidad resultante los intereses previstos por el citado artículo 576 desde la fecha de esta sentencia; a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en la cantidad de 22.019?80 euros más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; a la entidad Caja de Ahorros de Murcia en la cantidad de 11.936, 10 euros más esos mimos intereses del artículo 576 ; a la Caja de Ahorros del Mediterráneo en la cantidad de

60.690,14 euros más los intereses de ese artículo; y a Juan Luis en la cantidad de 6.000 euros, que también devengará los intereses del repetido artículo 576 .

Se declara responsable civil subsidiaria a la mercantil FRIGOSOL, S.A.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Lucio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Las representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . se alega infracción del art. 24.1 en relación con el 120.3 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE . presunción de inocencia.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se alega la aplicación indebida del art. 248.1 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 por aplicación indebida de los arts. 74 y 250.º.6º CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de noviembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 852 LECrim

. al vulnerar la sentencia recurrida en el art. 24.1 CE . en relación con el art. 120.3 de la misma, que obliga a los órganos judiciales a dictar resoluciones motivadas, insuficiencia de motivación tanto en el aspecto fáctico en relación a la exposición de las pruebas en virtud de las cuales condena, como en el aspecto jurídico al no justificarse la apreciación del subtipo agravado del apartado 6 del art. 250 ; no exposición de los argumentos en que fundamenta la calificación de los delitos como continuados y la procedencia de la aplicación del art.

74 CP ., y no razonar porqué considera más beneficioso para el acusado penar el delito de falsificación y el de estafa por separado y aplicar, por tanto, el apartado 2 del art. 77 CP .

Esta impugnación resulta inadmisible.

Ciertamente el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptúado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11, 8/2001 de 15.1, 13/2001 de 29.1, STS. 97/2002 de 19.1 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

SEGUNDO

Ahora bien lo que si debe expresarse es el proceso racional en virtud del cual de la prueba practicada resultan acreditados tanto la realización del hecho punible, con todos los elementos del tipo penal, como la participación en el mismo de la persona a la que imputa su comisión.

Por tanto, es de todo punto indispensable que la sentencia especifique qué pruebas han llevado a la Sala al convencimiento de que Lucio sea el autor de los hechos que se le imputan.

En efecto el derecho a la tutela del art. 24.1 CE . integrado por el art. 120 de la misma, consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones judiciales, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo (SSTS. 15.1.2002, 16.7.2004 ).

Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En este sentido debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos. La motivación fáctica -insiste la STS. 1488/2001 de 4.10 -, exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los medios de la prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

Pues bien en lo relativo a la motivación fáctica la Sala de instancia destaca la prueba pericial caligráfica de D. Plácido (folios 1038 a 1045), ratificada en la vista oral, concluyente en que las firmas dubitadas del acepto de las 20 letras de cambio analizadas libradas por Alhambra Royal Consulting SL. no habían sido realizadas por Juan Francisco, representante de dicha sociedad. Prueba que en relación a 18 letras de cambio restantes, que no fueron objeto de prueba pericial, se complementaba por las testificales de los presuntos aceptantes, el referido a Juan Francisco y Juan Luis (en relación a este último las letras, folios 1093 y 2295, en las que aparece como librado quienes negaron la existencia de relaciones comerciales que justificaran el libramiento de las letras de cambio y aseguraron que las firmas que aparecen en los aceptos no son las suyas.

Es cierto que aquella prueba pericial no es directa en cuanto atribuir la autoría de las firmas al acusado y existe en autos (folios 1004 a 1013), otro dictamen pericial emitido por el mismo perito que elaboró el informe anteriormente indicado en el sentido de que las firmas del acepto de las mismas letras de cambio no habían sido realizadas ni por el acusado, ni por el contable de su empresa Frigosol SA. Luis Manuel, pero olvida el recurrente que la sentencia recurrida, (Fundamento de Derecho Segundo), considera irrelevante esa autoría material de las falsificaciones, sino que atribuye la falsedad al acusado en base al dominio funcional del hecho, explicitando hasta 8 indicios para llegar a la conclusión de que la falsificación fue realizada por persona que seguía sus instrucciones.

Consecuentemente no puede mantenerse que la sentencia no haya especificado las pruebas que sustentan el relato de hechos probados y que falte la debida motivación fáctica.

TERCERO

En relación a la motivación jurídica la sentencia justifica y razona porqué concurre la especial gravedad del apartado 6 del art. 250 CP ., respecto a la estafa, destacando no solo la actual doctrina jurisprudencial que la aplica cuando ya se trate de una sola apropiación, o de varias en caso de continuidad delictiva, la cantidad defraudada o una de las partidas defraudadas, supera los 36.000 euros, sino como esta Sala a la hora de determinar la entidad o gravedad "del valor de la defraudación", tiene en cuenta la fecha en que la infracción se cometió o de la ocurrencia de los hechos, al ser el importe de una determinada defraudación un valor relativo que hay que medir en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en unas determinadas circunstancias y hasta el año la jurisprudencia tenia determinado en dos millones de pesetas (12.020,24 E), la cantidad para apreciar la especial gravedad por el valor de la defraudación.

Es cierto que en la fundamentación jurídica no se especifica qué letras tenían ese importe, pero en los hechos probados se constata que entre las siete letras de cambio libradas, entre los días 9.12.96 y 6.1.97, por el acusado, como gerente de Frigosol SL. en las que, por él o por otra persona por indicación suya, había sido simulada la firma de Juan Luis en el acepto y que fueron descontadas en Caja de Ahorros del Mediterráneo y denegado su pago por el librado, una de ellas tenia un importe de 3.597.400 ptas. (21.621,81 Euros).

Asimismo razona la continuidad delictiva tanto en el delito de falsedad pues "nos encontramos, además, ante manipulaciones realizadas en momentos distintos, ante una pluralidad de acciones y por tanto ante un delito continuado del art. 74 CP .", como en el delito de estafa "ya que las letras falsas fueron presentadas para su descuento en distintas ocasiones".

Motivación escueta pero suficiente por cuanto la no apreciación de la continuación delictiva causaría un evidente perjuicio al recurrente que seria condenado por un total de 38 delitos de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otros tantos delitos de estafa.

El delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva, pues como señalan las SSTS. 2.2.98 y 25.5.99, "si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, si está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva". En este orden de ideas la especificación del delito continuado requiere la concurrencia de una serie de requisitos:

  1. Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes pues de resolver en el mismo proceso; b) Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Es decir un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio que requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Por lo que, en suma, es el elemento básico y fundamental del delito del art. 74 CP ., que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) Unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo", se ha dicho; d) Homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

    Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos.

    Tampoco es precisa la unidad especial y temporal, aunque sí un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, problema que habrá de ser examinado racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal

    Requisitos cuya concurrencia en el caso presente debe ser apreciada.

    Por ultimo la sentencia (Fundamento de Derecho cuarto), en la preceptiva individualización de la pena, razona porqué la impuesta, 3 años y 6 meses prisión y multa de 9 meses, que es el limite mínimo de la mitad superior de la infracción más grave (en este caso la estafa del art. 250.1.6 ), tal como previene la regla 2ª del art. 77 CP., es más favorable que la punición por separado de los dos delitos en concurso medial, regla 3ª del mismo precepto.

    Es cierto que el problema de mayor gravedad consistente en determinar si la pena única resultante o la acumulación de ambas, deben determinarse en abstracto, esto es, atendiendo a la resultancia de la señalada a las diferentes infracciones o bien, por el contrario, en concreto, referida a cada delito con sus correspondientes circunstancias ha sido resuelta por la jurisprudencia en el sentido de que la comparación a que refiere el párrafo 3 del art. 77 (antiguo art. 71 ), ha de hacerse en el caso concreto y no en el abstracto (SSTS. 1180/93 de 22.5, 1757/94 de 4.10, 509/95 de 4.4 ).

    Pero no otra cosa afirma la sentencia recurrida. Así parte de la penalidad correspondiente a cada infracción: delito falsedad en documento mercantil cometida por particulares, pena 6 meses a 3 años prisión y multa de 6 a 12 meses a su imposición en la mitad superior, esto es, entre 1 año y 9 meses y 3 años prisión y multa de 9 a 12 meses; delito estafa, art. 250.1 CP . castigado con pena de 1 a 6 años prisión y multa de 6 a 12 meses, y al tratarse de delito continuado, conforme previene el art. 74.2 CP . se permite recorrer la pena en toda su extensión, para a continuación razonar como en el caso concreto aunque no moviéramos en la mitad inferior -1 año a 3 años y 6 meses prisión y multa entre 6 y 9 meses- las penas no serian en ningún caso las mínimas, valorando para ello los perjuicios causados, la pluralidad de perjudicados y el numero de cambiales en las que la firma de los aceptantes fue falsificada, así como que la cantidad defraudada excede sobremanera de la suma que la jurisprudencia viene estableciendo para la estafa agravada y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos y que el acusado carece de antecedentes penales, considera ponderada la pena de 2 años prisión y multa de 7 meses, que sumada a la pena correspondiente al delito de falsedad nos daría una pena global de 3 años y 9 meses prisión y 1 año y 4 meses multa, pena que seria superior a la que correspondería en computo unitario, con arreglo a la norma prevista en el citado apartado 2 del art. 77 CP .

    En efecto al ser la infracción más grave la estafa agravada, art. 250.1.6 CP . su mitad superior supondría una horquilla penométrica de 3 años y 6 meses a 6 años prisión y 9 meses hasta 12 meses de multa, por lo que la pena unitaria mínima impuesta, 3 años y 6 meses prisión y multa de 9 meses es inferior a la que en concreto correspondería penando por separado ambos delitos.

    Consecuentemente el motivo debe ser desestimado, al haberse cumplido los tres aspectos que abarca la motivación (SSTS. 18.9.2001, 15.3.2002, 20.4.2005, 22.3.2006 ).

  2. La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener, así como de las circunstancias que puedan incidir en la resolución -motivación fácticab) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas -motivación jurídicac) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena, responsabilidades civiles, costas judiciales y consecuencias accesorias -motivación de la decisión- STS.

    23.4.2002 .

CUARTO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 852 LECrim

. al vulnerar la sentencia recurrida el art. 24.2 CE . referente al derecho de la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo, por cuanto de la practicada no puede atribuirse al recurrente la comisión de los delitos por los que ha sido condenado, insistiendo en el informe pericial en el que, con relación a las 20 letras de cambio analizadas, afirmaba que las firmas del acepto no fueron realizadas por Lucio, y además, en relación a las 18 letras de cambio restantes que no fueron objeto de estudio por el perito debió aplicarse el principio in dubio pro reo y como el Juzgador determinó la pena y la consiguiente responsabilidad civil en base al perjuicio causado por un delito continuado de falsedad de 38 letras de cambio y un delito continuado de 38 estafas, en todo caso si se considera que existe prueba suficiente, debe dictarse sentencia disminuyendo la pena y la consiguiente responsabilidad civil, atemperándolas al perjuicio causado por la falsificación de las 20 letras de cambio (y no 38), y las 20 estafas (y no 38).

El motivo no puede tener favorable acogida.

Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas la más reciente 508/2007 de 13.6 -, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

QUINTO

Pues bien en el caso presente el propio recurrente enumera las pruebas tenidas en cuenta por la Audiencia para condenar al recurrente por un delito continuado de falsedad en documento mercantil (de 38 letras de cambio) en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada.

- prueba pericial caligráfica realizada por el perito D. Plácido sobre 20 letras de cambio que concluye con las firmas del acepto no fueron realizadas por Juan Francisco,

- declaración de Juan Francisco negando la existencia de relaciones comerciales entre Frigosol SA. y Alhambra Royal Consulting SA. aseverando que las firmas que aparecen en el acepto no son suyas y que se enteró del descuento de las letras por los extractos bancarios.

- declaración de Juan Luis negando la existencia de relaciones comerciales con Frigosol SA. y afirmando que las firmas que aparecen en el acepto no son suyas y que se enteró del descuento de las letras porque le llegaron al cobro.

- declaración del propio acusado Lucio, afirmando que él y su esposa eran socios de Frigosol SA. reconociendo como suyas las firmas de la parte libradora de las letras de cambio, que era él quien contrataba las líneas de descuento y que solo él tenia poderes para descontar efectos cambiarios, que firmaba las cartas selladas de los bancos referentes al acusado y que la Sociedad Frigosol pasaba apuros económicos.

- declaración de María Milagros, secretaria de Frigosol SA. asegurando que ella se limitaba a rellenar las letras a maquina según instrucciones que recibía y se guardaban en una caja fuerte de la que solo tenían llave el acusado y el contable Luis Manuel .

- declaración de este ultimo en el sentido de que normalmente era él quien llevaba las letras a la entidades bancarias para su descuento siguiendo las instrucciones del acusado, quien conocía cualquier papel que se movía de Frigosol SA. y que las letras las cogía de la caja fuerte ya rellenas e incluso aceptadas.

Consecuentemente el Tribunal de instancia ha alcanzado su intima convicción de la prueba de cargo, validamente practicada y valorada conforme a las reglas de la lógica, sin que sea irracional o arbitraria, pretendiendo el recurrente sustituir esa valoración por su subjetiva e interesada interpretación, lo que supone confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STC. 36/83 : que "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......".

Ciertamente lo que ocurre en este y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia de éste Tribunal.

El Auto 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que: "no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional y lo mismo puede decirse del Tribunal Supremo, cuando se analiza en vía casacional la vulneración de dicho principio constitucional, pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando más o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim . ", y ésta vía constitucional ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de la condena y de la participación del condenado en los mismos (SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ).

SEXTO

La impugnación del recurrente debe, por lo expuesto, ser desestimada, máxime cuando la Sala si analiza el otro informe pericial realizado por el perito Plácido, que en relación a las mismas letras de cambio objeto de la anterior pericia, concluyó que las firmas del acepto no habían sido realizadas por el acusado, pero lo considera irrelevante en aras a servir de fundamento exculpatorio en el delito de falsedad.

Razonamiento correcto, pues respecto a la cuestionada autoría, como decíamos en las sentencias 702/2006 de 3.7 y 552/2006 de 16.5, el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata. De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores.

En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 se recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002, 7.3.2003 y 6.2.2004, entre otras, recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

En el caso actual la sentencia de instancia infiere que el acusado tenia el dominio funcional de los indicios que resalta en el Fundamento Derecho segundo: que las letras falsificadas fueron descontadas por la mercantil Frigosol SA. cuyos socios eran el propio acusado y su esposa, que el acusado reconoció como suyas las firmas correspondientes al librado en las letras de cambio descontadas, que era él quien contrataba las líneas de descuento o pólizas de crédito y solo él quien tenia poderes para descontar las letras unidos a las testificales de la secretaria y del contable de Frigosol, a que hemos hecho referencia con anterioridad, deduciendo de todo ello que si el acusado no fue el autor material de la falsificación de las firmas de los aceptos, conocía su falsedad y ésta fue hecha por una persona bajo sus instrucciones.

Deducción lógica, racional y de coherencia argumental, pues en definitiva era el acusado como librador de las letras y descontante de las mismas, el único que se beneficiaba de tal falsedad, que debe ser mantenida en esta sede casacional.

Por ultimo respecto a la pretensión del recurrente de la aplicación del principio penal in dubio pro reo en relación a las 18 letras de cambio que no fueron objeto de estudio por el perito Sr. Plácido con la consiguiente disminución de la pena y responsabilidad civil, teniendo en cuento solo el perjuicio causado por la falsificación de las 20 letras de cambio y las 20 estafas, debieron recordar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC. 44/89 ), de forma que sí no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto, como decíamos en la STS. 936/2006 de 10.10, debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto penal, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente.

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (sTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la sTS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (ssTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,.

18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

En efecto tal como se ha razonado en el motivo precedente la prueba de la falsedad de las 18 letras que no fueron objeto de prueba pericial se ve corroborada por las testificales de los presuntos aceptantes, Juan Francisco y Juan Luis, quienes negaron la existencia de relaciones comerciales que justifican el libramiento de las letras de cambio y aseguraron que las firmas que aparecen en los aceptos no eran las suyas, afirmando el primero que se enteró del descuento de las letras por un extracto bancario, y el segundo porque las letras le llegaron al cobro, y la prueba indiciaria a que se ha hecho referencia respecto al dominio funcional del medio que tenía el acusado respecto la elaboración de todas las cambiales presentadas al descuento.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEPTIMO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 248.1 CP ., por cuanto no constituye una maquinación dolosa causante de engaño bastante, las operaciones de descuento bancario realizadas por el acusado para saldar los descubiertos producidos en unas cuentas bancarias por falta de atención de otras anteriormente descontadas, siguiendo con ello una practica habitual, la mayor parte de las veces inducida por los propios responsables de las entidades bancarias.

El motivo debe ser desestimado.

El contrato de descuento, tal como se lee en STS. 1543/2005 de 29.12, de creación jurisprudencial, consiste básicamente en que el Banco descontante, previa deducción del interés correspondiente, anticipa a un cliente o descontatario el importe de un crédito no vencido contra tercero, generalmente instrumentado en letras de cambio, mediante la cesión "salvo buen fin" del crédito mismo, de tal forma que el cliente recupera anticipadamente el importe de las cambiales con el descuento correspondiente y todo ello previa cesión del instrumento cambiario a favor del Banco, el cual procederá por el mecanismo de cobro correspondiente a su efectividad, de tal suerte que si ello no acontece podrá repetir efectivamente el importe a su cliente.

Por ello, puede decirse que el contrato de descuento relativo al cobro anticipado por parte del librador de las cambiales a cargo de un tercero, mediante la cesión de las cambiales, comporta en realidad dos mecanismos negociables: uno, el causante, fundamental, a resultas del cual por el Banco se anticipa o entrega la cantidad consignada en el documento, normalmente letras de cambio, con la reducción correspondiente al tipo de descuento, radicando en ese anticipo y en esa reducción el mecanismo causal justificativo de la operación, pues el cliente, librador de las cambiales hace efectivo anticipadamente el importe de las mismas y el Banco se lucra mediante el aprovechamiento del descuento o porcentaje deductor; y una segunda operación, a través de la cual se justifica documentalmente tal intervención del Banco en la cambial, mediante la cesión del crédito correspondiente, figurando a partir de entonces como tal tenedor y titular del crédito documentado en la correspondiente cambial el Banco descontante, y todo ello en cuanto a esa cesión o segunda manifestación externa del contrato de crédito de que en caso de la no efectividad del crédito cambiario por el tercero o librado aceptante, podrá resarcirse el Banco del importe correspondiente a cargo del librado, al cliente del mismo, librador de las letras.

En este sentido la STS. Sala Primera, de 2.3.2004, señala que el contrato de descuento responde a una relación bancaria y su esencia jurídica radica en la obligación que asume el descontatario de restituir al Banco descontante los importes descontados cuando no se abonen a la fecha de sus vencimientos por quien resulta obligado y deudor de los mismos, recuperando así el Banco los anticipos dinerarios llevados a cabo, ya que se trata de cesión "pro solvendo" y no cesión "pro soluto".

Por ello en este tipo de operaciones pueden darse supuestos de estafa cambiaria cuando una letra ficticia se negocia como letra comercial; cuando se descuenta fingiendo activamente su carácter comercial u ocultando pasivamente su carácter financiero. En este caso -dice la STS. 633/2004 de 10.5 - la entidad bancaria que abona el importe del descuento confiando en el carácter comercial del papel que le fue remitido, advierte la maniobra en cuanto presenta las letras al cobro y comprueba que el librado deniega su pago alegando que él nada debe al librador, que tales letras no obedecen a operación comercial alguna en la que él haya participado.

En estos casos es patente la creación y utilización de un engaño que sirvió para determinar a las entidades bancarias a realizar los actos de disposición patrimonial mediante los descuentos de las letras con la consiguiente entrega de dinero, que no habría sin duda, otorgado el Banco, conociendo la falsedad de la aceptación. Ello determina la existencia de un engaño antecedente que fue la maniobra falaz y torticera de que se vale el librador descontatario para determinar al Banco a entregar el importe de las letras.

En efecto, -dice la STS. 146/2005 de 7.2 -, una letra de cambio que nace a la vida del comercio, y por consiguiente, del derecho, a través de una superchería, mutándose la firma del librado - aceptante en el lugar que corresponde es un instrumento apto para inducir a error y provocar un desplazamiento patrimonial en el Banco que descontó la letra en la confianza fundada de que sería pagada a su vencimiento, sin que sea exigible a la entidad bancaria- que analice en profundidad y hasta pericialmente cada letra que se le presente al descuento para asegurarse que las firmas de las mismas no han sido falsificadas, practica que perturbaría toda la fluidez que es propia del tráfico mercantil, el que se apoya en una fiducia que debe resultar de las relaciones aparentes y creíbles entre comerciantes.

Por lo que hay que declarar que tanto el ánimo de lucro, inherente a toda recepción de dinero, sin contrapartida válida y efectiva, como el engaño bastante que ha de valorarse según los términos de la usual confianza en el tráfico jurídico, aparecen reflejados en estos supuestos.

Así como hemos declarado en la sentencia 1092/2000 de 19.6, uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario. El cliente consigue del Banco una línea de descuento, emite letras vacías o de colusión, con librados imaginarios, o reales pero no deudores se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan devueltas se ha hecho insolvente o simplemente no paga. La operación de descuento bancario va acompañada, como elemento inherente a su naturaleza y contenido, de la cláusula "salvo buen fin", reveladora de que el anticipo del importe de la cambial lo es a condición de que ésta sea abonada por el librado en la fecha de su vencimiento, quedando la posibilidad, caso de que no se produjera el pago, de dirigirse contra el librado aceptante, o, en su caso contra el librador en vía de regreso, para hacer efectivo el importe anticipado. Roto el antedicho esquema, la estafa queda consumada (ssTS. 1.7.2002, 11.7.2002 ), sin que pueda aceptase el argumento de que cuando se emiten o libran letras de "favor" y éstas son descontadas por una entidad bancaria, no pueda existir infracción penal.

Es cierto, que es costumbre en el trafico mercantil y bancario emplear esos documentos de manera fiduciaria para obtener créditos o para favorecer a terceros, que poseen menos garantías dominicales o personales, pero lo que no es permisible, por ilegal, es simular su validez en el trafico de los negocios para encubrir una auténtica defraudación a favor de quien los libra y en perjuicio de quien hace el pago de ellas por vía de descuento u otro método similar. En estos casos estamos claramente ante un ilícito penal, máxime cuando se utilizan letras cuyas firmas no corresponden a sus titulares. No de otro modo se pronuncia la STS. 6.9.94 al precisar "no existiría ninguna clase de infracción penal cuando esas cambiales se utilizan con tal finalidad crediticia pero no cuando a sabiendas y con evidente engaño, se emplean con afán puramente defraudatorio para la obtención de un numerario que en su día no puede ser reintegrado al legitimar acreedor.

Esto es lo que, precisamente tipifica, tanto el delito de falsedad (simulación indebida) como el de estafa (engaño basado en simulación, obtención de beneficios y perjuicio a terceros al no existir ningún respaldo devolutivo)".

Criterio que prevaleció en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 28.2.2006, que adoptó el siguiente acuerdo:"el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato".

OCTAVO

Una proyección de la doctrina y practica jurisprudencial de esta Sala al caso de autos permite afirmar que existió engaño antecedente por parte del recurrente.

En efecto, partiendo del relato histórico objetivado como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador, cuya obediencia es imprescindible, dado el cauce casacional empleado, verificamos en este control casacional que en él se dice: "que el acusado, movido por ánimo de enriquecimiento ilícito, aprovechando que ambas empresas tenían la misma sede social, -se refiere a Alhambra Royal Consulting SL. a la que el acusado realizó aportaciones a la ampliación de capital social precisa para la transformación de dicha mercantil en sociedad anónima, cuya transformación finalmente nunca llegó a llevarse a efecto, y a Frigosol SA. de la que el acusado era socio gerente - así como las ausencias prolongadas de Juan Francisco - gerente de Alhambra Royal Consulting- y acuciado por la mala situación económica de Frigosol. S.A., que desembocaría en la suspensión de pagos 396/96 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Seis de Cartagena, realizó los siguientes hechos", para enumerar a continuación el libramiento de 31 letras de cambio como gerente de Frigosol SA. contra la entidad Alhambra Royal Consulting que no obedecían a ningún crédito que tuviera aquélla sociedad contra ésta, ordenando a personas indeterminadas que imitasen la firma de Juan Francisco, como representante de Alhambra Royal Consulting en el acepto.

De estas letras 19 fueron descontadas en la oficina del Banco Popular Español en c/ Mayor de Cartagena y cargadas en la cuenta corriente 60.2125480 de titularidad de Alhambra SA., otra letra en la cuenta 1062101 de la entidad Barclays Bank, titularidad de Alhambra SA. y las restantes descontadas en distintas entidades bancarias, Banco Bilbao Vizcaya, Banco Comercio, Banco Exterior de España, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, y Caja de Ahorros de Murcia, si bien su pago fue denegado por el librado. Asimismo libró como gerente de Frigosol 7 letras de cambio en las que por él o por otra persona por indicación suya, había sido simulada la firma de Juan Luis letras que fueron descontadas en la Caja de Ahorros del Mediterráneo y denegado su pago por el librador. "Ninguna de las letras obedecía a negocio causal alguno".

Pues bien del anterior relato factico la concurrencia de los elementos configuradores del delito de estafa no puede ser cuestionada, por cuanto mediante la utilización de letras de cambio falsamente aceptadas se provocó el consiguiente error en las entidades bancarias que confiando en el carácter comercial de aquellas, que obedecían a operaciones mercantiles reales y habrían sido legítimamente aceptadas, descontaron las letras entregando al acusado sus importes, con el consiguiente principio en 20 de las letras para el librado falsamente aceptante Alhambra Royal Consulting en cuyas cuentas fueron cargadas, y en el resto de las letras descontadas para las entidades bancarias, al denegarse el pago por los librados.

Resulta, por ello, evidente que fue el engaño del acusado se proyectó para producir en los Bancos el error que les llevó a realizar el descuento y acto de disposición o desplazamiento patrimonial con perjuicio propio o ajeno, siendo correctamente aplicado el art. 248.1 CP .

NOVENO

El motivo cuarto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 74 y 250.1.6 CP ., por considerar que la aplicación del párrafo 2º del primer precepto que regula el delito continuado es incompatible con la aplicación del subtipo agravado de la estafa contemplado en el segundo precepto, por cuanto ambos agravan la pena teniendo en cuenta el valor de lo defraudado, su aplicación simultánea vulnera el principio non bis in idem.

El motivo deviene inaceptable.

En efecto la cuestión planteada fue analizada en la reciente sentencia de esta Sala número 416/2007 de 23.5, en los siguientes términos:

"No podemos olvidar que el delito continuado no aparece definido como una "suma de delitos", sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrina y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

En este caso, de los hechos probados surgen una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables, aprovechando una idéntica ocasión, como exige el art. 74 CP ., por lo que debe apreciarse la continuidad delictiva. Ello puede implicar la incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante especifica de la especial gravedad, por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva, pues ello podría originar una doble pluralidad agravatoria derivada de un mismo hecho, por lo que resultaría vulnerado el principio "non bis in idem", arts. 74.2 y 250.1.6ª CP . (STS. 155/2003 de 7.2 ).

Así, STS. 258/2003 de 12.12, pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

  1. Continuidad delictiva, sin cualificación, (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

  2. Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

  3. Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de

60.000 euros cada uno.

Dentro de esta modalidad puede ocurrir: 1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno). 2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (Verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

De todas las hipótesis contempladas, sólo podría producirse una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6 C.P .

Las SSTS. 6.11.2001, 1236/2003 de 27.6, 238/2003 de 12.2, 635/2006 de 14.4, 900/2006 de 22.9, recogen la anterior doctrina y declaran que "el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Se trata de una cuestión que ha sido también objeto de decisiones de esta Sala en las que hemos excluido toda infracción del principio non bis in idem (SS. 17.12.96, 13.2.97 ).

La razón, como recuerda la STS. 7.2.2005, es clara: el delito continuado es más grave que un delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente, si cada uno de los hechos de la continuidad son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250 CP. referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial animo de lucro del autor del delito. La agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una mayor repulsión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que han lugar a una unidad jurídica especifica.

En este sentido las SSTS. 700/2006 de 27.6, 605/2005 de 11.5, declararon que "la jurisprudencia de esta Sala Segunda, ha señalado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP . ésta debe ser considerada como agravante de todo del delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem".

Y por último respecto a la hipótesis más controvertida, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1.6 CP ., pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30.10.2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6, dado que los delitos, aún inferiores a 36.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplica el art. 74.1º, sino el párrafo 2º, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

Siendo este el caso presente, el motivo debe ser desestimado.

DECIMO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Lucio, contra sentencia de 20 de diciembre de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Cartagena, Sección Quinta, que le condenó como autor de un delito continuado de estafa; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.