STS, 28 de Marzo de 2011

En el recurso nº 1166/2006, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 14 de mayo de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" FALLO

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL PRESENTE RECURSO Nº 1166/2006, interpuesto por la Federación de Servicios Públicos de Euskadi-Unión General de Trabajadores, representada por la procuradora doña Cristina Insausti Montalvo, contra la Orden de 30 de mayo de 2006, del Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco, por la que se regula el procedimiento para la provisión en comisión de servicios de puestos de trabajo de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y de sus Organismos Autónomos, DEBEMOS :

PRIMERO: DECLARAR LA DISCONFORMIDAD A DERECHO, DE LOS ARTÍCULOS 18 y 21, 22 Y 23 DE LA ORDEN RECURRIDA EN CUANTO SE REFIRIEREN A LA ENTREVISTA CONDUCTUAL ESTRUCTURADA, Y DE LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA , QUE CONSECUENTEMENTE ANULAMOS.

SEGUNDO: DESESTIMAR EL RECURSO EN LO DEMÁS.

TERCERO: SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación el Letrado de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que la Sala de Bilbao tuvo por preparado por providencia de 10 de junio de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 4 de noviembre de 2008 el procurador don Felipe Juanas Blanco, en representación del Gobierno Vasco, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que declare conforme a Derecho la Orden recurrida.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 28 de septiembre de 2009 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formulara su oposición. Trámite que se declaró caducado el día 11 de diciembre de ese año, al no haber presentado FSP-UGT el correspondiente escrito.

Mediante providencia de 14 de enero de 2011 se señaló para la votación y fallo el día 23 de marzo de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Federación de Servicios Públicos de Euskadi de la Unión General de Trabajadores (UGT) impugnó diversos preceptos de la Orden de 30 de mayo de 2006 del Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco por la que se regula el procedimiento para la provisión en comisión de servicios de puestos de trabajo de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y de sus organismos autónomos, y anulamos su disposición transitoria tercera .

La sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ahora recurrida estimó parcialmente las pretensiones de UGT y anuló los artículos 18 y 21, 22 y 23 en lo que se refieren a la entrevista conductual estructurada (ECE) y la disposición transitoria tercera . En cambio, desestimó la impugnación de los artículos 2.1, 2 y 3 ; 3.1 d) y 25.3.

Como quiera que UGT ni ha recurrido la sentencia ni ha comparecido ante esta Sala para oponerse al recurso de casación, lo que significa que consiente el fallo desestimatorio respecto de este segundo grupo de preceptos, la controversia ha quedado reducida a la procedencia de la anulación de los primeros . Por eso, prescindiremos en adelante de lo relativo a los artículos 2.1, 2 y 3 ; 3.1 d) y 25.3.

Pues bien, la Orden en cuestión contempla la ECE como uno de los medios (los otros son la presentación de un proyecto y la realización de una prueba consistente, por ejemplo, en la resolución de un caso o el desarrollo de un tema) para valorar el mérito y la capacidad de los aspirantes a desempeñar en comisión de servicios unos determinados puestos de trabajo: los de los grupos A o A/B con nivel de encuadramiento I y II. Esa entrevista ha de anunciarse en la resolución de convocatoria con indicación del día y hora de su celebración y en ella se valorarán, conforme a un baremo preestablecido, las competencias necesarias para el buen desempeño del puesto (artículo 21 ).

Según el artículo 22 de la Orden, los entrevistadores actúan en los órganos de valoración bajo la dependencia funcional y como representantes de la Viceconsejería de Función Pública y han de ser designados a partir de una lista formada por quienes hayan superado un curso de homologación en ECE organizado u homologado por el Instituto Vasco de Administración Pública. Sus funciones son: "a) Recabar información de los expertos, mediante la metodología acordada por la Dirección de Función Pública, acerca de los conocimientos y destrezas adecuados para un buen desempeño del puesto. b) Determinar las dimensiones relevantes del puesto. c) Diseñar la entrevista y los criterios de evaluación. d) Exponer y formar a los demás miembros de la comisión en los criterios para evaluar las entrevistas. e) Realizar y evaluar las entrevistas. f) Obtener los indicadores de fiabilidad y validez establecidos. g) Enviar a la Dirección de Función Pública la grabación de las entrevistas e introducir en la base de datos preparada al efecto los datos recogidos y elaborados para el diseño y evaluación de la entrevista: incidentes críticos, dimensiones, preguntas, anclajes".

La selección corresponde a una comisión de evaluación nombrada por el Director de Servicios del organismo convocante, que debe garantizar la idoneidad y cualificación de sus miembros. Bajo la presidencia de un representante de la Dirección a la que corresponde el puesto, dos vocales --uno de ellos representando al organismo convocante y experto en el puesto de que se trate y el otro designado por la Viceconsejería de Función Pública-- y un secretario con voz y voto la componen (artículo 18 ). Esa comisión diseñará las bases de la convocatoria (artículo 19 ) y es la encargada de valorar los méritos de los aspirantes (artículo 18 ) y de proponer al candidato con mayor puntuación según el baremo establecido debiendo hacerlo a favor del que haya alcanzado el 50% de la exigida en la entrevista o prueba y, si la diferencia entre la puntuación máxima y mínima otorgada por cada miembro de la comisión de evaluación fuera superior a un 25%, deberá revisar la valoración hasta que sea menor a un 25% (artículo 23 ).

Por su parte, la disposición transitoria tercera de la Orden es del siguiente tenor:

"Tercera." Resolución de la oferta de empleo del año 2000.

Los funcionarios interinos que, tras la resolución de la OPE 2000, accedan a la condición de funcionarios de carrera podrán seguir desempeñando en comisión de servicios el puesto que anteriormente venían desempeñando como funcionario interino, siempre que exista la conformidad del departamento en el que se pretende seguir prestando servicios".

La sentencia se pronunció, en primer lugar, sobre esta última en los siguientes términos:

"No se cita el precepto supuestamente infringido, y la Sala no lo aprecia, Más bien subyace nuevamente en la queja del sindicato recurrente una invocación del principio de igualdad, pero nuevamente la carga alegatoria es mínima y a criterio de la Sala no conduce a la anulación de la disposición impugnada.

A juicio de la Sala la disposición es contraria al principio de igualdad, toda vez que el acceso a la función pública del funcionario interino y su adscripción a otra plaza comporta dos consecuencias, una que la plaza que ocupaba como interino queda nuevamente sin titular, y la segunda, que a partir de dicho momento (el) nuevo funcionario no debe tener mejor derecho que los antiguos a ocupar la plaza. Si la Administración decide que ha de ser objeto de provisión en régimen de comisión de servicio, habrían de tener todos los posibles aspirantes las mismas posibilidades, pues como se ha dicho ello puede ser determinante en su carrera administrativa dada la patológica prolongación en el tiempo de las comisiones de servicio en la Administración Vasca, y frente a ello no tiene suficiente entidad a juicio de la Sala el argumento de que precisamente por haber desempeñado la plaza en régimen de interinidad el funcionario que la desempeñaba la desempeñará con mayor eficacia. Dicho argumento podría resultar convincente si realmente la dinámica de la Administración se ajustara al modelo legal en el que la comisión de servicios ha de ser necesariamente provisional, pero, como decimos, no es precisamente el caso de la Administración vasca. Procede en consecuencia estimar el recurso en este punto declarando la nulidad de la disposición transitoria tercera por vulneración del derecho a acceder en condiciones de igualdad a la función pública".

Por lo que se refiere a los preceptos relativos a la ECE, razona la anulación de los artículos 18, 21, 22 y 23 en tanto se refieren a ella en los siguientes términos:

"(...) la Sala comparte plenamente la argumentación del sindicato recurrente en sus dos vertientes, por cuanto la introducción de la llamada entrevista conductual estructurada carece por completo de previsión normativa legal o reglamentaria que la autorice de forma que es una simple orden departamental (la que) introduce dicha técnica de selección en el ámbito de la función pública sin que pueda calificarse de desarrollo o complemento alguno de la norma habilitante sino auténtica regulación ex novo.

De otro lado por la ausencia de una cumplida justificación que autorice a concluir que su utilización está plenamente respaldada por el método científico, justificación que no aparece en el expediente administrativo ni se ha ofrecido en fase probatoria mediante una cumplida prueba pericial. Únicamente se ha aportado una fotocopia de un documento cuya lectura no autoriza a extraer nada concluyente. Ni permite determinar el campo del saber en que cabe incardinar la utilización de la llamada entrevista conductual estructurada, ni realmente en qué consiste y cuáles son sus fundamentos y anclajes en la doctrina científica.

Su acusada subjetividad la hace incompatible con el principio constitucional de acceso en condiciones de igualdad a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, y con los requisitos que señalen las leyes, en la medida en que dicha metodología no ha sido recepcionada en la legislación funcionarial por Ley alguna, y de otro lado no queda justificada debidamente que se cohoneste con los principios de mérito y capacidad, únicos cánones válidos para seleccionar al personal de la Administración pública, que a diferencia de los agentes privados que en el momento de la selección de su personal obran con la más amplia libertad, se halla constreñida por una estricta legalidad procedimental en garantía precisamente del principio de igualdad en el acceso de todos los aspirantes".

Los motivos de casación que presenta el Gobierno Vasco se acogen al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , salvo el último que invoca su apartado c). Se refieren los cuatro primeros a la anulación de cuanto se refiere a la ECE y el quinto a la anulación de la disposición transitoria tercera de la Orden de 30 de mayo de 2006 . Veamos los argumentos de que se sirven.

(1º) La sentencia, dice el Gobierno Vasco, interpreta erróneamente el principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución y 51 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la reforma de la Función Pública, el artículo 45 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado y el Decreto 190/2004, de 13 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de las Administraciones Públicas Vascas.

Explica el motivo que el artículo 19.1 de la Ley 30/1984 es básico e impone que el ingreso en la función pública se produzca mediante convocatoria pública y a través de sistemas que garanticen el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y que los procedimientos de selección cuiden de la conexión entre el tipo de pruebas a superar, entre las que incluye las prácticas, y la adecuación a los puestos a desempeñar. Esta es la que considera norma habilitante de la Orden puesta en relación con el Decreto 190/2004 cuya disposición adicional primera establece que la provisión transitoria en comisión de servicios se haga mediante un proceso selectivo. Asimismo, señala que el artículo 45 del Real Decreto 364/1995 prevé la inclusión en las bases de las convocatorias de la celebración de entrevistas sobre los méritos específicos del puesto. A la luz de todo ello afirma que el rango de la Orden es el adecuado porque se trata del desarrollo de una previsión legal. En fin, indica que la ECE está autorizada por el artículo 61 del Estatuto Básico del Empleado Público como medio para asegurar la objetividad y racionalidad de los procesos selectivos. Por tanto, el sentido de la Orden recurrida es el de dotar a la Administración vasca de criterios objetivos para la selección de candidatos que garanticen los principios constitucionales del mérito y la capacidad.

(2º) La infracción de los artículos 315.2, 316.2 y 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la atribuye el Gobierno Vasco a la sentencia por decir que la ECE no está mínimamente respaldada por el método científico cuando con la contestación a la demanda se aportó un artículo científico publicado en la Revista de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones entre cuyos autores figura un catedrático de Psicología Social de la Universidad de Santiago de Compostela y el documento que recoge el diseño de la ECE para el puesto de letrado asesor de la Dirección de Política Autonómica y Desarrollo Estatutario. Subraya que la entrevista es el método de selección de personal más utilizado por los profesionales de recursos humanos, que está previsto por la vigente Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca , además de por el Estatuto Básico del Empleado Público.

Añade que no todas las entrevistas son iguales y diferencia las estructuradas de las convencionales, que son las que carecen de un formato estandarizado mientras que en la ECE los candidatos se someten todos a las mismas preguntas y por el mismo orden, preguntas que han de ser preparadas antes de la entrevista y ser fruto de un riguroso análisis del puesto a proveer. En este sentido, dice que se optó por la ECE por pretender que las preguntas se refirieran únicamente a los desempeños laborales previos de todos los aspirantes, se hicieran a todos por el mismo orden y versaran sobre sus comportamientos laborales previos y relevantes para el puesto para cumplir así el artículo 46.3 de la Ley 6/1989 , según el cual "la correspondiente convocatoria podrá establecer, como una fase más del procedimiento, la realización de pruebas de carácter práctico, memorias o entrevistas personales, que permitan evaluar la adecuación de los aspirantes a las específicas características del puesto". Prosigue el motivo exponiendo las características técnicas de la ECE e informa que se venía utilizando en la Administración vasca desde varios años antes. Y destaca su fiabilidad, objetividad --es grabada, entre otras razones, a efectos de su control posterior, de ser preciso-- y validez predictiva, considerándola imprescindible.

Todo ello, dice el motivo, se desprende de los documentos aportados, que no fueron impugnados. Además, recuerda que en el interrogatorio de parte, practicado a instancias de la demandante, no se cuestionó el carácter científico de la ECE. Sólo se planteó la duda de si valora la personalidad del candidato o el desempeño voluntario de cometidos o asignaciones extra, duda, prosigue, que fue despejada pues la ECE no mide la personalidad sino las destrezas o desempeños laborales en relación con el puesto de trabajo. Y, subraya que teniendo la Sala cauces para cuestionar la ECE no los utilizó, pero sin prueba alguna que la desvirtúe endosa a la Administración la carga de probar su carácter científico. Tal apreciación la tiene el motivo por desproporcionada y contraria al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y causante de indefensión para ella. En suma, sostiene el recurrente que la sentencia, ha "prescindido absolutamente de motivar y razonar el porqué la Orden de 30 de mayo de 2006, incurre en arbitrariedad a la hora de garantizar la cualificación profesional de los entrevistadores que forman parte de la comisión de valoración (art. 22 de la citada Orden)".

(3º) Afirma este motivo que la sentencia infringe el artículo 9.3 de la Constitución porque reputa ilegal la ECE por su acusado carácter subjetivo. Y sucede que la arbitrariedad que le atribuye descansa en un presupuesto equivocado: no tiene en cuenta que el fin perseguido por la Orden es el de implantar la ECE en la Administración vasca para satisfacer los valores de eficacia e igualdad de los procesos selectivos por ser una herramienta acreditada por la doctrina científica y que optar por aplicarla en la selección de candidatos a puestos de trabajo en comisión de servicios no es irrazonable.

(4º) El último motivo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción sostiene que la sentencia infringe la jurisprudencia sobre la aplicación de los principios de mérito y capacidad afirmados en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución. Cita, en este sentido, las sentencias de 17 de mayo de 1993 (recurso 497/1990 ) y la de 31 de mayo de 2008 (recurso 47/2009 ) en las que se afirma la coherencia con ellos de las entrevistas.

(5º) Por lo que hace a la anulación de la disposición transitoria tercera , este motivo dice que no se puede comprender que la sentencia diga una cosa en un párrafo y la contraria en el siguiente. Además, le reprocha que sin una mínima prueba que lo avale afirme la patológica prolongación en el tiempo de las comisiones de servicio en la Administración vasca. Para el recurrente, la sentencia carece de motivación e infringe, por tanto, los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 67 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que el principio de eficacia justifica este precepto.

Comenzaremos por este último motivo, formulado, como se ha dicho, conforme al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . La lectura de la sentencia, cuyo texto hemos reproducido antes en la parte que se refiere a la disposición transitoria tercera, muestra que, efectivamente, en ella se hacen dos afirmaciones incompatibles entre sí. Es verdad que la segunda enlaza con el fallo y, por esta razón, ha de tenerse por la que recoge verdaderamente el parecer de la Sala de Bilbao. Sin embargo, no se puede pasar por alto que las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes, tal como dice ahora el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no creemos que sirva a ello la que a propósito, no de aspectos complementarios, sino de una de las pretensiones de la recurrente se manifiesta de la forma en que lo hace la ahora recurrida. Por tanto, el motivo debe ser acogido y la sentencia anulada aunque, como se dirá después, consideramos correcto su juicio sobre la disposición transitoria tercera de la Orden de 30 de mayo de 2006 y así se acordará en el fallo.

Los restantes motivos de casación suscitan las cuestiones centrales sobre las que gira el debate en torno a la conformidad del ordenamiento jurídico de la ECE y, también, a ese respecto entendemos que el pronunciamiento de la Sala de Bilbao no se ajusta a lo que de él resulta. Tal como se ha visto, el primero sostiene que, en contra de lo afirmado por la sentencia, la ECE sí cuenta con respaldo legal, mientras que los otros tres se dirigen a combatir la subjetividad y la falta de carácter científico que le atribuye la sentencia.

En cuanto a la insuficiencia por razón de su rango de una Orden para introducir esta técnica en el proceso de selección de los aspirantes a cubrir en comisión de servicios determinados puestos de trabajo, hemos de decir que no puede considerarse excluida de las normas legales y reglamentarias invocadas por el Gobierno Vasco que prevén expresamente el recurso a las entrevistas en los procesos selectivos. Ciertamente, ahora la contempla el artículo 61 del Estatuto Básico del Empleado Público pero ya antes el artículo 45 del Real Decreto 364/1995 preveía su utilización en los procesos selectivos en el ámbito de la Administración General del Estado. Y en el País Vasco el artículo 25 de la Ley 6/1989 autoriza las entrevistas en la selección del personal de manera que las considera idóneas para cuidar de "la adecuación entre el tipo de pruebas a realizar y el contenido de las funciones a desempeñar". Y lo mismo hace el Decreto 190/2004, que contempla su uso en el artículo 7 h) y dice de ellas en el artículo 13.3 b):

"La entrevista será un sistema de comprobación y valoración de los conocimientos y destrezas establecidos en la convocatoria. También podrá incorporar la defensa de una memoria, proyecto o prueba".

Además, el artículo 16.5 establece que se harán por personal especializado.

Este reconocimiento legal y reglamentario de la entrevista como método idóneo para seleccionar a los empleados públicos conforme a los principios de mérito y capacidad y con respeto al de igualdad, se extiende a todas sus posibles formas salvo a aquellas que se demuestren incompatibles con las premisas constitucionales sobre las que descansa la función pública. Por tanto, la cuestión se desplaza, no al rango de la disposición que la incluye en el procedimiento de provisión, mediante comisión de servicios, no de todos, sino de determinados puestos --los de responsabilidad, según explica el preámbulo de la Orden-- y entre quienes son ya funcionarios sino a su conformidad con tales postulados del texto fundamental. Conformidad que, en principio, ha de suponérsele ya que no hay razón para excluirla de la presunción de validez que corresponde a los actos y disposiciones de la Administración según el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 .

Así, pues, corre de cuenta del recurrente desvirtuarla y en este caso no lo ha hecho y, desde luego, la sentencia no explica por qué descalifica la ECE ya que, más allá de las rotundas manifestaciones que le dedica no señala en virtud de qué concretos motivos llega a ellas ni por qué no da valor a un artículo científico publicado en una revista de esa misma naturaleza y obra de autores a los que ha de reconocérseles la capacidad técnica para opinar al respecto.

La conclusión a la que nos conducen las consideraciones precedentes es que debemos acoger también estos motivos de casación, en virtud de los cuales procede igualmente anular la sentencia.

El artículo 95.2 c) y d) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a resolver la controversia en los términos en que aparezca planteada.

Términos que resultan de cuanto hemos dicho ya. Es decir, se impone la desestimación del recurso en todos sus extremos, salvo en el que se refiere a la disposición transitoria tercera , cuya anulación ha de mantenerse por las razones ofrecidas por la Sala de Bilbao respecto de su incompatibilidad con el principio de igualdad contemplado en el artículo 23.2 de la Constitución.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,