STS 254/2011, 8 de Abril de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Hellín dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2006 en el juicio ordinario n.º 501/2005 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando la demanda presentada por el procurador D. Esteban , en nombre y representación de Construcciones Pertusa, S.L., se absuelve a la Sociedad Cooperativa de Viviendas El Taray de los pedimentos efectuados en su contra. Condenando a la parte actora al pago de las costas del proceso».

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

Primero.- La demanda se basa en el contrato existente entre la demandada y la actora de fecha 19 de junio de 1995 por el que Construcciones Pertusa asumía la condición de contratista y se subrogaba en las obligaciones y derechos de D. Joaquín , quien suscribió el contrato de 22 de enero de 1994. Fijándose en aquel contrato un precio de obra de 333.561,71 euros, más IVA.

Igualmente se afirma en la demanda que durante la ejecución de las obras hubo cambios de criterio impuestos por la propiedad que dieron lugar a retrasos, así como la ejecución de trabajos no previstos en el presupuesto que supusieron un incremento de valor de 50.559,33 euros. A esto hay que restar los trabajos contratados y no ejecutados por la actora que se valoran en 5.191,18 euros, y los pagos realizados (213.606,07 euros), lo que hace que resulte un saldo a favor de la actora de 186.175,27 euros.

La parte desmandada sin embargo niega la existencia de retrasos imputables a la propiedad, y estima que los mismos son únicamente debidos al abandono de la obra realizado por la demandante, a quien en todo caso se concedió un nuevo plazo de terminación al día 15 de agosto de 1995, estando fijado con anterioridad el día 31 de enero del mismo año. Este nuevo plazo se estableció en el contrato de fecha 19 de junio de 1995 cuando se cedió el contrato de Joaquín a Construcciones Pertusa, en el que se fijó igualmente un precio para el contrato. Todo incremento de precio quedó ya recogido en dicho contrato, entendiendo que sólo los trabajos que a partir de junio de 1995 supongan un exceso a mejora sobre los previstos, podrían justificar un aumento del precio y la tardanza en la terminación.

La parte demandada entiende que ha abonado el precio pactado, sumando los pagos directos realizados al contratista y que ascienden a 40.147.200 pesetas, los pagos de materiales encargados por el contratista, 6.317.694 pesetas, el pago a proveedores del contratista, 9.359.946 pesetas, a lo que hay que sumar las partidas no ejecutadas e incluidas en el presupuesto inicial. A esto se suman igualmente los intereses que tuvieron que abonar los demandados a la Caja Castilla La Mancha por el crédito como consecuencia del retraso en la ejecución de la obra, 10.117,32 euros.

Segundo.- Los hechos admitidos por tanto son; la existencia de un contrato de ejecución de obra con suministro de material entre la demandada y D. Joaquín , de fecha 22 de enero de 1994 doc. 1 de la demanda), y el contrato celebrado el día 19 de junio de 1995 entre la Sociedad Cooperativa el Taray y Construcciones Pertusa S.L. por el cual ésta se subroga en la posición jurídica de D. Joaquín , asumiendo todos los compromisos de la empresa José María García Moreno Construcciones y Servicios para con la hoy demandada (Pacto 1 ). No se considera tampoco controvertido el certificado de finalización de obra emitido el día 26 de enero de 1996 doc. 5 de la demanda). Se considera admitido que la obra quedó sin finalizar, aunque discrepan las partes sobre cuáles fueron las partidas y su importe.

Si son hechos controvertidos: si se produjo un aumento de obra y de presupuesto y por lo tanto el volumen e importe del mismo, así como el importe de los pagos realizados por la propiedad directamente a la constructora, el importe de la obra proyectada y no ejecutada, si existen suministros abonados por la propiedad y que debían ser pagados por Construcciones Pertusa, y el pago de intereses a la Caja de Castilla La Mancha como consecuencia del retraso en la finalización de la obra.

Tercero.- Examinando el contrato de 1994, en éste se alude al inicio de las obras el 26 de enero de 1994 y su finalización el día 31 de enero de 1995, pactándose como penalización si la causa de paralización fuera imputable al contratista, un pago de 20.000 pesetas diarias a la propiedad (cláusula X .A). En el contrato de 1995 también se mantiene dicha penalización (Pacto 7 ), si bien se prorroga la fecha de finalización del contrato al 15 de agosto de 1995 (Pacto 6 ), y se suma a las cantidades que deberá abonar la constructora, la cuantía de los intereses que la sociedad haya tenido que pagar a la entidad Caja Castilla La Mancha por el crédito, como consecuencia del retraso en la ejecución de la obra, además de la oportuna indemnización por daños y perjuicios.

En el contrato de 1994 se hace referencia en su cláusula VII a las modificaciones del presupuesto, estableciendo que, "toda modificación que haya de introducirse en los proyectos y que suponga aumento o disminución del presupuesto o de las unidades de obra que lo componen, serán objeto de un acta debidamente firmada por la propiedad y el contratista. Si no hubiere acuerdo, se llevará a efecto del modo que determine la Dirección Técnica, y su decisión será de obligado cumplimiento para las partes". Esta cláusula obligará por tanto a Construcciones Pertusa desde el momento en que se subroga en la posición jurídica de Joaquín en el contrato de 1995.

En cuanto al precio de la obra, en el doc. 2, es decir, en el contrato que une a la actora y la demandada, se fijó el total en 55.500 millones de pesetas, más el IVA.

Cuarto.- En primer lugar y en cuanto a las facturas o certificaciones presentadas junto con la demanda como documentos 6 a 10, que hacen un total de 35.541.060 pesetas, hay que tener en cuenta dos cuestiones; en primer lugar que están giradas a nombre de Joaquín y no de Construcciones Pertusa (a nombre de ésta únicamente está figura la emitida el 5 de mayo de 1995), y en segundo lugar, que en la sentencia recaída en los autos del juicio de menor cuantía 3/2001 , de fecha 19 de diciembre de 2002 se hace referencia a que el actor reconoce tener satisfechas las facturas de 6 de mayo de 1994, 30 de septiembre de 1994, 24 de diciembre de 1994 y 5 de mayo de 1995, es decir, precisamente las que ahora figuran en las actuaciones como documentos 6 a 10 de la demanda y que la actora dice tener satisfechas.

Se considera por tanto probado que dichas facturas están pagadas por la demandada.

A pesar de estas certificaciones, lo cierto es que la parte demandada ha presentado justificantes de pago por importe de 51.904.694 pesetas, siendo duplicados y por lo tanto no contabilizados los doc. 10 y 11, 37 y 38, 40 y 41. Se han impugnado por la parte actora estos documentos por entender que no tienen la validación con sello mecánico de la oficina, pero lo cierto es que el director de la oficina de Castilla La Mancha ha declarado en el acto del juicio y ha reconocido que los citados documentos han sido emitidos por su entidad bancaria y que han legado a su cuenta de destino, y además se ha verificado por medio de oficio con carácter previo al acto de la vista contestándose en febrero de 2006 por la Caja de Castilla La Mancha manifestando su director que los ingresos se realizaron tal y como consta en la documentación obrante en autos. Se estima que ha de darse virtualidad probatoria a dicha declaración testifical no teniendo por qué dudar de la veracidad del director le la oficina aunque los cooperativistas tengan préstamos abiertos en la misma, puesto que precisamente ha tenido que declarar porque la cooperativa tiene cuenta en el banco.

Se entiende por tanto que la Cooperativa ha satisfecho 51.904.694 pesetas (311.953,49 euros) y no los treinta y cinco millones certificados por el demandante.

Quinto.- En segundo lugar hay que examinar el problema del exceso de obra, es decir, el incremento de obra que se realizó y si el mismo está o no pagado o si fue debido a exigencias de la propiedad.

Se han realizado dos periciales en el acto del juicio, de una parte la que se practicó en su día como pericial judicial en el menor cuantía 3/2001 por D. Dimas y que no fue valorada por la Juez de instancia porque no entró a examinar el fondo del asunto al estimar la excepción de falta de legitimación activa, desestimando la demanda, y la del arquitecto técnico de la obra, D. Gines , que si bien ha venido a declarar a instancias de la demandada, lo cierto es que actuó en la obra como técnico, lo que le otorga una mayor imparcialidad. A esto se suma que su informe de julio de 2001 fue remitido al Juzgado de Primera Instancia número Uno en las anteriores actuaciones a instancias del propio juzgado, por lo que tampoco puede ser considerado como un simple perito de parte.

En cuanto a las dos periciales, hay que tener en cuenta que la del arquitecto técnico de la obra, Sr. Gines , otorga una mayor fiabilidad desde el momento en que conoce dicha obra y lo que en la misma estaba contratado y presupuestado, mientras que la del Sr. Dimas , aunque es un perito judicial suscita mayores dudas teniendo que realizar rectificaciones en su dictamen ante el Juzgado número Uno, llegando a afirmar que su informe es "más teórico que ajustado a la realidad". A esto se suma que no se entiende por este Juzgador por qué aplicó el perito los precios correspondientes al año 1999 cuando la obra era de 1994, diciendo que eran más acordes con lo que se ejecutó pero no explicando el por qué, añadiendo que bastaría con cambiar el precio que figura en su informe por el contratado entre las partes, pero que éste no lo tuvo en cuenta. En cuanto a la elevación del terreno, que es lo que supuso el exceso de obra y por tanto el incremento del precio según la parte actora, afirmó que no comprobó la existencia de muro de hormigón en todas las casas, que simplemente realizó una inspección ocular y no hizo estudio técnico del terreno con catas, y sin embargo concluye que el terreno está formado por piedra viva. Además, se manifiesta por el perito que es indiferente a los efectos de la valoración, el que las viviendas sean de régimen general o especial, pero a continuación se realiza una valoración distinta. Es decir, se trata de un informe al que le falta precisión, y ello a pesar de ser un informe de un perito judicial, al que no por el simple hecho de serlo se le debe otorgar una virtualidad probatoria absoluta sin admitir prueba en contrario.

Por el contrario, el arquitecto técnico de la obra, D. Gines manifiesta que se dio una solución al problema derivado del cambio de cimentación por la pendiente y que no se les consultó a la dirección técnica la existencia de una variación en el presupuesto. Por su parte, realiza la valoración en atención a los precios contratados entre las partes, y no a precios teóricos, añadiendo que en el otro informe se han utilizado datos y precios muy actualizados, que no se hallaban en vigor en el momento de ejecutarse la obra.

A esto hay que añadir que, tal y como figura en el contrato, cualquier exceso o modificación en la obra que suponga un aumento del precio debe ser objeto de un acta debidamente firmada por la propiedad y el contratista, acta que no existe ni se ha presentado a autos.

Por todo ello, se entiende que no debe abonarse por la demanda precio alguno por el exceso de obra, puesto que éste no consta en acta firmada, no fue sometido a la dirección técnica y no queda acreditado que supusiera un incremento de valor.

Sexto.- A continuación, y siguiendo la fórmula realizada por la actora, hay que examinar cuáles fueron las partidas contratadas y no ejecutadas por la constructora. En este punto, afirma la parte actora que tales partidas deben ceñirse al acta notarial levantada a instancias del Presidente de la Cooperativa y por acuerdo de todos los propietarios, donde se recogen cuáles eran las obras que no estaban ejecutadas.

La parte demandada sin embargo manifiesta que se hizo simplemente a título de ejemplo y que faltaban más por realizar, que la Notaria no es técnico en la materia y por lo tanto no puede reflejar con detalle todo lo que faltaba por hacer.

Antes de seguir, hay que destacar que no se ha negado por la parte actora la alegación de la demandada, ratificada por varios testigos (D. Raimundo o D. Gines ), relativa al abandono de la obra, y no se ha negado porque incluso la propia actora ha reconocido la existencia de partidas contratadas que quedaron sin realizar y que cuantifica para restar del precio total de la obra. Hay un incumplimiento del contrato imputable a la parte actora, no siendo lógico por tanto que afirme que el retraso en la finalización de la obra se debió a constantes cambios de criterio por parte de los propietarios, cambios de criterio de los que no existe justificación probatoria alguna.

La valoración realizada por el perito D. Dimas se refiere exclusivamente a las partidas reflejadas en el acta notarial aportada por la parte actora, mientras que el perito Sr. Gines relata una serie de partidas que no estaban realizadas y que eran de finalización de obra, que las mismas venían especificadas en el anexo del contrato, por ejemplo, la calefacción, los cristales, armarios empotrados, cocinas, contadores generales de agua, puertas...

Estas partidas no ejecutadas ya fueron destacadas por el arquitecto técnico de la obra Sr. Gines en su informe remitido al Juzgado número Uno de Hellín con fecha julio de 2001, relatando todas y cada una de ellas, y el estado en el que se encontraban, valorándolas en 40.396,78 euros. Se ha explicado en el Fundamento anterior por qué se otorga una mayor validez probatoria a esta valoración que a la realizada por el perito Sr. Dimas .

No se ha presentado por ninguna de las partes en el procedimiento, ni el presupuesto de la obra, ni los proyectos de ejecución o de urbanización, que figurarían como Anexos al contrato presentado como documento 1. No puede por tanto examinarse cuáles eran los precios o qué era lo realmente contratado, ni determinar si las partidas relatadas por los peritos en sus informes se corresponden con lo contratado, así como los precios de las mismas.

En cualquier caso, el perito Sr. Dimas ha reconocido que sus precios no se corresponden con los contratados, mientras que el Sr. Gines sí ha hecho su valoración de acuerdo con lo contratado y presupuestado, por lo que será esta valoración la que habrá que tener en cuenta. Con relación a que las partidas no ejecutadas sean las contenidas en el informe del Sr. Gines o únicamente las reflejadas en el acta notarial levantada a instancias de la propiedad, se entiende suficiente la manifestación del representante de la cooperativa al decir que con dicha acta lo que se quería era simplemente dejar constancia del abandono de la obra y que la misma no estaba acabada, sin considerar que la relación contenida en el acta sea taxativa sino tan sólo a título de ejemplo. No se hace constar en ese sentido por la Notaria, no pudiendo ser objeto de interpretación restrictiva ni primar sobre el informe de un perito que además era el arquitecto técnico de la obra y que hizo dicho informe a requerimiento del Juzgado.

Se entiende por tanto que las partidas contratadas y no ejecutadas son las contenidas en el informe de julio de 2001 de D. Gines , y que su valoración asciende a 40.396,78 euros. A pesar de la crítica de la parte actora en cuanto a la aplicación de un 23% más, y decir que no se sabe de dónde sale, sí lo ha explicado el perito afirmando que los precios del proyecto son inferiores a los contratados, y por ello se aplica dicho tanto por ciento.

Séptimo.- En cuanto a las facturas aportadas por la demandada, están a nombre de Construcciones Pertusa y todos los representantes legales de las empresas han declarado que se las abonaron los propietarios. Hay que dar la razón a la demandada en cuanto a que las mismas han sido abonadas por la propiedad desde el momento en que están en su poder. Si las hubiera pagado la demandante tendría sus justificantes de pago, o las tendría ella. EI problema está en determinar si dichas facturas obedecen a partidas contratadas y no ejecutadas por la demandante. Como ya se ha avanzado, no consta en autos el proyecto de obra ni el presupuesto con las partidas contratadas, por ello, no es posible examinar una por una las facturas incorporadas a las actuaciones y comprobar si las mismas fueron contratadas y lo fueron con las calidades especificadas en las referidas facturas, y no abonadas por la parte actora. Así ocurre con las facturas de carpintería, puertas, cerrajería, relativas a acabados de armarios, barandilla de escaleras... a la referida al contador, la factura de Iberdrola, las de Alvacris sobre colocación de cristales, a las de calefacción. A pesar de entender que existieron partidas contratadas y no ejecutadas, no puede concluirse que sean las mismas que las facturas aportadas, corriendo además el riesgo de valorarlas dos veces.

A esto se suma que la obra terminó en enero de 1996, y que todas las facturas reclamadas son posteriores a esa fecha. En atención a las normas de la carga de la prueba, establecidas en el artículo 217 LEC , la justificación de dichas partidas y que las mismas fueron contratadas corresponde a la demandada, no bastando con probar que fueron pagadas por la Sociedad Cooperativa de Viviendas.

Por último, hay que examinar el tema de los intereses, que como ya hemos dicho, venía estipulado en el contrato celebrado entre las partes. En el mismo se aludía a la penalización establecida por cada día de retraso en la finalización de la obra, y se sumaban a las cantidades que deberá abonar la constructora, "la cuantía de los intereses que la sociedad haya tenido que pagar a la entidad Caja Castilla La Mancha por el crédito, como consecuencia del retraso en la ejecución de la obra, además de la oportuna indemnización por daños y perjuicios". En el documento 82 de la contestación a la demanda se afirma que los intereses abonados por la demandada ascendían a 10.117,32 euros.

Por la parte actora se niega que se deban intereses puesto que los mismos estaban subvencionados. La demandada sin embargo entiende que la subvención suponía tan sólo una reducción de intereses pero no que dejaran de pagarse. Efectivamente, en los extractos de la CCM obrantes en autos se distingue entre intereses de demora, intereses e intereses subvencionados. Parece por tanto que sí existió una parte de los intereses subvencionados, pero también es cierto que se pagaron intereses por los propietarios y que los mismos debían ser abonados por la constructora en atención al contrato suscrito.

Por todo ello, partiendo del precio de la obra total contratado 333.561,717 euros, a lo que habría que sumar el IVA correspondiente, aunque no queda acreditado qué IVA hay que sumar, sin quedar probado el incremento de valor por exceso de obra, y a lo que se resta el importe satisfecho por los propietarios, 311.953,49 euros, haciendo un saldo de 21.608,22 euros a favor de la actora. A continuación se restan las partidas contratadas y no ejecutadas por la actora, resultando que la demandada ha superado lo que debía a la actora, aun entendiendo que el IVA a abonar fuera del 7%, puesto que las mismas se han valorado en 40.396,78 euros. Sin olvidar que la actora debería haber abonado los intereses satisfechos por los propietarios como consecuencia del retraso en la finalización de la obra, o incluso la penalización diaria o una indemnización por daños y perjuicios que no se han alegado por la demandada quien no ha formulado la correspondiente reconvención y que por lo tanto no pueden entrar a examinarse. Debe por tanto desestimarse la demanda considerando que la obra está pagada por la parte demandada.

Octavo.- Aplicando el criterio del vencimiento previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas se imponen a quien ha visto defraudadas todas sus pretensiones, es decir, habiendo desestimado la demanda, las costas deberán ser satisfechas por la parte actora.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación

La Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1.ª, dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2006, en el rollo de apelación n.º 217/2006 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Construcciones Pertusa, S.L. contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de 1.ª Instancia número 2 de Hellín con fecha 29 de mayo de 2006 en autos de procedimiento ordinario 501/05 debemos revocar y revocamos la misma, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones Pertusa S.L. contra Sociedad Cooperativa de Viviendas El Taray, debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 92.424,39 €, más los intereses correspondientes contados desde la interpelación judicial, sin hacer pronunciamiento de condena en costas en ninguna de las dos instancias.»

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

Primero.- La demandante ha interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia que ha desestimado su reclamación de cantidad contra la "Sociedad Cooperativa de Viviendas EI Taray"'. La demandante, "Construcciones Pertusa, S.L.", es una empresa constructora que se subrogó en un contrato, concertado inicialmente entre dicha cooperativa y Joaquín , para la edificación de ocho viviendas unifamiliares en la localidad de Elche de la Sierra (Albacete). EI objeto del proceso lo constituye la liquidación de la relación jurídica derivada de dicho contrato.

Segundo.- En el escrito de interposición del recurso se analizan los razonamientos efectuados en la sentencia impugnada en relación con cada una de las partidas tenidas en cuenta en la liquidación efectuada en la misma.

Así, se ocupa en primer lugar de la concreción de lo abonado por la demandada a la demandante como pagos a cuenta del importe total de la obra contratada. La suma de los importes de los documentos 6 a 52 de la contestación a la demanda (descontando los de los documentos 11, 38 y 41, por tratarse de duplicados de los señalados con los números precedentes) arroja el resultado de 276.855,58 €. En cualquier caso, no es cierta la cantidad que se refleja en la resolución apelada de 51.904.694 pesetas ó 311.953,49 €.

Tercero.- EI recurso continúa refiriéndose a la decisión de la Juez de primera instancia de no incluir en la liquidación el precio o la valoración de los trabajos derivados de la necesidad de adaptar el proyecto a la realidad del terreno, cuya inclinación no fue tenida en cuenta por los arquitectos superiores al elaborar dicho documento.

Está reconocido que el proyecto sobre el que se realizó la contratación no contemplaba que el solar tenía tal inclinación que, de edificarse las viviendas en la forma proyectada, en alguna de ellas las ventanas posteriores quedarían por debajo del nivel del suelo. Esta reconocido igualmente que ante ello se decidió por los intervinientes en la construcción "levantar" las casas, llevando a cabo también una excavación para nivelar el suelo de los sótanos o semisótanos creados.

Es cierto que, como se dice en la sentencia recurrida, en el contrato se previó que cuando fuera preciso realizar unidades de obra que no estuvieran previamente contempladas, tendrían que presupuestarse y aceptarse previamente. Pero ello no es obstáculo para considerar que la propiedad debe abonar el incremento de obra, al haberse constatado el mismo. La necesidad de constancia escrita del pacto es más bien un requisito para tener por probada su realidad, no pudiéndose llegar al extremo de exigir tal formalidad para su pago, aun a sabiendas de que los trabajos adicionales están efectivamente realizados y así se acordó con la demandada, pues ello iría en contra del artículo 1593 del Código Civil .

A la hora de cuantificar económicamente ese incremento de obra, se cuenta en autos con dos pruebas periciales, una elaborada por el arquitecto técnico Dimas en los autos de menor cuantía n.º 3/01 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Hellín (seguidos a instancia del inicial contratista de la cooperativa, y terminados con sentencias de primera y segunda instancia que le consideraron carente de legitimación activa), y otra elaborada por el arquitecto técnico de la obra, Gines .

EI primero de los peritos cuantificó la obra adicional en 7.473.609 pesetas (v. folios 28 y 49), aunque empleó para hacer sus cálculos una base de datos con precios de 1999 y no de la época en que se hizo la cimentación (1994), no siendo cierto, en contra de lo que se dice en la sentencia apelada, que contemplara una excavación en roca viva, sino que consideró que se trataba de "terrenos flojos" (v. folio 24).

EI arquitecto técnico de la obra, por su parte, no ha dado en sus informes escritos un valor para la obra adicional, aunque ha reconocido que se llevó a cabo, y que se hizo previo acuerdo de las partes y tras consultar a la dirección facultativa. En la comparecencia que efectuó ante la Juez de primera instancia aventuró que el importe de las obras adicionales era de 3.399.000 pesetas, y, aunque dijo haber empleado la base de datos del Colegio de Arquitectos de Guadalajara, lo cierto es que sus cálculos no han quedado plasmados en la forma en que lo han sido los del otro perito, por lo que ha de preferirse el dictamen de éste, eso sí, debidamente adaptado a la fecha de ejecución de la obra.

A falta de otros indicadores más específicos, se considera que puede emplearse el Índice de Precios al Consumo, resultando, según el Instituto Nacional de Estadística, que la evolución de dicho índice desde enero de 1994 hasta junio de 1999, es un incremento del 16,5 %. Por lo tanto, los 7.473.609 pesetas de 1999 serían 6.415.115 pesetas en enero de 1994 (ó 38.555,6 €).

Cuarto.- Continuando con el esquema determinado por el escrito de interposición del recurso, debe entrarse a continuación en el estudio de las obras contratadas y no ejecutadas por la demandante y su valoración.

Está reconocido que la actora dio por terminada la obra al principio de 1996, y según el Certificado de Fin de Obra ello ocurrió concretamente el 26 de enero de 1996 (v. folio 53). Consta igualmente que no finalizó todos los trabajos.

Para determinar qué trabajos quedaron sin hacer, se dispone de dos fuentes de conocimiento: el acta notarial levantada a instancia de la cooperativa el 15 de abril de 1996, en la que se reseñan una serie de "detalles" que estaban sin ejecutar, y los listados elaborados por el arquitecto técnico de la ejecución de la obra, que reseñan una serie más amplia de carencias. EI arquitecto técnico Dimas ha elaborado su informe con base en el acta notarial mientras que el otro arquitecto lo ha hecho sobre su propio listado.

EI acta notarial se levantó sin la intervención de ningún técnico que pudiera determinar, a la vista del proyecto arquitectónico, qué elementos quedaban por ejecutar. Siendo ello así, se comparte la opinión de la Juez de Primera Instancia en el sentido de que sería más fiable el informe del arquitecto técnico, pues es bien posible que quien desconoce a fondo lo proyectado crea que un determinado edificio está acabado y ello no sea así.

Ahora bien, no puede perderse de vista que si los miembros de la cooperativa se preocuparon de encargar que se levantara un acta notarial sobre las carencias, sin duda se asesoraron previamente sobre lo que quedó sin ejecutar. EI informe del arquitecto técnico de la ejecución se elaboró mucho después de producirse la salida de la actora de la obra, y no consta que quedara reseña de lo que aún no estaba ejecutado cuando ello se produjo. Lo único que consta es el acta notarial.

Además, no se comprende cómo el arquitecto técnico suscribió el Certificado Final de Obra si quedaban partidas sin ejecutar que sumaban 40.396,78 € nada menos.

Por otra parte, es significativo que no se hayan aportado facturas de la ejecución de las operaciones que, según el arquitecto técnico, quedaron pendientes cuando la demandante abandonó la obra.

Por último, y a mayor abundamiento, las palabras empleadas en el acta notarial de 15 de abril de 1996 ("faltan detalles") resumen sin duda lo que los técnicos firmantes del Certificado transmitieron a los integrantes de la cooperativa.

La cantidad de 5.142,66 € reflejada en el informe del arquitecto técnico Sr. Dimas ha sido admitida por la parte a la que perjudica, por lo que por congruencia no procede su minoración para "convertirla" en dinero de enero de 1996, a pesar de que, como ya se ha dicho, los cálculos de este perito están efectuados con precios de 1999.

Quinto.- EI siguiente motivo de discrepancia se refiere al entendimiento de la sentencia apelada de que la parte actora ha de afrontar el pago de los intereses que la Cooperativa ha tenido que abonar por el período comprendido entre el 15 de agosto de 1995 (fecha en la que, según lo pactado, tenía que haberse terminado la obra) y el 26 de febrero de 1996 (fecha del Certificado de Fin de Obra).

La tesis del recurso consiste en sostener que el actor no estaba constituido en mora pues aún no había sido intimado judicial o extrajudicialmente para cumplir sus obligaciones.

En el contrato mediante el que la demandante se subrogó como constructora se estableció que en caso de incumplimiento del plazo de terminación de la obra (el que expiraba el 15 de agosto de 1995) la demandante facultaba "a la Sociedad (se entiende que se refiere a la Cooperativa), bien a rescindir el contrato, exigiendo una penalización de veinte mil pesetas (20.000 pesetas) diarias desde la fecha pactada en el contrato suscrito entre Joaquín Construcciones y Servicios y la Sociedad Cooperativa de Viviendas EI Taray, y que fue fijada para el día 31 de enero de 1995, así como también el abono de la cuantía de intereses que la sociedad haya tenido que pagar a la entidad Caja de Castilla-La Mancha por el crédito, como consecuencia del retraso en la ejecución de la obra, además de la oportuna indemnización por daños y perjuicios, tasados por la dirección técnica". Aunque la cláusula transcrita no es, ni mucho menos, un modele de claridad, no hay dificultad para concluir que en ella se pactó una penalización por retraso, y la obligación de indemnizar por el daño consistente en la necesidad de abonar intereses por el retraso, así como los daños y perjuicios, y que el nacimiento de tales derechos para la Cooperativa no requería de la previa intimación o requerimiento, sino que surgía por el mero transcurso del plazo.

EI artículo 1100 del Código Civil excluye de la necesidad del previo requerimiento para la constitución en mora cuando la obligación o la ley lo declaran así expresamente. En el caso de autos la mención del plazo en el contrato, y la anudación de consecuencias jurídicas al incumplimiento del mismo, hacen totalmente innecesario al previo requerimiento.

Constando en la certificación de Caja Castilla La Mancha que los intereses abonados por el período de retraso ascienden a la cantidad de 10.117,32 €, y no discutiéndose ni su importe ni su encaje en lo previsto en el contrato, procede incluirlos como crédito compensable de la demandada en la liquidación que va a efectuarse en esta resolución.

Sucede lo mismo en relación con la penalización por día de demora también contemplada en la cláusula contractual transcrita, puesto que en la contestación a la demanda ha sido esgrimida como crédito compensable, de forma ciertamente poco clara pero al fin y al cabo está alegada su existencia como hecho (v. hecho séptimo párrafo 2 de la contestación).

Sexto.- Siendo así las cosas, la liquidación de la relación jurídica es la siguiente.

AI precio inicialmente pactado, de 333.561,71 € más IVA, sobre el que existe acuerdo entre las partes (cfr. hechos primeros de demanda y contestación), debe añadirse el importe de la realización de la obra adicional derivada del replanteo debido a la pendiente del solar con su IVA correspondiente, lo que arroja un resultado, s.e.u.o. de 394.444,34 € (333.561,71 € +38.555,6 € + 6%). De dicha cifra tendrán que deducirse las cantidades ya pagadas por la cooperativa (276.855,58 €) y las correspondientes a la parte de obra no ejecutada (5.142,66 € más IVA, es decir 5.451,18 €), resultando que la Cooperativa adeudaría aún la cantidad de 112.137,58 € a la que habría que descontar 19.713,19 € por penalización por retraso, resultando 92.424,39 € que es la cifra por la que debe estimarse la demanda.

Séptimo.- Dados los términos de esta resolución, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos 1100, 1101, 1108, 1254 y ss, 1595 y concordantes del Código Civil , y los demás de general y pertinente aplicación, precede dictar el siguiente.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Sociedad Cooperativa de Viviendas El Taray, se formula el siguiente motivo:

Que al amparo del artículo 477.2.2º LEC se entiende la infracción de los artículos 1593 y 1255 CC , y ello en relación con la interpretación de la cláusula VII del contrato de ejecución de obra, ya que en ésta se pactaba expresamente que cualquier aumento o disminución del precio de la obra contratada, debía reflejarse en acta debidamente firmada por las partes, por lo que no cabe que se condene a la sociedad recurrente al abono del aumento de precio al no haberse concretado, mediante acta firmada a tal efecto, la voluntad de las partes.

Por auto de 10 de febrero de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de Construcciones Pertusa, S.L. se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. - Que, utilizado por la sociedad recurrente la vía del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC , dicho cauce no es adecuado, atendiendo a que el interés económico del procedimiento se redujo en el ámbito de la Audiencia Provincial, al minorarse, por la parte demandante/apelante, en la alegación quinta del recurso de apelación interpuesto, la reclamación en 121.300,94 euros, por lo que la cuantía del procedimiento no alcanza los 150.000 euros exigidos legalmente para el acceso a la casación.

2. - Que la interpretación de la cláusula 7ª del contrato efectuada por la Audiencia Provincial es adecuada atendiendo a que la modificación de obra se efectuó en el estado inicial de la ejecución de las obras, mediante el acondicionamiento del terreno para poder llevar a cabo la urbanización, por lo que ha de entenderse como plenamente aceptada por la propiedad, ya que de otro modo, la construcción, simple y llanamente, no se hubiera podido ejecutar.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 24 de marzo de 2011, en que ha tenido lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El Juez desestimó íntegramente la demanda. Se basó esencialmente, en la interpretación literal de la cláusula VII del contrato de 1994 , cláusula que se mantuvo en el contrato posterior de 1995 , la cual indicaba que toda modificación que haya de introducirse en los proyectos y que suponga aumento o disminución del presupuesto o de las unidades de obra que lo componen, serán objeto de un acta debidamente firmada por la propiedad y el contratista", y concluye que no debe abonarse por la demandada precio alguno por el exceso de obra, al no constar dicho exceso, en acta firmada.

2. - La sentencia dictada en segunda instancia, estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Construcciones Pertusa, S.L., y revocó la sentencia dictada en primera instancia, condenando a la parte demandada a abonar a la entidad demandante la cantidad de 92 424,39 euros. En resumen, entiende plenamente probado la existencia de exceso de obra, con el consiguiente aumento de la cantidad determinada en el presupuesto, basado en que el proyecto sobre el cual se realizó la contratación no contemplaba la situación real del solar, ya que el terreno tenía tal inclinación, que de edificarse las viviendas en la forma reflejada en aquel, en alguna de ellas, las ventanas quedarían por debajo del nivel del suelo. Ante tal situación, se ha acreditado que los intervinientes en la construcción decidieron «levantar» las casas, llevando a cabo una excavación para nivelar el suelo de los sótanos o semisótanos creados. De todo ello, y vía interpretación de la cláusula VII del contrato, y pese a no haberse reflejado el pacto entre los contratantes en acta firmada, la Audiencia Provincial concluye, que no debe ser obstáculo para que la propiedad deba abonar el incremento de obra, al haberse constatado no sola la existencia de las obras sino la absoluta necesidad de las mismas, así como que la interpretación de la cláusula litigiosa ha de ser la de considerar que el requisito del acta firmada ha de entenderse como simple requisito para tener probada su realidad, y no la de exigir tal formalidad para hacer efectivo el pago.

3. - Formaliza el recurso de casación la parte recurrente por la vía del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC , y aduce la infracción de los artículos 1255 y 1593 .

Motivo único del recurso de casación.

El recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:

El recurso de casación se preparó e interpuso al amparo del artículo 477.2.2º LEC . Se alega infracción de los artículos 1255 y 1593 CC , por considerar que, según interpretación literal de la cláusula VII del contrato de 1994 , las partes se habían obligado a que la variación del precio de la obra contratada habría de efectuarse, obligatoriamente, mediante acta firmada, por lo que, al constar en el procedimiento, como hecho indubitado, que la voluntad de las partes no se ha fijado por escrito, tal y como exigía la cláusula referenciada, la propietaria de la obra, no ha de abonar el exceso de obra objeto de reclamación.

Cuantía inferior. Interpretación contractual

El motivo interpuesto en el recurso de casación ha de desestimarse en base a las siguientes consideraciones:

1. Cuantía inferior. Reducción del objeto litigioso que accede a la segunda instancia.

   Esta Sala ha declarado que la reducción del objeto litigioso en la segunda instancia conlleva la correlativa reducción de la cuantía litigiosa, que queda entonces circunscrita a la materia debatida en la apelación y no comprende aquella que, por una u otra razón, hubiese devenido pacífica ( SSTS de 12 de junio de 2008, RC n.º 1311/2001 ; 27 de mayo de 2009, RC n.º 460/2005 ; 29 de mayo de 2008, RC n.º 455/2001 y 20 de noviembre de 2008, RC n.º 677/2003 ). De acuerdo con esta doctrina, las incidencias acaecidas durante el proceso que afectan a su objeto -tales como allanamientos parciales, desistimientos parciales o el aquietamiento de la actora a la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda- tienen relevancia en orden a determinar la cuantía de la controversia que abre la vía de los recursos extraordinarios. Esta limitación no puede aplicarse cuando la reducción se lleve a cabo por la sentencia de segunda instancia, porque entonces se daría el contrasentido de que sería recurrible por una de las partes, la actora, y no por la otra ( AATS de 26 de febrero de 2002, RC 4836/1999 , y 21 de diciembre de 2004, RQ 1032/2004 ).

   Este criterio, desarrollado bajo la vigencia de la LEC 1881, tras la reforma del artículo 1687 LEC 1881 por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal , ha sido mantenido en la aplicación de la LEC ( AATS de 30 de junio de 2009, RC n.º 1039/2007 ; 14 de julio de 2009, RC n.º 350/2008 y 8 de septiembre de 2009, RC n.º 559/2008 ).

   La aplicación de esta doctrina determina el carácter no susceptible de recurso de la sentencia impugnada, ya que, tal y como la parte recurrida ha manifestado en su escrito de impugnación al recurso interpuesto, al formular la parte actora, hoy recurrida, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda, limitó su reclamación a la cantidad de 121.300,94 euros.

   En suma, la cuantía de la controversia que accedió a la segunda instancia no alcanza la exigida por el artículo 477.2.2.ª LEC para acceder al recurso de casación, lo que supone, en aplicación de la DF 16.ª , 1 LEC, la imposibilidad de formular recurso extraordinario por infracción procesal. Por tanto, concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.1.º, en relación con la DF 16.ª , 1, regla 2 .ª, LEC, que se convierte en este momento procesal en causa de desestimación y que es apreciable de oficio ( STS de 17 de mayo de 2002 , RC n.º 3882 / 1996). No obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia a la vista, si procede, de las causas que puedan impedir la admisión del recurso alegadas por la parte recurrida en escrito de oposición ( SSTS de 15 de febrero y 10 de mayo de 2008 y 19 de mayo de 2009 ).

2. Interpretación contractual.

   Partiendo de lo anterior, el recurso de casación debe ser desestimado, si bien, para cumplir con el principio de tutela judicial efectiva, se va a examinar la interpretación contractual efectuada por la Audiencia Provincial en su sentencia. Es doctrina constante de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario. No se pueden considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. El único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación plasmada en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS 20 de marzo de 2009 [RC n.º 128/2004 ] y 19 de diciembre de 2009 [RC n.º 2790/1999 ]).

   En el presente supuesto, lo verdaderamente planteado por la parte recurrente es la discrepancia con la interpretación literal que de la cláusula VII del contrato litigioso se ha efectuado por la Audiencia Provincial, por entender que de la dicción de la misma, la propietaria de la obra no queda obligada a abonar el exceso de obra reclamada ya que no consta por escrito, mediante acta elaborada a tal efecto, la voluntad de los contratantes, en cuanto a dichos cambios respecto del proyecto inicial.

   Pues bien, la interpretación que de la cláusula indicada ha efectuado la Audiencia Provincial no es ilógica o arbitraria. Del conjunto de la prueba practicada, resulta innegable que el exceso de obras reclamadas fueron no solo objeto de acuerdo entre los ahora litigantes, sino de necesaria y obligación ejecución ante la imposibilidad de construir con arreglo al proyecto inicial, ya que, de haberse ejecutado éste, y por la inclinación del terreno en el cual se iban a construir las viviendas, la consecuencia directa e inmediata hubiese sido que algunas de las ventanas de ciertas viviendas quedaran por debajo del nivel del suelo. De dicha conclusión, resulta obvio que la directamente afectada por dicho proyecto, y asimismo beneficiada, por tanto, por las obras consistentes en excavación para nivelar el suelo, es la parte ahora recurrente, a la sazón propietaria de las viviendas a construir. Lo expuesto solo puede tener como consecuencia, que entendiéndose probado el acuerdo entre las partes para la realización de las obras cuyo exceso se reclama, la cláusula litigiosa, en cuanto a la necesidad de constancia escrita del pacto haya de ser entendido más que como una formalidad insalvable para el pago, como un requisito para dar por probada la existencia y realidad de las obras ejecutadas.

Desestimación del recurso de casación y costas.

No estimándose fundado el recurso, procede su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 LEC en relación con el artículo 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.