STS, 1 de Abril de 2011

Ponente:JOSE DIAZ DELGADO
Número de Recurso:6205/2007
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución: 1 de Abril de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

FUNCION PUBLICA. PUESTO DE TRABAJO. PROVISION. Es cierto que la introducción de especialidades en la provisión y regulación de los puestos de trabajo público que rompa la igualdad ante la ley exige de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 103.3 y 23.2 de la Constitución, que haya de ser el legislador ordinario que regula el acceso a la función pública y el estatuto básico de la función pública quien se refiera a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, excepcionando el régimen general, siempre que afecte a las condiciones de promoción en la carrera administrativa y a las situaciones que se pueden dar, a los derechos y deberes, a la responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración en cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo en la función pública. En la sentencia de 14 de febrero de 1991 se establece con claridad que «la puesta en relación del artículo 23.2 (...) con el artículo 103.3 , obliga a concluir que tales requisitos han de ser establecidos mediante disposición con rango de Ley por lo que hay que considerar como constitucionalmente proscrita la posibilidad de que la Administración mediante la vía reglamentaria o a través de actos de aplicación pueda incorporar nuevos y diferentes requisitos a los legalmente previstos en los procedimientos de acceso a la función pública...». Se estima el recurso contencioso administrativo. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 6205/2007, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20 de septiembre de 2007, recaído en el recurso contencioso-administrativo número 623/2006 , interpuesto contra el Decreto Foral 42/06 de 3 de julio que modifica el Decreto Foral 347/93 de 22 de noviembre por que se regula el ingreso y la provisión de puestos de trabajo en el Servicio Navarro de Salud Osasumbidea.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito presentado por el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 25 de marzo de 2008, se formaliza el presente recurso de casación en el que tras alegar los motivos jurídicos que tuvo por conveniente terminó solicitando se diera lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra en su lugar que desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO

No ha comparecido la parte recurrente en el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO

Se señalo para la votación y fallo del presente recurso la fecha de 23 de marzo de 2011, habiendo tenido lugar y habiéndose desarrollado el presente recurso de conformidad con las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida sostiene en su parte dispositiva lo siguiente: Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, declarando la nulidad de los apartados 2º y 3º del artículo Tres y los artículos Seis y Siete del Decreto Foral 42/2006, de 3 de julio , impugnado, por no ser dichos preceptos ajustados a Derecho, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO

El recurso contencioso-administrativo cuya resolución ahora se impugna tenía por objeto una disposición general dictada por el Gobierno de Navarra, concretamente el Decreto Foral 42/2006 , por el que se modifica el Decreto Foral 347/1993 de Regulación del Ingreso y Provisión de Puestos de Trabajo en el Servicio Navarro de Salud-Osasumbidea, que contiene las normas de desarrollo de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre , reguladora del régimen específico del personal adscrito al Servicio Navarro de Salud-Osasumbidea, así como lo dispuesto en Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra en lo referente al personal laboral y funcionarial adscrito a los servicios sanitarios.

El primer motivo de casación alegado por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, alega la infracción de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución Española, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los 33.1 y 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al incurrir en incongruencia, falta de motivación e infracción del principio de contradicción. Todo ello viene referido al hecho de que el actor en el "petitum" de la demanda solicitó la nulidad del artículo 6 del Decreto, mientras la sentencia se refiere exclusivamente en sus fundamentos al apartado 2 y sin embargo, en el Fallo anula el articulo 6 en su totalidad. Es evidente que la sentencia, no motiva acerca de los otros puntos del precepto y por otra parte es contradictorio el fallo en relación con dicha motivación, por lo que procede acoger este motivo de casación, anulando la sentencia y dictando otra en su lugar.

TERCERO

El segundo motivo de casación se fundamenta en el apartado 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española y la jurisprudencia que lo interpreta, en tanto considera la sentencia que los artículos 3, apartados 2º y 3º y los articulos 5 y 7 del Decreto impugnado, vulneran el principio de reserva de ley.

El contenido de los preceptos del Decreto anulados por la sentencia dice lo siguiente:

  1. - El artículo 3 del Decreto Foral 42/2006, en su apartado 2º que incorpora la modificación del artículo 21 del Decreto Foral 347/1993, sobre "Formación , docencia, investigación e idiomas, dispone lo siguiente : "... hasta alcanzar el 100 %. En este apartado solo serán objeto de valoración aquellos méritos que el aspirante hubiera obtenido desde la fecha de publicación en el correspondiente Boletín Oficial de la convocatoria en virtud de la cual se produjo su último cambio de destino o, si no hubiese cambiado de destino desde su incorporación como personal al servicio de la Administración Pública, desde la fecha de publicación el correspondiente Boletín Oficial de la convocatoria que originó la adquisición de dicha condición..."

  2. - El artículo 3, apartado 3º, del Decreto Foral 42/2006 añade un nuevo apartado quinto al artículo 21 del Decreto Foral 347/1993 , y establece que: ".... el personal que desempeñe puestos de dirección o jefatura de carácter no asistencial reservados a personal fijo al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos podrá participar en los correspondientes procedimientos de traslado por concurso de méritos para acceder a plazas correspondientes a su mismo nivel y nombramiento. No obstante, la obtención de un destino definitivo en dichos procedimientos estará condicionada a la incorporación y desempeño efectivo de puesto de trabajo adjudicado, entendiéndose producida, en tal caso, la renuncia al desempeño de la dirección o jefatura."

  3. - El artículo 6, punto 2º del citado Decreto impugnado da nueva redacción al artículo 28 del Decreto Foral 347/1993 , que respecto a la libre remoción del personal del Servicio Navarro de Salud nombrado para desempeñar un puesto de libre designación, señala que: "Si el puesto es de carácter no asistencial, deberá reincorporarse al ejercicio de las funciones propias de su nivel y nombramiento en el centro al que estuviera adscrito con anterioridad. En estos supuestos, el destino que se asigne al interesado respetará el turno que estuviese realizando inmediatamente antes de producirse el nombramiento, así como el destino en la unidad orgánica que proceda conforme a la regulación que determine el Consejero de Salud a través de la correspondiente Orden Foral y la localidad en que desarrollase su actividad."

  4. - El artículo 7 del Decreto Foral impugnado, procede a modificar el artículo 31 del repetido Decreto Foral 347/1993, dejándolo redactado así :" 1 .- Quienes accedan a estos puestos los desempeñarán durante un periodo de seis años. 2.- Transcurrido dicho periodo, el personal que ocupase puestos de jefatura de sección y de unidad no asistenciales deberá reincorporarse al ejercicio de las funciones propias de su nivel y nombramiento. En estos supuestos, el destino que se asigne al interesado respetará el turno que estuviese realizando inmediatamente antes de producirse el nombramiento, así como el destino en la unidad orgánica que proceda conforme a la regulación que determine el Consejero de Salud a través de la correspondiente Orden Foral y la localidad en que desarrollase su actividad."

La sentencia recurrida argumenta la ilegalidad de estos preceptos con los siguientes argumentos:

"SEGUNDO.- La regulación impugnada que se contiene en el punto 1º va referida a la valoración sobre "Formación, docencia, investigación e idiomas, y establece una limitación en orden a la valoración de los méritos formativos, docencia, investigación e idiomas del concursante. Así, y tal como reconoce la propia representación procesal de la Administración, se introduce una modificación en la regulación preexistente, de forma que del sistema de méritos aplicable para el traslado, una vez el empleado haya obtenido un cambio de destino o accedido a la función pública en este contexto, los méritos formativos que le han servido para conseguir dicho puesto no puedan ser alegados y valorados en futuros concursos de traslado. Ciertamente, el artículo 3 del Decreto Foral 42/2006, en su apartado 2º .que incorpora la modificación del artículo 21 del Decreto Foral 347/1993, sobre "Formación , docencia, investigación e idiomas" no admite dudas sobre el tenor literal de su contenido, pero que incorpora unas premisas normativas contrarias a la igualdad que no encuentra habilitación legal suficiente en el artículo 33 del T.R. del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones públicas de Navarra.

El recurrente sostiene en su escrito de demanda que el precepto impugnado debe ser anulado por afectar a principios de rango constitucional, contenidos en los arts. 9.3, 14, 23.2 y 103 de la C.E ., entre ellos el derecho a la igualdad y a la promoción en el puesto de trabajo. Esta Sala ha tenido ocasión de reiterar en múltiples ocasiones la eficacia del principio de legalidad contenido en el art. 9 de la C.E ., en relación con el propio art. 23.2 de la C.E . en cuanto afecte a los derechos y deberes contenidos en el estatuto funcionarial,(...), en cuanto no pueden establecerse por vía reglamentaria regulaciones que afecten esencialmente a la relación entre requisitos de capacidad o mérito, y la provisión de puestos, en relación con la movilidad de los empleados, si no es con amparo en el estatuto legal de la función pública. Como reitera la citada Sentencia, a la que seguimos, los requisitos de provisión de las plazas, constituyen elementos definidores del estatuto de la función pública cuya regulación está reservada a la ley, dentro del respeto a la constitución y a la legislación básica, o normativa esencial, del Estado. Y ha dicho el Tribunal Constitucional (S. 46/91 de 28-2-1991 ) que hay una relación directa entre el conocimiento del idioma y la función pública cuando el primero constituye requisito para la provisión de puestos en ese ámbito, lo que además atañe a los principios de igualdad del art. 14 y al principio de mérito y capacidad recogidos en el artículo 103-3 de la Constitución".

Pues bien, hemos de manifestar nuestra conformidad con la tesis de la sentencia recurrida, pues el precepto introduce un nuevo sistema de resolución de los concursos que supone el agotamiento de los mismos con cada convocatoria, de tal suerte que en realidad impide a los concursantes participar con exito previsible en sucesivos concursos. Y ello supone una novedad que afecta desde luego al régimen estatutario de los funcionarios y que requiere en consecuencia el sometimiento a la reserva de ley.

Sostiene sin embargo la recurrente en casación que estos preceptos tienen cobertura en el articulo 33 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra llevado a cabo por la Ley Foral 16/2004 .

Dispone este precepto lo siguiente:" 1 . La provisión de las vacantes correspondientes a puestos de trabajo que no sean de libre designación se realizará mediante concurso de méritos en el que podrán participar los funcionarios de la Administración Pública respectiva pertenecientes al nivel al que correspondan las vacantes que reúnan la cualificación profesional y demás requisitos exigidos para su desempeño.

Los méritos que aleguen los participantes en dichos concursos serán valorados, en todo caso, de acuerdo con el baremo establecido en la correspondiente convocatoria".

Como acertadamente sostiene la sentencia recurrida este precepto no da cobertura al agotamiento de los méritos de cada funcionario como consecuencia de la participación en un concurso de méritos, pues no puede entenderse que la previsión de que la convocatoria establecerá los méritos pueda disponer de este efecto como consecuencia de la adjudicación del concurso. Por todo ello procede desestimar el motivo de casación.

CUARTO

Como motivo tercero alega la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la ley jurisdiccional que la sentencia vulnera los artículos 23.2, 14 y 103.3 de la Constitución Española.

Sostiene la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero que:

" Tal aseveración debe hacerse extensiva a la impugnación efectuada por el recurrente respecto a los puntos 2º. 3º y 4º, en los cuales se introducen modificaciones que afectan a la participación en concursos y cumplimiento de condiciones esenciales para el acceso a plazas por parte del personal no asistencial, así como a la provisión de puestos respecto a individuos que se ven afectados por el desempeño de cargos de libre designación, estableciendo una desigualdad que no encuentra base en la norma habilitante.

Es cierto que la introducción de especialidades en la provisión y regulación de los puestos de trabajo público que rompa la igualdad ante la ley exige de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 103.3 y 23.2 de la Constitución, que haya de ser el legislador ordinario que regula el acceso a la función pública y el estatuto básico de la función pública quien se refiera a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, excepcionando el régimen general, siempre que afecte a las condiciones de promoción en la carrera administrativa y a las situaciones que se pueden dar, a los derechos y deberes, a la responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración en cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo en la función pública. En la sentencia de 14 de febrero de 1991 se establece con claridad que «la puesta en relación del artículo 23.2 (...) con el artículo 103.3 , obliga a concluir que tales requisitos han de ser establecidos mediante disposición con rango de Ley por lo que hay que considerar como constitucionalmente proscrita la posibilidad de que la Administración mediante la vía reglamentaria o a través de actos de aplicación pueda incorporar nuevos y diferentes requisitos a los legalmente previstos en los procedimientos de acceso a la función pública...».

"(...)No cabe plantearse reservas respecto a la alegación de que se produce una quiebra del principio de igualdad entre el tratamiento que recibe el personal no asistencial en relación con el personal asistencial, en cuanto no se advierte en el texto legal base suficiente para su introducción reglamentaria; lo cierto es que se produce una prolija regulación discriminatoria extralegal de aspectos esenciales que afectan al acceso y permanencia en puestos de trabajo que no encuentran apoyo ni acomodo legal en el TEXTO REFUNDIDO DEL ESTATUTO DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS DE NAVARRA de 1 septiembre 1993 , ni en su capítulo 4, sobre la carrera administrativa, ni en el 5, referente a las plantillas y relaciones de funcionarios, ni en el 7, sobre provisión de puestos de trabajo, ni tampoco en la Ley Foral 11/1992 de 20 de octubre DEL RÉGIMEN ESPECÍFICO DEL PERSONAL ADSCRITO AL SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA , dentro de su capítulo 3, sobre selección de personal y provisión de puestos de trabajo. Resulta que todos los párrafos impugnados son auténticas innovaciones que afectando al sistema preexistente se adicionan a la anterior versión del Decreto Foral. Esto determina que tal regulación deba considerarse contraria a lo prevenido en el arts. 9.3, 14, 23.2 y 103.3 de la C.E., relación que proscribe la regulación discriminatoria por disposiciones de rango administrativo extra legem de aquellas materias reservadas a normas con tal rango formal que no habilitan a ello. Ya no se trata de que la normación reglamentaria pugne o no contra la regulación legal preexistente de la materia, sino de que se vea adecuadamente respetados los principios constitucionales en el reflejo de la Ley, respecto la potestad administrativa, de forma que si no existe siquiera una remisión legal como apoyatura que permita introducir las particularidades reglamentarias que singularizan el régimen general diseñado en la Ley, como sucede en el presente caso dentro de los preceptos arriba expresados, nos encontraremos ante unos preceptos contrarios al Ordenamiento Jurídico, que deben ser anulados, con estimación del recurso planteado.

Es por todo ello que los preceptos descritos en los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del anterior Fundamento Jurídico deben ser anulados por entenderse no ajustados a Derecho y por lo tanto estimarse la impugnación contra ellos dirigida" .

Pues bien, frente a dicha argumentación el motivo se limita a sostener que los preceptos anulados tienen amparo legal en el Decreto Foral Legislativo 251/1993. Sin embargo no cita precepto alguno de éste que les preste cobertura. En consecuencia procede desestimar igualmente el motivo de casación.

Por todo ello procede desestimar igualmente el motivo cuarto, en el que se recogen los argumentos dados en la contestación a la demanda, sosteniendo la legalidad de los preceptos impugnados, por cuanto es de aceptar el argumento de la sentencia sobre la vulneración del principio de reserva de ley, sin entrar en el análisis de la razonabilidad o no del contenido de los preceptos reglamentarios anulados.

QUINTO

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de casación, limitando la anulación del artículo 6 a su apartado 2 , como ya se ha argumentado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución y desestimando el resto de los motivos de casación.

SEXTO

No habiendo comparecido la parte recurrida no procede hacer expresa imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

  1. - Ha lugar al recurso de casación número 6205/2007, interpuesto por el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20 de septiembre de 2007, recaído en el recurso contencioso-administrativo número 623/2006 , interpuesto contra el Decreto Foral 42/06 de 3 de julio que modifica el Decreto Foral 347/93 de 22 de noviembre por que se regula el ingreso y la provisión de puestos de trabajo en el Servicio Navarro de Salud Osasumbidea, que se anula y se deja sin efecto .

  2. - Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, declarando la nulidad de los apartados 2º y 3º del artículo Tres y los artículos Seis.2 y Siete del Decreto Foral 42/2006, de 3 de julio , impugnado, por no ser dicho preceptos ajustados a Derecho, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico