STS, 7 de Abril de 2011

Con fecha 30 de julio de 1999, la Oficina Nacional de Inspección de la A.E.A.T. incoó a la citada entidad acta A02 (de disconformidad), número 70181380, por el concepto Impuesto sobre Sociedades y periodo 1993. En ella, el inspector actuario hacía constar, en resumen, que:

1. - El Grupo Consolidado 2/82, que estaba constituido por la sociedad dominante Banco Bilbao Vizcaya, S.A. y las sociedades dominadas que se detallaban, habla presentado declaración por el impuesto.

2. - Que de las comprobaciones efectuadas resultaba que la sociedad dominante antes indicada:

   1. Participaba en diversas sociedades transparentes las cuales registraban resultados negativos. Por ello dotaba un Fondo de Fluctuación de Valores en el que se recogía la depreciación correspondiente. A su vez, en el ejercicio, otras sociedades transparentes recuperaban parte de su patrimonio, por lo que la sociedad declaraba como ingreso las cantidades correspondientes a las recuperaciones de las dotaciones al fondo realizadas con anterioridad. Dichas deducciones por dotación al mencionado Fondo vulneraban, a juicio de la Inspección, los artículos 15 y 19 de la Ley 61/78 del Impuesto sobre Sociedades y las disposiciones concordantes de su Reglamento que, en síntesis, prohiben la imputación directa o indirecta de bases imponibles negativas de las sociedades transparentes, salvo vía su compensación con bases imponibles positivas y establecen un procedimiento para el cálculo de las variaciones patrimoniales que se siguen de una enajenación, que es incompatible con la deducción pretendida, como consecuencia del régimen fiscal relativo a las sociedades transparentes en el que el coste de la titularidad no coincide con el concepto de coste en el régimen general. Se remitía al informe ampliatorio del acta para los detalles y se cuantificaba el ajuste neto (dotaciones menos recuperaciones) en 128.688.000 ptas. (773.430,46 €).

   2. La sociedad disponía de un fondo especial para recoger intereses de demora y contingencias fiscales que no eran deducibles tanto si correspondían al ejercicio regularizado como si no. La entidad si los consideraba deducibles y ajustaba la base imponible de forma negativa. La Inspección entendía que de conformidad con el artículo 11 de la Ley del Impuesto y el 35 del Reglamento así como sus concordantes, procedía aplicar el principio de devengo para el cómputo de gastos e ingresos del artículo 88 del Reglamento. Por ello procedía incrementar la base imponible en 757.791.388 ptas. (4.554.417 ,97 €).

   3. La entidad ajustaba la base imponible en la cuantía de las retenciones no soportadas por los rendimientos de los eurobonos. La sociedad entendía que como consecuencia de la ausencia de retención procedía "elevar al íntegro" los rendimientos percibidos y, por tanto, incrementar este en las retenciones no practicadas. La Inspección señalaba que de conformidad con el articulo 24 de la Ley del Impuesto , los sujetos pasivos solo pueden deducir de las cuotas las "retenciones practicadas" y los pagos e ingresos a cuenta efectuados y además, de forma concordante, el artículo 16 de la Ley establecía que los rendimientos que hubieran sido objeto de retención por este impuesto se computaran en su cuantía íntegra, adicionado al rendimiento liquido percibido el importe de la retención que se hubiera practicado, por lo que no procedía si no ésta no había existido. Igualmente el artículo 263 del Reglamento establecía la devolución de oficio de las retenciones efectuadas y no de las calculadas. Por último señalaba que el artículo 259.2 del Reglamento debía entenderse ligado al 32.1 de la Ley del Impuesto, en su redacción vigente hasta 1 de enero de 1992 y que no se refería al Impuesto, sino al correspondiente IRPF. Por todo ello procedía minorar la base imponible del ejercicio en 687.017.079 ptas. (4.129.055,8 €) y, de forma coordinada, la disminución de las retenciones por el mismo importe.

      En relación con el apartado anterior, la sociedad se dedujo como bonificación en la cuota el 95 por 100 correspondiente a las referidas retenciones y, por lo razonado anteriormente, el rendimiento integro excluía las retenciones no practicada y por tanto su bonificación (artículo 1 83.4 del RIS ). Procedía, en consecuencia, minorar las deducciones por bonificaciones de la cuota en 228.433.179 ptas. (1.372.911,06 €').

   4. La sociedad se deducía de la cuota diversas cantidades en concepto de compensación por doble imposición de dividendos percibidos por sociedades transparentes en la que participaba (y que se detallaban en el informe ampliatorio). La sociedades transparentes imputaban a la sociedad bases imponibles inferiores a los dividendos objeto de compensación por doble imposición. La Inspección entendía que los artículos 19y 24 de la Ley 61/78 , el articulo 53 de la Ley del lRPF y el 13 del Reglamento, establecían un criterio de distribución que liga la deducción a la existencia de bases imponibles positivas, suficientes, dado que de otra forma faltaría el requisito de incorporación de bases suficientes y por tanto de imposición a compensar. La imputación de bases de deducción y no las que producen derecho era propio del régimen de atribución de rendimientos y no del de imputación, que es propio de las sociedades transparentes y sus socios. Procedía por ello disminuir las deducciones de la cuota por compensación de la doble imposición de dividendos en 40.354.007 ptas. (242.532,47 €).

3. - Que el acta complementaba la propuesta de regularización realizada en acta previa de esa misma fecha modelo A01 núm. 70791022 con los conceptos a los que el obligado tributario no prestaba su conformidad (art. 52.a Real Decreto 939/1986 ). El acta de referencia tenía el carácter de previa derivado del de la que complementaba.

4. - Los hechos consignados no constituían, a juicio de la Inspección, infracción tributaria. Se proponía una liquidación de la que resultaba una deuda a ingresar de 1.522.660.531 ptas. (9.151.374,1 €), integrada por una cuota de 1.025.616.073 ptas. (6.164.076,74 €) y unos intereses de demora de 497.044.458 ptas. (2.987.297,36 €).

En la misma fecha en la que se incoó el acta el actuario emitió el preceptivo informe ampliatorio del acta en el que desarrollaba los hechos y fundamentos contenidos en la misma. Una vez se hubo puesto de manifiesto el expediente y la interesada presentara, el 10 de agosto de 1999, su escrito de alegaciones , la Oficina Nacional de Inspección dictó acuerdo de liquidación, con fecha 27 de diciembre de 1999 , en el que confirmaba íntegramente la propuesta de regularización contenida en el acta. Dicho acuerdo le fue comunicado a la entidad el 28 de diciembre de 1999.

Disconforme con el mismo, la interesada interpuso, el 11 de enero de 2000, reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central. Una vez puesto de manifiesto el expediente, la interesada presentó un nuevo escrito, el 25 de junio de 2002, en el que se formulaban alegaciones.

La ejecución del acto impugnado se encuentra suspendida con efectos desde el 11 de enero de 2000.

Por resolución de 24 de enero de 2003 (R.G. 247/00; R.S. 1066-00) el TEAC acordó: 1º. Estimar en parte la reclamación presentada. 2º. Confirmar la liquidación impugnada a excepción del ajuste relativo a los intereses derivados de las actas de Inspección que ha de considerarse deducibles de conformidad con lo expuesto en el fundamento quinto de la presente resolución.

Contra la resolución del TEAC de fecha 24 de enero de 2003 el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por sentencia de su Sección Segunda de 16 de febrero de 2006 , cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la resolución de 24 de enero de 2003 del Tribunal Económico Administrativo Central, que estima en parte la reclamación económico administrativa sobre la liquidación de la Oficina Nacional de Inspección de 27 de diciembre de 1999, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993, en cuantía de 9.151.374,1 euros (1.522.660.531 pesetas), declaramos que la citada resolución es conforme a derecho; sin expresa imposición de costas"

Contra la referida sentencia notificada el 16 de febrero de 2006, la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA, ARGENTARIA S.A. preparó ante el Tribunal "a quo", con fecha 1 de marzo de 2006, el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y formalizado por la representación procesal de la parte recurrida --Administración General del Estado-- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 6 de abril de 2011 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Dice la sentencia recurrida, en lo que interesa destacar a los efectos del presente recurso de casación, lo siguiente:

1. ) Deducibilidad a efectos fiscales de la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios representativa de la participación en sociedades transparentes.

La regularización determinante de la liquidación impugnada surge de la consideración, por parte de la Inspección, de que no es deducible el importe de la dotación al Fondo de Fluctuación de Valores Mobiliarios que corresponde a la participación del Banco de Vizcaya en diversas entidades sujetas al régimen de transparencia fiscal y que declararon una base negativa en el ejercicio 1993. El ajuste neto (dotaciones menos recuperaciones, pues otras sociedades transparentes recuperaban parte de su patrimonio por lo que la sociedad declaraba como ingreso las cantidades correspondientes a las recuperaciones de las dotaciones al realizarlas con anterioridad) ascendía a 128.688.000 pesetas.

A este respecto, conviene tener en cuenta que la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 21 de septiembre de 2005, recaída en el recurso 271/05 , también promovido por el Banco de Bilbao Vizcaya, S.A., contra la liquidación girada por el Impuesto sobre Sociedades, del ejercicio 1995, ha desestimado idéntica cuestión a la aquí suscitada, sentencia cuyos pronunciamientos es preciso reproducir por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica. Se expresa en estos términos la indicada sentencia:

"Segundo.- ... Como esta Sala ha declarado al respecto en las Sentencias de la Sección 2ª de 12 ( recuso núm. 671/01) y 21 (recurso núm. 668/01) y 29 de abril ( recurso núm. 587/02) de 2004, y de esta Sección de 24 de junio de 2005 ( recurso núm. 145/05 ): "Ciertamente como señala el recurrente la Ley del Impuesto de Sociedades no contiene ninguna norma que prohiba de forma específica la dotación a la provisión por depreciación de valores y tampoco se produce una doble deducción de las bases imponibles negativas (la primera vez al admitir la dotación de la provisión y la segunda vez al compensarlas en el seno de la sociedad transparente) ya que si la sociedad en régimen de transparencia fiscal obtiene beneficios la sociedad tenedora deberá contabilizar y computar en su base imponible la recuperación de la dotación de la provisión.

No obstante ello esta Sala considera que dicha provisión no es deducible ya que por la vía de la dotación se consigue en el socio un resultado análogo a la imputación de bases imponibles negativas. por lo que no cabe que la sociedad participante dote un fondo de fluctuación de valores para recoger la perdida o disminución de valor de las acciones de la sociedad transparente, porque estaría consiguiendo por otro camino análogo lo que la ley prohibe, que es imputar la base imponible negativa de la sociedad transparente a la sociedad participante.

Además hay que tener en cuenta que si se admite dicha dotación se produce un diferimiento temporal en la tributación del socio, ya que computará como ingreso la provisión en su día dotada en cuanto los beneficios de la sociedad transparente reduzcan o cubran el importe de la provisión, siendo precisamente ese diferimiento lo que ha intentado evitar la reforma efectuada por la ley 48/85 ".

En consecuencia dado que la dotación a la provisión por depreciación de participaciones en entidades transparentes puede dar lugar, de forma efectiva, a la imputación indirecta de las bases imponibles negativas de estas últimas a los socios, no procede estimar este primer motivo de impugnación".

En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala y Sección, de fecha 12 de febrero de 2004, recurso 671/2001 .

2. Tratamiento tributario de los Eurobonos emitidos por el reino de España.

   La entidad considera que procedía, como consecuencia de la ausencia de retención de los intereses pagados a los suscriptores de este tipo de Eurobonos, elevar al íntegro los rendimientos percibidos y, por tanto, incrementar estos en las retenciones no practicadas, deduciendo como bonificación en la cuota, a la que este tipo de rendimientos tiene derecho, el 95 por 100 correspondiente a las referidas retenciones. La Inspección entiende que no procedía disminuir los rendimientos computados en la base imponible en el importe de la retención, no admitir su deducción y, finalmente, no considerarla a efectos del cálculo de la bonificación.

   La parte actora ajusta la base imponible de forma positiva en 687.017.079 pesetas, correspondientes a retenciones no soportados en los rendimientos de Eurobonos emitidos por el Reino de España 2.035.904.905 ptas .y Autopistas Atlántico 25.146.333 pesetas. De forma coordinada deduce de la cuota del impuesto 687.017.079 ptas. importe de las retenciones no soportadas y deduce como bonificaciones de la cuota el 95 por 100 de dicho importe, que suma 228.433.179 ptas.

   Sobre tal cuestión se ha pronunciado también la Sección Quinta, en el referido recurso 271/05, cuyos argumentos, que esta Sección comparte plenamente, es preciso también aquí reproducir:

   " TERCERO .- En segundo lugar, se plantea la cuestión atinente a la tributación de los eurobonos emitidos por el Reino de España. La parte actora ajusta la base imponible de forma positiva en 846.267.945 ptas. correspondientes a retenciones no soportadas en los rendimientos de eurobonos emitidos por Reino de España (2.391.606.367 ptas.) y Autopistas del Atlántico (147.197.468 ptas.). De forma coordinada deduce de la cuota del Impuesto sobre sociedades 846.267.945 ptas., que es el importe de las retenciones no soportadas y deduce como bonificaciones de la cuota el 955 de dicho importe que suma 281.384.092 ptas.

   Para la sociedad demandante, ante la ausencia de retención, procedía elevar al íntegro los rendimientos percibidos, y por consiguiente, incrementar éstos en las retenciones no practicadas y deducir como bonificación en la cuota el 95% correspondiente a las referidas retenciones, que es lo que tiene derecho este tipo de rendimientos.

   Tal y como se reseña en la resolución recurrida los eurobonos del Reino de España consisten en instrumentos de deuda pública emitidos o garantizados por gobiernos o agencias de una país, que inicialmente se denominaban en una divisa diferente de la del lugar de emisión, aunque actualmente también se utilizan para emisiones realizadas por un prestatario extranjero en al moneda del país de emisión, siempre y cuando la distribución de la emisión tenga lugar fundamentalmente entre inversiones internacionales. Por lo general se emplean cuando las características del mercado local no se adaptan a las necesidades de plazo o monto del emisor. Se caracterizan por estar emitidos fuera del mercado doméstico del país al que corresponda la divisa de denominación, y destinados al mercado internacional y que no son accesibles al pequeño inversor. Se emiten a medio y largo plazo, mediante títulos al portador con ausencia de retenciones fiscales en al fuente y gozan de elevada liquidez. Por toro lado, este tipo de emisiones suelen contar generalmente con una cláusula de que los rendimientos satisfechos son "libres de impuestos". Dicha cláusula opera en la práctica a modo de "impuesto definitivo", de forma tal que el emisor de los activos y pagador de los rendimientos asume las retenciones e impuestos que recaen sobre los mismos y, el inversor queda liberado de cualquier responsabilidad o contingencia fiscal derivada de su inversión. Con ello se persigue que el potencial inversor pueda evaluar objetivamente las condiciones que el plantea la inversión al tener certeza de al rentabilidad financiera efectiva de los países donde resida el pagador. En conclusión, los eurobonos emitidos por el Reino de España son títulos de deuda pública emitidos en mercados internacionales y dirigidos a grandes inversores institucionales en su gran mayoría no residentes en España.

   La obligación del supuesto de retener en el Impuesto sobre Sociedades implica con carácter general tres relaciones jurídicas: a) la que se establece entre el obligado a retener y el preceptor de los rendimientos y viene definida por la obligación del segundo de soportar la retención; b) la que se establece entre el obligado a retener y el Tesoro Público y viene definida por la obligación del primero de ingresar en el segundo la cantidad retenida o lo que se debió retener, y c) la que se establece entre el preceptor del rendimiento y el Tesoro Público, nace con el devengo del impuesto del cual es pago a cuenta la retención, y viene definida por el derecho a la deducción de la cuota íntegra de la cantidad retenida o que se debió retener.

   Las anteriormente indicadas relaciones que surgen de la retención, es para el supuesto de los que se viene a denominar retención indirecta. Pero en el caso de los eurobonos emitidos por el Reino de España, el emisor de los valores mobiliarios y el pagador de los rendimientos es el Tesoro Público, por lo que nos encontramos ante el supuesto de retención directa, no llegando a nacer la obligación de retener la no haber obligación ni de retener ni de ingresar. Ello, en contra de lo aducido por la sociedad actora, no implica un enriquecimiento injusto por parte de la Administración, ya que por la Administración no se ha practicado retención alguna por lo que no podrá exigir o resarcirse mediante un tercero de las retenciones cuya deducción no acepta.

   Por otro lado, hay que tener en cuenta las características de los eurobonos anteriormente reseñadas, siendo títulos de deuda pública emitidos en mercados internacionales y dirigidos a grandes inversores institucionales en su gran mayoría no residentes en España. Por lo que si se accediese a la pretensión de la sociedad recurrente, implicaría una discriminación por razón del tenedor y su residencia, ya que una misma emisión tendría dos rendimientos íntegros distintos, el nominal para sujetos no residentes sin establecimiento permanente y otro superior para residentes. En efecto, al estar los rendimientos de los títulos de deuda pública exentos de tributación, cuando corresponda a personas físicas o jurídicas o entidades no residentes y que no operan a través de establecimiento permanente, no existía necesidad alguna de practicar, ni siquiera formalmente, retención alguna, coincidiendo en definitiva el rendimiento satisfecho con el coste efectivo de al deuda para el estado español. Mientras que para una entidad residente, como es el caso que nos ocupa, obtendría un beneficio adicional equivalente al resultado de aplicar la bonificación al importe de unos rendimientos inexistentes y que equivalen a las retenciones no practicadas. Sin que sea de aplicación al presente supuesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2002 invocada por la parte demandante, ya que la misma hace referencia al llamado "pacto de pago de utilidades libres de impuesto", que es muy frecuente cuando se trata de rendimientos percibidos por una sociedad residente en el extranjero, obtenidos o pagados por una sociedad residente en España cuando aquélla no quiere relacionarse con la Administración tributaria de este Estado.

   Por tanto, procede desestimar este motivo de impugnación."

   A todo ello cabe añadir, como acertadamente señala la Abogacía del Estado, que si la recurrente ha percibido su rentabilidad libre de impuestos, pues en ningún caso se ha acreditado que dicha retención se practicase, a través del correspondiente certificado de retenciones, prueba que incumbía a la recurrente conforme a los artículos 114 LGT de 1963 y 217 LEC., añadiría a ese beneficio otro, la presunción de que ese beneficio percibido, lo fue, a su vez, una vez retenido el impuesto que grava los rendimientos de capital mobiliario para en la cuota del Impuesto sobre Sociedades, deducir esas retenciones fiscales no practicadas, pero que la actora presume que se han practicado.

   Lo anteriormente expuesto, nada tiene que ver con el "pacto de pago de utilidades libres de impuesto", a que se refiere la STS de 14 de mayo de 2002 , invocada por la parte.

3. Deducción por doble imposición en relación con dividendos percibidos por entidades en régimen de transparencia fiscal, que en el ejercicio de referencia imputan a la sociedad bases imponibles positivas inferiores a los dividendos objeto de compensación por doble imposición por importe de 40.354.007 ptas.

   La inspección entendía que los artículos 19 y 24 de la Ley 61/78 , el artículo 53 de la Ley del IRPF y el 13 del Reglamento, establecían un criterio de distribución que liga la deducción a la existencia de bases imponibles positivas, suficientes, dado que de otra forma faltaría el requisito de incorporación de bases suficientes y por tanto de imposición a compensar.

   La imputación de bases de deducción y no las que producen derecho era propio del régimen de atribución de rendimientos y no del de imputación, que es propio de las sociedades transparentes y sus socios.

   El artículo 19, 4, de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades , establece:

   "4. Las entidades a que se refiere este artículo accederán a los beneficios fiscales que puedan reconocerse a las demás sociedades.

   Las deducciones y bonificaciones aplicables sobre determinadas rentas, o en razón de inversiones serán imputables a los socios. Estas integrarán las bases del incentivo en sus correspondientes esquemas liquidatorios minorando, en su caso, la pertinente cuota según las normas específicas del impuesto que grave la renta de cada socio, persona física o jurídica."

   Los socios, personas físicas o jurídicas residentes, de las sociedades a que se refiere este artículo tendrán derecho, a la imputación, por tanto, de las deducciones y bonificaciones en la cuota a las que tenga derecho la sociedad, en la misma proporción que corresponda a las bases imponibles positivas imputadas. Las bases de las deducciones y bonificaciones se integrarán en la liquidación de los socios, minorando, en su caso, la cuota según las normas específicas del impuesto que grave la renta de aquellos, persona física o jurídica.

   El artículo 24, de la mencionada Ley , dispone:

   "3. Las sociedades que sean accionistas o partícipes de una sociedad en régimen de transparencia fiscal aplicarán lo dispuesto en los dos números anteriores a la parte de base imponible imputada que corresponda a los dividendos percibidos por ésta".

   Por tanto, las entidades en régimen de transparencia tienen acceso a los mismos beneficios fiscales que el resto de las sociedades imputando a sus socios las deducciones a las que tenga derecho. Esta imputación, a los socios, de las bases de las deducciones, se realiza en la misma proporción que corresponda a las bases imponibles.

   La ley trata con estas normas de que la transparencia fiscal sea neutral en cuanto a las deducciones, bonificaciones e incentivos fiscales aplicables a los contribuyentes y como la sociedad transparente no tributa por el Impuesto sobre Sociedades donde actúan normalmente las reducciones en la cuota, éstas se trasladan al socio con la finalidad de que operen de una manera efectiva sobre la cuota de éste, en cuya base imponible se ha imputado la base imponible de ésta.

   Sentado lo anterior, y a la hora de interpretar qué se entiende por "a la parte de la base imponible imputada que corresponda a dividendos percibidos por ésta", reseñada en el artículo 24, 3 , esta Sala considera que en el caso enjuiciado, en el que se discute la deducción, cuya finalidad es evitar la doble imposición, que la existencia de beneficios pudiera originar, tal deducción no es posible al no existir propiamente aquélla, dado que se imputan bases imponibles positivas por cuantías inferiores a las computadas en la base para el cálculo de la deducción por doble imposición. En suma, al no incluirse la totalidad de los dividendos percibidos por la entidad transparente, la doble deducción debe limitarse a la cuantía de la base imponible positiva imputada.

   Con ello se da cumplimiento al artículo 19, 4, de la Ley del Impuesto que establece la "deducción en la misma proporción que corresponda a las bases imponibles imputadas", que incorporarán los dividendos menos los gastos, imputables a los mismos, pero sólo hasta el referido límite, el importe de la base imponible imputada.

   En similares términos se ha pronunciado esta Sala y Sección, en sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2006, recurso 897/2003 .

   En consecuencia, procede desestimar también este motivo de impugnación.

Los motivos de casación en que se funda el recurso son los siguientes:

Primer motivo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia que la sentencia impugnada incurre en infracción del ordenamiento jurídico. Infracción de los artículos 15.1, párrafo tercero, 18 y 19 de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades , y del artículo 72 del Reglamento de Desarrollo aprobado por Real Decreto 2631/1982. Infracción del artículo 24.1 de la Ley 230/1963, General Tributaria , que prohibe la analogía (artículo 23.3 tras la reforma operada por la Ley 25/1995 ) para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones.

Segundo motivo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia que la sentencia impugnada incurre en infracción del ordenamiento jurídico. En concreto, de los artículos 16.7, 24.6 y 32.1 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , en la redacción dada por la Ley 18/1991, de 6 de junio ; del artículo 253 , en relación con el artículo 256 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , Reglamento de Desarrollo del Impuesto. Y de los artículos 177.2 y 183 del Reglamento (RD 2631/1982). E incurre igualmente en infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Tercer motivo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia que la sentencia impugnada incurre en infracción del ordenamiento jurídico. Infracción de los artículos 24.3 y 19.4 de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades .

1. En el primer motivo de casación la entidad recurrente denuncia que la sentencia de la Audiencia Nacional objeto de recurso, al resolver la cuestión planteada en el fundamento segundo de la demanda relativa a la procedencia de la deducibilidad fiscal de las dotaciones al Fondo de Fluctuación de Valores, por el concepto de depreciación de valores mobiliarios, que corresponden a la participación de la recurrente en entidades sometidas al régimen de transparencia fiscal, ha vulnerado, en su parte dispositiva (Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto --que para resolver este punto reproduce parte del contenido de dos sentencias de la Audiencia Nacional, recaídas en los recursos nº 271/05 y 671/01 --), y en su fallo, en primer lugar, los artículos 15.1, párrafo tercero, 18 y 19, apartados 1º y 2º, de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades , el artículo 72 del Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 2631/198 2 .

2. Este primer motivo de casación en el que la entidad recurrente viene a plantear la deducibilidad fiscal de la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios, debe ser desestimado al existir doctrina reiterada de la Sala al respecto.

En efecto, en la Sentencia de 23 de septiembre de 2010 (rec. cas núm. 5753 / 2005), en la que igualmente se discutía «la deducibilidad fiscal de las dotaciones a la provisión por depreciación de valores mobiliarios cuando las sociedades participadas tributan en régimen de transparencia », señalábamos que la cuestión «había sido tratada y resuelta en numerosas ocasiones por esta Sala; así, por citar algunas de entre otras muchas, sentencias de 18 de junio de 2009 , 17 de septiembre de 2009 , de 30 de noviembre de 2009 y 10 de febrero de 2010 . En la última de ellas resolvíamos la cuestión, argumentando lo siguiente:

1. - El régimen tributario de las sociedades transparentes viene establecido en las normas tributarias... pasando a un segundo plano la legislación mercantil y contable, así como los conceptos económicos.

2. - Visto que los preceptos del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, en lo referente a las sociedades transparentes datan de 1982 , fecha en que la concepción y alcance de la transparencia poco tenían que ver con la vigente en el ejercicio liquidado, 1995, vamos a prescindir de su contenido para la resolución del tema debatido, pues su vigencia para la resolución de la problemática expuesta es, al menos, dudosa.

3. - Los textos legales esenciales para la resolución del litigio son el artículo 52 de la Ley 18/91 en cuanto determina las sociedades a quienes corresponde el régimen de transparencia, sin posibilidad de exclusión "en todo caso". Además, es de vital importancia el artículo 19.2, apartado segundo, de la Ley reguladora del Impuesto de Sociedades, conforme a la regulación dada por la Disposición Adicional 5ª seis de la Ley 18/91 que establece: "Las bases imponibles negativas no serán objeto de imputación, pudiéndose compensar con bases imponibles positivas obtenidas por la sociedad en los cinco ejercicios siguientes.". También ha de tenerse en cuenta el precepto contenido en el artículo 72 y siguientes del Reglamento del Impuesto de Sociedades que regula la provisión por depreciación de valores mobiliarios. Es importante subrayar, además, el contenido del artículo 19.3 que establece: "Las sociedades en régimen de transparencia no tributarán por el Impuesto sobre Sociedades por la parte de base imponible imputable a los socios, personas físicas o jurídicas, residentes en territorio español. Los dividendos o distribuciones equivalentes acordados que correspondan a los socios no residentes tributarán en tal concepto, de conformidad con las normas generales sobre tributación de no residentes y los Convenios de Doble Imposición suscritos por España. Los dividendos o distribuciones de beneficios que correspondan a socios residentes y procedan de períodos impositivos durante los cuales la sociedad se hallase en régimen de transparencia, no tributarán por este Impuesto. El importe de estos dividendos o beneficios no se integrará en el valor de adquisición de las acciones o participaciones de los socios a quienes hubiesen sido imputados. Tratándose de sociedades que adquieran los valores con posterioridad a la imputación, se disminuirá el valor de adquisición de los mismos en dicho importe.", y el artículo 15.1, apartado tercero , que afirma: "En ningún caso se computarán como disminuciones de patrimonio las que se pongan de manifiesto por simple anotación contable, salvo las que correspondan a disminuciones de valor consecuencia de pérdidas por depreciación que no se hayan computado como amortización, producidas durante el período impositivo". (FJ 5º).

La cuestión crucial de la problemática que ahora se analiza es la de decidir si la recurrente puede deducir la provisión constituida como consecuencia de la pérdida de valor de las acciones de la sociedad transparente, derivada de las pérdidas producidas en el ejercicio.

Ha de partirse para solventar el problema propuesto del texto del artículo 19.2 de la Ley reguladora del Impuesto de Sociedades antes transcrito. Es evidente, y no debería ofrecer duda alguna, que en dicho texto, (en la prohibición de imputación que en él se regula) se encuentra comprendido no sólo lo que en él explícitamente se dice sino todo lo que es presupuesto de las bases negativas y lo que es consecuencia inexorable de esas bases negativas.

Desde este planteamiento procede denegar la provisión por depreciación de valores mobiliarios que la recurrente pretende pues tal pérdida de valor, según la perspectiva que se adopte, es un presupuesto o una consecuencia de las bases imponibles negativas.

La tesis del recurrente es la de que estamos en presencia de una laguna legal, que ha de resolverse aplicando a las sociedades transparentes con bases negativas, precisamente por no ser transparentes, los criterios establecidos en el régimen general del Impuesto de Sociedades.

Procede rechazar la idea de que, a efectos de pérdidas, estas sociedades transparentes son "semitransparentes" (por no poder ser imputadas tales pérdidas a los socios) y que en este punto les resultan aplicables las normas generales del Impuesto de Sociedades. Entendemos que ello no es así porque tal planteamiento implica un doble régimen jurídico para las sociedades transparentes (el de las sociedades transparentes si las bases son positivas y el régimen general si las bases son negativas) porque nadie (y tampoco las sociedades transparentes) puede ser y no ser al mismo tiempo. El régimen de las sociedades transparentes es el que el legislador ha establecido específicamente para ellas.

No es dudoso conceptualmente que las pérdidas derivadas de las bases imponibles negativas sufridas por la sociedad transparente son cosa distinta de la pérdida de valor de las acciones de la transparente sufridas por la participante y derivadas de aquéllas pérdidas. Que ello es así lo demuestra el hecho de que el efecto negativo se produce en un caso en la sociedad transparente y, en el otro, en la participante. Ahora bien, esa diferencia conceptual se atenúa si se tiene en cuenta que, en el ejercicio, la pérdida de la transparente se transmite al socio si es una persona física, o a la participante, si el socio es una persona jurídica. De este modo, aquélla diferencia inicial tiende a desaparecer pues los efectos son sufridos, en ambos casos, por el socio (en nuestro caso la entidad participante).

Por todo ello, y en cuanto uno y otro efecto (bases imponibles negativas y pérdida de valor de las acciones) tienen idéntico origen y se encuentran inescindiblemente unidos parece claro que la prohibición del legislador de que a los socios se imputen las bases negativas ha de comprender también la prohibición de la provisión discutida, pues dicha prohibición debe entenderse a todo lo que natural e inescindiblemente se deriva de ella, a fin de que el mandato legislativo surta los efectos queridos.

Resta por añadir que con lo expuesto no se vulnera lo establecido en el artículo 15.3 de la Ley 61/78, de 27 de diciembre , pues el artículo 19.2 excluye a las sociedades transparentes del régimen general, en este punto.

El precepto invocado, artículo 15.3 de la Ley 61/78 , no es aplicable a las sociedades transparentes por ser contrario al régimen previsto para ellas en el punto analizado, pues si se producen bases negativas la provisión de depreciación de valores mobiliarios pretendida queda excluida. Nada impide, por el contrario, tal provisión cuando las bases son positivas por la elemental consideración de que en esta hipótesis no opera la prohibición que consagra el ya citado artículo 19.2 de la Ley". (FJ 6º ).

Fijada esta conclusión jurisprudencial, en la sentencia de 17 de junio de 2009 , con cita de las de 19 de mayo de 2005 y de 7 de noviembre de 2008 , fijábamos los motivos de diferencia de supuestos regulados en razón del distinto régimen jurídico aplicable a casos como el presente y a su fundamento económico dirigido a evitar una doble deducción. Decíamos allí que:

"La recurrente alega que esta dotación está permitida en el régimen general, pero olvida que el régimen de transparencia constituye un régimen especial, que como tal está dotado de preferencia frente al régimen general en el Impuesto sobre Sociedades: así se desprende de su propia configuración como régimen especial y así se establece además en el art. 33 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Sociedades.

Por lo tanto, si nos encontramos con una disposición del régimen general del Impuesto de Sociedades, que resulta claramente incompatible con una prohibición expresa contenida en el régimen especial de transparencia fiscal del Impuesto sobre Sociedades, a la que tenemos que dar preferencia es a esta última prohibición y no a la norma general del Impuesto sobre Sociedades. Y tanto da que la contravención de la prohibición expresa de la norma especial sobre transparencia fiscal se efectúa clara y abiertamente, imputando bases imponibles negativas a los socios de las entidades en régimen de transparencia, que se haga de manera sesgada, como ha ocurrido en este caso, dotando una provisión por la depreciación en los valores de la cartera constituida por las participaciones en la sociedad transparente, que se deriva precisamente de las pérdidas sufridas por esta última sociedad transparente y, por tanto, de la existencia de una base imponible negativa en esta última que no puede imputarse a los socios por expresa prohibición legal.

Es más, la realización de la provisión por depreciación de los valores de la cartera en los términos pretendidos por la parte recurrente conduce a una doble deducción ; en efecto, nótese que por esta vía se produce, en definitiva, la deducción de las pérdidas sufridas por la sociedad transparente a través de la dotación a la provisión por depreciación de los valores de la cartera del socio, que deriva precisamente de las pérdidas sufridas por la sociedad transparente misma y se producirá en un futuro una menor tributación del socio a través de la compensación de la base imponible negativa de la sociedad transparente con las futuras bases imponibles positivas que pueda obtener dicha sociedad y que reducen por tanto las bases imponibles positivas totales que finalmente se imputan a los socios de las entidades en régimen de transparencia. Doble deducción que, precisamente, por no existir el mecanismo de la trasparencia y de la imputación de bases imponibles a los socios en el régimen general del Impuesto de Sociedades, no puede llegar a producirse por la dotación a la provisión por depreciación de valores de cartera por parte del socio de una sociedad de régimen general, a diferencia de lo que ocurre en el régimen especial de la transparencia fiscal".

Es por eso que, en definitiva, podemos concluir que ninguno de los dos principios constitucionales invocados resultan lesionados por el régimen jurídico que se expresa en la jurisprudencia que hemos citado: el de igualdad, porque no es predicable de situaciones tan claramente diferenciadas como las que disciplinan a las sociedades transparentes y a las demás y, en cuanto al de capacidad económica, porque como se expresa en la última de las sentencias reseñadas, en realidad el criterio del recurrente conduciría a una doble deducción, supuesto en nada acorde con aquel principio. (FJ 4º)

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 7 de octubre de 2010 (casación 6395/2005 ).

Por lo tanto, en aplicación de la citada doctrina el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación dice la recurrente que la sentencia de la Audiencia Nacional que impugna vulnera los artículos 16.7, 24.6 y 32.1 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , y artículos 253, 177.2 y 183 de su Reglamento de desarrollo, al no admitir --confirmando de esta manea la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central-- el tratamiento tributario dado por la recurrente a los rendimientos de determinados instrumentos de deuda pública (denominados Eurobonos ), tanto en lo referente a su cómputo en la base imponible, como en cuanto a la deducibilidad de las retenciones y bonificaciones correspondientes a los mismos. La recurrente determinó la base imponible incrementando el rendimiento líquido percibido en el importe de las retenciones que correspondía practicar al emisor, dedujo dicha retención de la cuota íntegra del Impuesto sobre Sociedades y, finalmente, practicó la bonificación a que dichos rendimientos tienen derecho.

Entrando en el análisis del segundo motivo de casación, plantea la representación procesal del BBVA la cuestión relativa a la procedencia de la retención sobre los rendimientos de los denominados "Eurobonos" y, en consecuencia, a su deducibilidad por la entidad recurrente y a su cómputo para la deducción por bonificaciones.

A este respecto procede recordar que el BBVA ajustó la base imponible del IS de forma positiva en la cantidad de 687.017.079 ptas. (4.129.055,8 euros) correspondientes a retenciones no soportadas en los rendimientos de eurobonos emitidos por el Reino de España. Al mismo tiempo, dedujo de la cuota del IS la citada cantidad de 687.017.079 ptas., en concepto de retenciones, y además, se practicó como bonificación en la cuota el 95 por 100 de dicho importe (228.433.179 ptas.) (1.372.911,06 euros).

Debemos comenzar señalando que los eurobonos emitidos por el Reino de España son títulos de deuda pública emitidos en mercados internacionales y dirigidos a grandes inversores institucionales en su gran mayoría no residentes. Sin embargo, en este caso, el suscriptor de los eurobonos fue el BBVA.

Cuando se trata de un producto como los eurobonos, tanto el emisor de los valores mobiliarios como el pagador de los rendimientos es el Tesoro Público, por lo que la Sala de instancia aprecia correctamente que estamos ante un supuesto de retención directa. En estos casos, la obligación de retener no se produce, tampoco nace la obligación de ingresar la retención, ni esta obligación conlleva la existencia de las tres relaciones jurídicas propias de las situaciones de retención indirecta: a) la que se establece entre el obligado a retener y el perceptor de los rendimientos; b) la que surge entre el obligado a retener y el Tesoro Público y c) la que nace entre el perceptor del rendimiento y el Tesoro Público. Y no se producen las tres relaciones porque el emisor de los bonos no practica una retención que se vería obligado a ingresarse a sí mismo, ni existe, en consecuencia, ese tercer sujeto contra el que se podría dirigir la Administración para exigir el ingreso de las cantidades retenidas.

Es verdad que la remuneración correspondiente a los Eurobonos es un rendimiento de capital mobiliario, de manera tal que el Tesoro Público, en cuanto pagador del mismo, estaba obligado a retener, de acuerdo con lo previsto en el art. 32 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , y en el art. 253.1 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. Ahora bien, es claro que si el Tesoro Público hubiere practicado la retención la Inspección de los Tributos no hubiera propuesto regularización tributaria alguna por este concepto; en este caso la Entidad no ha acreditado que el Tesoro Público haya practicado la referida retención, para lo que debería haber aportado «el correspondiente certificado de retenciones», y sin que conste tampoco «a la Administración Tributaria la práctica de dicha retención por parte del Tesoro Público».

Por lo tanto, si la Inspección considera que no ha existido retención, correspondería a la parte probar la existencia efectiva de la misma, lo cual no ha sucedido en este caso.

Y a la misma conclusión se llega si se atiende a la documentación que acompaña a los títulos de los eurobonos donde se hace constar que el pago del interés y del capital se hará sin deducción de aquellos impuestos con relación a los cuales el emisor de los bonos tuviese la obligación de retener en la fuente.

No habiéndose probado que la retención haya tenido lugar en un caso de retención directa, como el que es objeto de este recurso, no puede admitirse la elevación al íntegro que pretende la entidad. Y, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente en cuanto a la existencia de un enriquecimiento injusto por parte de la Administración, lo cierto es que la operación descrita no tendría sentido, con carácter general, para esta última. Pero con esa operación, sí se produce un enriquecimiento para el BBVA porque la práctica de retención le permite aplicarse la bonificación del 95 por 100 sobre la cuota correspondiente al rendimiento íntegro que, de otra forma, no cabría. Así lo establece el art. 183.4 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades al señalar que la base para la aplicación de la bonificación es el "importe íntegro percibido".

A mayor abundamiento, y aún no siendo norma aplicable ratione temporis , no resulta ocioso recordar que con posterioridad se ha venido a recoger expresamente la inexistencia de obligación de retención en determinados casos de valores emitidos por el Banco de España. En efecto, el art. 57 del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, dispone que «no existirá obligación de retener ni de ingresar a cuenta respecto de: a) los rendimientos de los valores emitidos por el Banco de España que constituyan instrumento regulador de intervención en el mercado monetario y los rendimientos de las Letras el Tesoro».

En el mismo sentido nos hemos pronunciado, ante el mismo problema, en la sentencia de 7 de octubre de 2010 (casación 6395/2005 ). Por las mismas razones el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo de casación la recurrente se refiere a la cuestión considerada en el Fundamento Jurídico Octavo, de la sentencia, relativo a la determinación de la base de deducción para evitar la doble imposición en relación con los dividendos obtenidos por entidades en las que participa sometidas al régimen de transparencia fiscal, denunciando que la sentencia infringe los artículos 24.3 y 19.4 de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades , al interpretar equivocadamente que de los mismos se deriva la existencia de un límite a la imputación en la cuota del socio de dicha base de deducción, que estaría constituido por el importe de la base imponible imputada de la sociedad transparente. (De dichos preceptos --dice la recurrente-- no se deriva la limitación alegada por la sentencia recurrida, sino que únicamente se extrae que la base de deducción debe determinarse en sede de la propia sociedad transparente y que esa base de deducción únicamente puede ser obtenida por diferencia entre el dividendo bruto y los gastos que resulten específicamente imputables al mismo --tal y como aclaró el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de diciembre de 1990 -- como son los gastos de custodia, cobro, gestión y administración, tal y como efectuó la recurrente.

Este tercer motivo de casación incide en la improcedencia de la limitación de la deducción para evitar la doble imposición con relación a los dividendos percibidos por entidades en régimen de transparencia fiscal.

La cuestión planteada ya ha tenido respuesta por este Tribunal en la Sentencia de 23 de septiembre de 2010 (rec. cas. núm. 5753 / 2005) en la que razonábamos de la siguiente forma: «La tercera y última de las cuestiones tratadas hace referencia a la imputación a los socios de la deducción por doble imposición de dividendos correspondiente a la sociedad transparente en un ejercicio en que no se le imputa base imponible positiva. En concreto la sociedad se deduce de la cuota 33.241.915 ptas. correspondiente a la deducción de la cuota, compensación por doble imposición de dividendos percibidos de SAE Almacenes Generales de Depósito la cual no ha imputado base imponible a Corporación General Financiera, S.A. Considerando la Sala de instancia que dado que la base imponible imputada ha sido de cero pesetas no procede realizar la deducción que sólo cabe realizarse cuando exista una base imponible positiva, ya que son las únicas que se imputan a los socios de las sociedades transparentes.

También esta polémica ha sido tratada y resuelta por este Tribunal, entre otras por sentencia de 4 de marzo de 2008 , en ella se dejaba sentado que ninguna duda cabe que la base de la deducción por doble imposición debe partir de la base imponible positiva imputada por la sociedad transparente y, en consecuencia, a este límite máximo debe atenerse la deducción por doble imposición pretendida.

Como señalábamos en la citada sentencia, " El legislador, sin embargo, ha mantenido otra opción. Efectivamente al regular las deducciones de la cuota en el artículo 24.3 y al referirse a las sociedades en régimen de transparencia fiscal se remite al concepto de «base imputada», concepto que se encuentra establecido en el artículo 19.2 . En consecuencia, y pese a que el artículo 24 no contiene una referencia a las bases negativas, como la establecida en el artículo 19 , ha de entenderse que la mención de las «bases imputadas» que en él se afirma tiene el contenido que el artículo 19 ha establecido previamente. Como hemos dicho, el legislador pudo regular la doble deducción de dividendos sin hacer mención a las bases imputables. No lo hizo así. Prefirió escoger como parámetro de la deducibilidad de la doble imposición de dividendos de las sociedades transparentes la base imponible imputada que corresponda a los dividendos percibidos por ésta. La elección de este concepto exige que el mismo sea interpretado en los términos en que fue regulado en el artículo 19 . Conclusión obligada si se tiene en cuenta que de no hacerse así el concepto de "base imponible imputada" para las sociedades transparentes sería distinto según que el problema debatido fuera el contemplado en el artículo 19 base imponible imputada, o, alternativamente, el del 24 , doble deducción de dividendos, pese a que éste, de modo implícito, contiene una remisión a aquél. Distinción que por implicar una clara incoherencia sistemática es inaceptable".

El artículo 19.4 en la redacción dada por la Ley 18/1991, de 6 de junio , vino a aclarar esta interpretación al establecer que "Las entidades a que se refiere este artículo accederán a los beneficios fiscales que puedan reconocerse a las demás sociedades. Los socios, personas físicas o jurídicas residentes, de las sociedades a las que se refiere este artículo tendrán derecho a la imputación: a) De las deducciones y bonificaciones en la cuota a las que tenga derecho la sociedad, en la misma proporción que corresponda a las bases imponibles positivas imputadas".

El criterio de proporcionalidad indicado no ofrece dudas cuando, como es lo frecuente, las cantidades percibidas en concepto de dividendos son menores que la base imputada pues ello se infiere del ordenamiento jurídico en los textos que regulan la materia.

Cuando, como aquí sucede, la base imputada es menor que el dividendo percibido no sólo son las razones legales expuestas las que exigen esa conclusión sino la propia lógica de la institución de la " deducción por doble imposición de dividendos ".

La doble deducción de dividendos se asienta en la necesidad de evitar que los dividendos percibidos, y procedentes de otra entidad, vuelvan a ser gravados en la renta del socio perceptor (en este caso entidad).

Es evidente que si el dividendo es mayor que la base imputada no se produce esa doble imposición que es el presupuesto de la deducción solicitada en el motivo. Justamente, es lo que sucede en el asunto enjuiciado, donde las bases imputadas son menores que los dividendos cuya deducción se pretende» (FD Quinto).

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la base imputada en este caso es inferior a la cuantía de la deducción por doble imposición de dividendos que se practicaron, la mencionada doctrina resulta plenamente aplicable y conduce a la desestimación del motivo.

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación interpuesto por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., lo que determina la imposición de las costas a la parte recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 LJCA .

No obstante, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 LJCA, señala 4.000 euros como cuantía máxima de los honorarios del Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION