STS 204/2011, 23 de Marzo de 2011

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2011:2175
Número de Recurso2207/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución204/2011
Fecha de Resolución23 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de la acusada Clara y de la Acusación Particular ASSISTHOS ETT, S.L. , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que condenó a la anterior acusada por delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa cualificada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supemo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. Saiz de la Torre Vilalta y Sra. López García, y los recurridos Responsables Civiles Banco de Sabadell, S.A. representado por la Procuradora Sra. Grande Pesquero y Bankinter S.A., representado por la Procuradora Sra. Sampere Meneses.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 60 de 2.008 contra Clara , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que con fecha 30 de julio de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Clara , natural Colombia y con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas no determinadas del año 2.002, pero que se sitúan entre el mes de marzo hasta el mes de diciembre, aprovechando que desempeñaba un puesto de trabajo como administrativa en la empresa "Assisthos ETT, S.L." y que contaba con la confianza de su gerente doña Adela , se apoderó en la sede social de la empresa de un total de 38 cheques bancarios, 22 de ellos de la cuenta 0081 0144 66 0001110012 del Banco de Sabadell sucursal de la Calle Sor Angela de la Cruz nº 9 de esta capital de la que la empresa era titular (cheques números 2573642, 2573641, 2573638, 2573589, 856448, 856645, 856641, 8566637, 8566331, 856537, 8566283, 856622, 856621, 856565, 856566, 8565911, 8565970, 8565992, 8566003, 8566191, 9855715) y 16 de la cuenta 0128 0072 16 0100002212 de Bankinter sucursal de la calle Orense 85 de esta capital de la que igualmente la citada sociedad era titular (cheques números 3031194, 3031195, 3031198, 3031199, 3031200 3031201, 3031203, 3031204, 3031205, 3031255, 3031265, 3031267, 3031276, 3031307, 3031308, 3031314), y con ánimo de obtener una ventaja económica ilícita los rellenó imitando la letra y la firma de sus apoderadas, y los presentó al cobro en dichas sucursales para su abono por caja, al portador, por unos importes que oscilaban entre los 758,80 a los 1.203,80 euros, obteniendo un beneficio total de 37.063,95 euros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Clara como autora responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa cualificada, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas de forma muy cualificada, a la pena de un año de prisión y multa de tres meses con una cuota diaria de tres (3) euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a la empresa "Assisthos, Empresa de Trabajo Temporal, S.L." en la cantidad de treinta y siete mil sesenta y tres con noventa y cinco (37.063,95) euros, cantidad a la que serán de aplicación los intereses legales de demora, y al abono de las costas procesales.

    A la anterior sentencia se dictó Voto Particular que concluyó diciendo: .... " que la única prueba relevante para determinar la participación de Clara en el hecho imputado -porque prescindiendo de su resultado no habría de haber prueba que permitiese afirmar su autoría en el mismo- habría de ser la prueba pericial que habría de arrancar de la irregularidad detectada, habría de ser de aplicación lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J . por lo que, no habiendo de surtir efecto la tantas veces mencionada pericia, no se habría venido a producir una actividad probatoria suficiente que hubiera podido determinar la condena de Clara . Por tal motivo, habría de proceder la absolución de la procesada ".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de la acusada Clara y de la Acusación Particular Assisthos ETT, S.L. , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Clara , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de precepto constitucional por denegación de la tutela judicial efectiva, garantizada en el art. 24.1 de la C.E., en relación con el 568 de la L.E.Cr. con resultado de indefensión. El presente motivo se apoya en el art. 5.4 de la L.O.P.J . en relación con el art. 849.1º L.E.Cr .; Segundo.- Infracción de precepto constitucional por violación del derecho de contradicción, defensa, derecho a no declararse culpable, no interdicción de la indefensión, garantizada en el art. 24 de la C.E., en relación con el 456 y ss. L.E.Cr. con resultado de indefensión, e infracción de ley por vulneración del art. 11.1 L.O.P.J ., al ser nulo de pleno derecho la pericial caligráfica por el que condena a mi mandante; Tercero.- Vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo, del art. 24 de la C.E ., al haber una ausencia total y absoluta de prueba de cargo contra mi mandante. El presente motivo se apoya en el art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 849.1º L.E.Cr .

    1. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular ASSISTHOS ETT , S.L., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por inaplicación de los arts. 109, 110, 113, 116 y 120 del C.P. y 156 L. C.Ch. y 1162 C.C. y concordantes; Segundo.- Por infracción de ley del número 2 del art. 849 L.E.Cr . por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradictorios por otros elementos probatorios en relación a la apreciación de la prueba.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de marzo de 2.011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La acusada fue condenada en la instancia como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa cualificada de los arts. 390.1.1 y 74, 248 y 250.1, 3 C.P .

Los hechos así calificados consisten, según el relato histórico de la sentencia en que aquélla, Clara entre el mes de marzo hasta el mes de diciembre, aprovechando que desempeñaba un puesto de trabajo como administrativa en la empresa "Assisthos ETT, S.L." y que contaba con la confianza de su gerente doña Adela , se apoderó en la sede social de la empresa de un total de 38 cheques bancarios, 22 de ellos de la cuenta 0081 0144 66 0001110012 del Banco de Sabadell sucursal de la Calle Sor Angela de la Cruz nº 9 de esta capital de la que la empresa era titular y 16 de la cuenta 0128 0072 16 0100002212 de Bankinter sucursal de la calle Orense 85 de esta capital de la que igualmente la citada sociedad era titular y con ánimo de obtener una ventaja económica ilícita los rellenó imitando la letra y la firma de sus apoderadas, y los presentó al cobro en dichas sucursales para su abono por caja, al portador, por unos importes que oscilaban entre los 758,80 a los 1.203,80 euros, obteniendo un beneficio total de 37.063,95 euros.

RECURSO DE LA ACUSADA

SEGUNDO

Alega en primer lugar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . por la inexistencia en nuestro sistema procesal penal de una segunda instancia, que ha sido -dice- repetidamente denunciada por el Comité de Derechos Civiles y Políticos de la ONU.

Sobre esta censura casacional esta Sala, así como el Tribunal Constitucional, se han pronunciado en numerosos precedentes jurisprudenciales. Así, a mero título de ejemplo, la STC nº 80/2003, de 28 de abril , con invocación de la STC 70/2002, de 3 de abril , declaraba que esta última ya da respuesta a la alegación relativa al derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal, planteada por el entonces demandante de amparo también con invocación de los arts. 24.2 CE, 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 2.1 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000 , advirtiendo que «si a través de sus Dictámenes el Comité pretendiera redefinir los contenidos del Pacto, interpretando el art. 14.5 como el derecho a una segunda instancia en sentido estricto, con repetición íntegra del juicio ante un Tribunal superior, poniendo de este modo en cuestión el sistema interno de recursos de un Estado parte y obligándole a promulgar una nueva legislación acorde con tal interpretación, habríamos de recordar que, conforme a la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de mayo de 2000 , los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden restringir su extensión». Y añade que "conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH ( RCL 1999\1190, 1572) y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( STEDH de 13 de febrero de 2001 [ TEDH 2001\88 ] , caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho)».

Este criterio se reitera en la STC nº 105/2003, de 2 de junio cuando concluye: "En resumen, ni la regulación legal de la casación penal, ni la posibilidad de inadmisión del recurso de casación por carencia manifiesta de fundamento implican per se vulneración del art. 24, aps. 1 y 2 , en relación con el art. 14.5 PIDCP . Por tanto, en su caso, dicha vulneración solo puede aparecer vinculada al análisis concreto de la resolución de inadmisión desde la perspectiva de su razonabilidad y proporcionalidad".

Explicación ésta que es perfectamente aplicable al caso actual en el que el recurrente se limita a un reproche genérico pero sin la necesaria concreción sobre lo que advierte la referida sentencia.

De las dictadas en el mismo sentido por esta Sala del Tribunal Supremo, podríamos citar muchas, pero nos limitaremos a destacar algunas de ellas:

Del Auto del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2.001 : "es preciso recordar que la casación es el único recurso de proceso penal español que permite una repetición del juicio ante un nuevo tribunal, como surge del art. 901 bis a) LECr . y de su interpretación jurisprudencial.

"Este entendimiento del proceso con todas las garantías es opinión absolutamente dominante en los Estados europeos más cercanos a España que, además son parte en el Pacto y en la CEDH. En Austria el parágrafo 294 StPO sólo permite la apelación respecto de ciertos puntos, en realidad, de derecho (determinación de la pena, aplicación de penas accesorias o medidas así como otras consecuencias jurídicas accesorias y sobre las acciones privadas) sin prever la repetición del juicio. En Alemania el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que la Constitución no garantiza la doble instancia (confr. BVerfGE 54, 277, 291) y en la doctrina se comparte ese punto de vista. Por lo tanto, la repetición del juicio no es tampoco necesaria, aunque los parágrafos 312 y stes. de la StPO, prevean un recurso de apelación con repetición del juicio. La repetición del juicio en la apelación tampoco es necesaria en Francia , donde el art. 513 del Code de Procédure Pénal deja a la discreción de la Cámara de apelación oír o no a los testigos. En Italia la Constitución sólo prevé como necesario un "recurso de casación por violación de ley" (art. 111 CI ) y el Codice di Procedura Penale no establece como necesaria la repetición del debate (art. 603 ), sino cuando el Juez (inclusive la Corte di assise di appello) estima que no puede decidir según el estado de las actuaciones (allo stato degli atti). En la práctica, tanto en Francia como en Italia la regla parece ser la decisión de la apelación sin repetición de la prueba de la primera instancia.

"En el mismo sentido se ha establecido en el ya citado Séptimo Protocolo Adicional de la CEDH, de 22-11-84, en vigor desde el 1-11-88, que el derecho a revisión de la sentencia condenatoria por un tribunal de mayor jerarquía se rige por las leyes del Estado y que caben excepciones para las acciones punibles de reducida gravedad o en los que el proceso se ha desarrollado ante el tribunal de mayor jerarquía o en los que se trata de una sentencia absolutoria recurrida por la acusación (art. 2 ). La doctrina ha entendido que este artículo otorga a los Estados parte de la CEDH un amplio margen de configuración del recurso y que éste puede limitarse a cuestiones de derecho, así como que el recurso puede ser inadmitido mediante un procedimiento sumario en el sentido del " leave to appeal " del derecho anglo-sajón.

"Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquéllas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECr ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso".

En la STS de 22 de enero de 2.003 se lee "Estima la parte recurrente que, con carácter general, la configuración actual del recurso de casación en el Derecho procesal español vulnera el referido precepto, por lo que en el caso actual deberían reinterpretarse las normas procesales reguladoras del recurso para admitir la práctica de prueba en el trámite de la casación.

"Son reiterados los supuestos en los que ante esta Sala se plantea con carácter general la inadecuación de la actual regulación del recurso de casación penal al art. 14.5 del Pacto de Nueva York de 1966 , ratificado por España.

"Se trata de un problema legislativo que no puede resolver esta Sala, que ya se ha pronunciado colegiadamente por la conveniencia de generalizar el recurso de apelación para todas las sentencias penales, concibiendo la casación como un recurso de unificación de doctrina.

"En tanto dicha reforma legislativa se lleve a cabo, esta Sala ha interpretado el cauce casacional de presunción de inocencia con la mayor amplitud posible, de modo que prácticamente se alcanzan las posibilidades de revisión probatoria propias de un recurso de apelación sin repetición del juicio, que es el actualmente existente en nuestro modelo procesal, y en la mayor parte de los países de nuestro entorno.

"Sin embargo, esta reinterpretación no puede llegar al extremo de inventar trámites de admisión y práctica de prueba en el proceso casacional, pues esta Sala carece de facultades legislativas y además la celebración de nuevas pruebas en esta instancia es contraria a la naturaleza de la casación".

Finalmente, la STS de 24 de septiembre de 2.009 , nos recuerda que esta cuestión ya fue resuelta en el Pleno no jurisdiccional de 13 de septiembre de 2.000. Se entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto y dicha tesis ha sido finalmente aceptada en varias Decisiones del Comité, entre ellas las de fecha 25 de julio de 2005, respecto de las Comunicaciones nº 1389 y 1399 de 2005, las Decisiones de 28 de octubre de 2005, Comunicación nº 1059/2002 y la Decisión de 18 de abril de 2006, Comunicación 1156/2003.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo denuncia infracción de precepto constitucional por violación del derecho de contradicción, defensa, derecho a no declararse culpable, no interdicción de la indefensión, garantizada en el art. 24 de la Constitución, en relación con el 456 y ss. de la L.E.Cr . con resultado de indefensión, e infracción de Ley por vulneración del art. 11.1 de la L.O.P.J ., al ser nulo de pleno derecho la pericial caligráfica por el que condena a mi mandante.

Todas estas violaciones de los derechos constitucionales citados se habrían producido en relación con el cuerpo de escritura que realizó la acusada en fase de instrucción de las Diligencias Previas a requerimiento del Juez, y que fue la base del informe pericial caligráfico elaborado por los especialistas del Grupo de Documentoscopia de la Policía Científica.

Sostiene la recurrente que esa diligencia constituye una prueba pericial preconstituida cuya práctica se regula en los arts. 456 y ss. L.E.Cr ., y afirma que esa prueba carece de validez porque en ese momento la acusada no estaba imputada por el delito investigado y se le privó del derecho a la asistencia Letrada causándole indefensión, a no confesarse culpable y también del derecho a negarse a practicar la confección del segundo cuerpo de escritura. Por ello -concluye- la pericial caligráfica debe declararse nula y no valorable a efectos inculpatorios.

Como antecedentes procesales deben reseñarse que el procedimiento se inició por la denuncia de falsificación y cobro de los cheques, desconociéndose quién era el autor del delito. Por eso, se recibe declaración en calidad de testigo, a todos los empleados de la oficina donde se guardaba el talonario de cheques. Posteriormente, se les pide la confección de un cuerpo de escritura a todos y cada uno de los quince. En esa fase inicial del procedimiento, no hay ningún imputado pues se trata precisamente de diligencias de investigación para averiguar quién haya podido ser el autor de los hechos.

Pero, sometidos esos cuerpos de escritura a los oportunos exámenes por los especialistas calígrafos de la Policía Científica, ya dan cuenta al Juez de Instrucción de datos que apuntan a la posible autoría de la hoy recurrente ante los "rasgos de insinceridad que se observan en los trazos" de la muestra de escritura efectuada por Clara , solicitando del Juez la elaboración por ésta de otro cuerpo de escritura, lo que así se hizo, requiriendo de nuevo el Instructor la confección de nueva muestra de escritura.

Hemos declarado muchas veces que el Auto de procesamiento, o la atribución de la condición de imputada de una persona en el Procedimiento Abreviado, persigue, entre otros objetivos, permitir al afectado una adecuada, pronta y eficaz defensa de los hechos que provisionalmente se le achacan, mediante la información de sus derechos a que se refiere el art. 118 y 775 L.E.Cr .

En el caso presente, al ser requerida Clara por el Juez Instructor para confeccionar un nuevo cuerpo de escritura, no estaba imputada y por ello no se le había informado de sus derechos como tal a ser asistida de Letrado. Es necesario resaltar que la diligencia a practicar era, en efecto, una diligencia de investigación, pero con características singulares que realzaban la incuestionable importancia de la misma. Porque al ser requerida por la Autoridad Judicial a practicar otro cuerpo de escritura, éste constituía la base sobre la que se practicó la prueba pericial caligráfica que demostraría indubitadamente por la naturaleza científica de la misma, la autoría de las falsificaciones de los cheques bancarios.

En otras palabras, el Juez requirió de la acusada una actividad personal que podía ser (y lo fue) determinante y decisiva para declararla culpable y condenarla. Y ello sin siquiera informarle de que podía negarse a realizar esa diligencia.

Considera este Tribunal de casación que en las concretas y especiales circunstancias mencionadas, se vulneró el derecho de defensa de la acusada, a no declararse culpable y a no declarar contra sí misma, entendiendo el término "declarar" en sentido amplio, pues en la práctica, la confección de la muestra de escritura supuso una prueba de cargo de incuestionable contenido incriminatorio.

En realidad, la situación puede, sin forzamiento, equipararse a la toma de muestras de la saliva del sospechoso para someter este fluído a la prueba de ADN, donde la invasión de la integridad corporal es ínfima o nula, no comporta gravámen alguno y, ni siquiera, incomodidad al concernido al consistir en pasar un pequeño hisopo por la cavidad bucal.

A este respecto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 207/1996 de 16 de diciembre , lleva a cabo un examen pormenorizado de las actuaciones procesales sobre el cuerpo humano del imputado, orientadas a obtener alguna información relevante para la instrucción criminal, susceptibles de incidir negativamente sobre derechos fundamentales como la integridad física (art. 15 C.E .) y la intimidad personal (art. 18.1 C.E .). En esa perspectiva distingue lo que denomina "inspecciones y registros corporales", que "consisten en cualquier género de reconocimiento", cuando "en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física , al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18.1 C.E .) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo (....) o inciden en la privacidad ".

La cuestión sustancial es que en uno y otro caso, el afectado por el requerimiento judicial tiene derecho, como sospechoso o como acusado, a no colaborar con las autoridades encargadas de la investigación y de no facilitar pruebas que pudieran incriminarle (véase STS de 4 de febrero de 2.003 , entre otras). Por ello, y en las circunstancias que han quedado consignadas en las que se practicó la diligencia judicial en cuestión, se vulneró el derecho de defensa de la acusada, que debió haber sido imputada previamente y ser informada de sus derechos como tal. O, cuando menos, debió haber sido advertida por el Juez a negarse a elaborar la muestra de escritura que, como se ha dicho, a la postre fue prueba directa y esencial de la condena.

Si, como anteriormente exponíamos, la toma de muestras de la saliva de un sospechoso, por la simpleza e inocuidad del método, no afecta al derecho a la integridad corporal ni a la intimidad y, por ello, es equivalente a la toma de muestras de la escritura, vale traer a colación la STS de 18 de diciembre de 2001 al examinar el supuesto de quien fue sometido a una prueba de toma de muestras de saliva para determinar la posible autoría de unos hechos en los que no estaba imputado. La sentencia declaró la legalidad de esa diligencia porque se realizó con el consentimiento del recurrente, que en ese momento está asistido de Letrado, consentimiento que es prestado a presencia del Juez de Instrucción y del Secretario Judicial . En el acta consta asimismo que la finalidad de la extracción es determinar la posible autoría de los hechos, estando en ese momento en calidad de preso preventivo por otra causa. Del contenido de ese acta se desprende con claridad que el recurrente pudo saber sin dificultad, al igual que el Letrado que le asistía, que la finalidad de la extracción era comprobar su posible participación en un hecho delictivo, accediendo, sin embargo, a su realización.

CUARTO

Excluida del acervo probatorio la prueba pericial caligráfica, debemos ahora verificar si la sentencia impugnada contiene otros elementos probatorios de cargo capaces de acreditar los hechos y la participación en los mismos de la recurrente.

La respuesta debe ser afirmativa al quedar desvirtuada la presunción de inocencia por prueba de cargo indiciaria de suficiente contenido inculpatorio.

- El Tribunal a quo viene a establecer que los talones fueron sustraidos por alguna de las personas que desempeñaban su trabajo en la oficina donde aquéllos se encontraban. Una de esas personas era la acusada.

- La prueba pericial caligráfica practicada sobre los cuerpos de escritura de todos los demás empleados de esa dependencia - que debe considerarse lícita y legalmente practicada en lo que no afecta a la recurrente- no halló vestigio alguno contra aquéllos. Pero el primer dictamen pericial -sobre el que el recurso no cuestiona su validez- apunta ya a la recurrente a la que atribuye rasgos de insinceridad en la primera muestra de escritura.

No es menos relevante como dato indiciario el hecho de que, aunque las entidades bancarias en las que se hicieron efectivos los cheques falsificados no aportaran al Juzgado las grabaciones videográficas de las cámaras de sus oficinas debido al tiempo transcurrido, sí que existe una grabación en la que aparece nítida y clara la acusada el día y la hora en que se presentó al cobro y se hizo efectivo uno de los cheques sustraidos y falsificados, concretamente a las 12, 20, 34 horas del día 10 de diciembre de 2002 en que se cobró el cheque nº 303131464 2000 de Bankinter por importe de 995,50 euros. Señala la sentencia al valorar este dato que la acusada negó su presencia en el lugar y momento mencionados, aduciendo que no se reconocía en la imagen y que por tanto no era ella, pero a la vista de la claridad del fotograma (folio 231 de la causa) el Tribunal, que tuvo a su inmediata presencia a la acusada, afirma que sin duda esa imagen se corresponde con la persona de ésta, como también la identificó la testigo doña Consuelo a la que exhibidos todos los fotogramas en la sesión correspondiente del Juicio manifestó reconocer en el del folio 213 a la acusada. Consuelo era administradora solidaria de la empresa.

Si la elaboración del cuerpo de escritura requerida a la acusada por el Juez de Instrucción se hubiera practicado con las debidas garantías que han quedado reseñadas, la prueba pericial caligráfica de la Policía Científica habría resultado válida y decisivamente incriminatoria. Ahora bien, descartada ésta como prueba de cargo, es obligado hacer una consideración: si informada de sus derechos e incluso asistida de Letrado para esa diligencia, la ahora recurrente se hubiera negado a realizar la muestra, bien asesorada por el Abogado o bien por propia decisión, esa negativa no puede ser valorada como dato incriminatorio a sumar a los anteriores porque el ejercicio de un derecho no permite ese tratamiento, pero, ciertamente, no solo no resta fuerza a los indicios inculpatorios, sino que excluye la posibilidad de una inferencia alernativa favorable a la acusada por la propia y exclusiva voluntad de ésta, y en ese sentido esta actitud puede entenderse como refuerzo o corroboración de la inferencia alcanzada por el Tribunal basada en los datos indiciarios incriminatorios ya obtenidos o, en último caso, como elemento a valorar.

Como se decía en la STS nº 309/2009, de 17 de marzo , al tratar la valoración del silencio del acusado (situación equiparable a la presente), la participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones verosímiles por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad -ellos mismos, y por sí mismos- de conducción por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De ese mecanismo el silencio [ni, en nuestro caso, la negativa a someterse a una prueba que podría acreditar la inocencia de la acusada] forman parte, porque no son premisas de la conclusión, ni elementos incorporados al proceso lógico, como indicios. Estos han de ser concomitante al hecho, es decir conectados objetivamente a su propia órbita material. La relevancia, entonces de un posible silencio explicativo o de una excusa inverosímil o abiertamente falsa tiene otra naturaleza, de carácter negativo, situada en una esfera diferente: si el ofrecimiento de una explicación, razonable en la medida en que presenta una alternativa posible y probable a aquella que en principio se desprende de los indicios constatados, aminora o incluso neutraliza la razonabilidad de esta última como conclusión lógica, es claro que la ausencia de tal explicación no tendría más relevancia que la de eliminar ese efecto aminorador o neutralizador de la razonabilidad el proceso lógico. Pero no sustituye ni compensa lo que éste no sea capaz de producir a partir de los concretos indicios disponibles.

En conclusión: mientras que una explicación razonable por el acusado puede desvirtuar la eficacia demostrativa de los indicios existentes, disminuyendo el rigor lógico de la deducción alternativa menos beneficiosa, la ausencia de una explicación verosímil no hace otra cosa que dejar intacto el rigor lógico que tuviera en su caso esa deducción. Lo que no hace es suplir la razonabilidad de lo que los indicios por sí mismo no permitan deducir.

Por consiguiente, en contra del acusado puede jugar, sus silencios, sus negaciones de evidencias, pero solo en cuanto no neutralicen ni contradigan eficazmente la prueba de cargo que pudiera existir contra él ( STS nº 1140/09, de 23 de octubre ).

Existe, por consiguiente, prueba indiciaria que enerva la presunción de inocencia de la acusada y por ello el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Penalidad .- La L. O. 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 , suprimió el subtipo agravado de estafa previsto en el art. 250.1.3º C.P ., que aplicó la sentencia de instancia, dictada meses antes de la vigencia de la L.O. citada.

Por ello, dicho subtipo no puede ser ya apreciado, de manera que la calificación de los hechos debe ser la de estafa continuada del tipo básico del art. 248 C.P . que se sanciona con pena prisión de seis meses a tres años. Lo mismo que la falsedad de documento mercantil también cometida por la acusada, pero aquí la pena privativa de libertad va acompañada de multa. Siendo, pues, este el delito más gravemente sancionado y tratándose de un concurso medial con el de estafa, será el de falsedad documental el que se tome como base para la penalidad de acuerdo con las reglas del art. 77 C.P .

Siendo un delito continuado, la pena ha de imponerse en la mitad superior de la legalmente establecida, es decir, de 21 meses a 36 meses por disposición del art. 74 C.P . Esta, a su vez, se impondrá en su mitad superior por la relación concursal del art. 77 , con lo que sería de 28 meses y medio a 36 meses de prisión.

Ahora debe aplicarse la degradación penológica derivada de la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, que el Tribunal a quo ha reducido en dos grados, sin que esta decisión haya sido cuestionada, y, por tanto, a ello hay que estar. Así, la pena por el delito más grave (falsedad continuada) sería, en una primera reducción, de 14 meses a 28 meses de prisión; y, rebajada en un segundo grado, de 7 meses y 15 días a 14 meses.

La pena que impuso el Tribunal a quo fue de un año de prisión y multa de tres meses, que se adecúa a las disposiciones legales vigentes, por lo que no procede revisar el pronunciamiento penológico.

RECURSO DE LA ENTIDAD "ASSISTHOS ETT, S.L."

SEXTO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega por la acusación particular infracción de ley "por inaplicación de los artículos 109, 110, 113, 116 y 120 del Código Penal y 156 LCCh y 1162 CC y demás disposiciones concordantes, y la doctrina legal que los interpreta, por cuanto que, concurriendo los elementos que tipifican la responsabilidad civil, en este caso de las Entidades Financieras, la sentencia recurrida las absuelve de dicha responsabilidad civil". Postula el recurrente la responsabilidad civil directa y subsidiariamente indirecta de las entidades bancarias Bankinter, S.A. y Banco Sabadell, S.A.

En apoyo de la reclamación casacional, se aduce que la responsabilidad de las Entidades Bancarias que operan mediante sucursales y ofrecen servicios de caja se configura en la normativa general que regula el contrato de cheque, entre otros en los artículos 534 y 536 del CCo, 1162 CC y el propio art. 156 LCCh, sin que pueda limitarse la misma por medio de las prevenciones contractuales de cada Entidad financiera.

En lo que hace a la responsabilidad civil directa de los Bancos que hicieron efectivos los cheques falsificados y presentados al cobro por la acusada, es claro que la pretensión carece de todo fundamento, pues en la órbita del proceso penal en la que nos movemos, el art. 116 C.P . establece que solo pueden ser responsables civiles directos los criminalmente responsables del delito.

En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria, las alegaciones impugnativas de los recurridos son jurídicamente correctas y acertadas. En efecto, en relación con la aplicación del art. 156 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, este precepto establece que "el daño que resulta del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiera procedido con culpa".

Significativa y elocuentemente, nuestra STS nº 504/2010, de 17 de mayo señalaba que "Estas circunstancias que pone de manifiesto la Audiencia al interpretar el referido art. 156 de la Ley 19/1985 , destacan que no es posible en esta vía penal, cuando se suscita esta cuestión, resolverla en un proceso como el que nos movemos, al existir una serie de implicaciones que afectan a la propia custodia del talonario, por quien no es sujeto pasivo de aquél. De manera que el supuesto enjuiciado difiere de otros ya resueltos por esta Sala, en donde las infracciones de reglamentos, incluso el probado comportamiento de los empleados o dependientes, era de ver que claramente habían conculcado el principio general de "alterum non laedere", en virtud del cual la actuación negligente origina una obligación de reparar el daño causado, dejando de algón modo este comportamiento puesto de manifiesto en los precedentes invocados, bien en su resultancia fáctica, bien en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Nada de ello se produce aquí, en donde el relato histórico guarda absoluto silencio sobre el particular, y del contenido de lo razonado por los jueces "a quibus" tampoco puede deducirse infracción alguna en el comportamiento de los empleados bancarios. Objetivar así -de todos modos y en cualquier caso- la responsabilidad civil dimanante del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, sería tanto como dejar sin contenido la excepción expresada en el mismo al principio general de imputación al librado, de forma tal que ésta no pudiera ser ejercitada por el responsable civil, por no tolerarlo el esquema del proceso penal, en donde el librador del cheque aparecería siempre en el lado activo del proceso penal, posición ésta incompatible con cualquier género de estrategia defensiva, y extramuros desde luego de lo resuelto en la instancia penal.

Estos criterios jurisprudenciales respaldan el razonamiento del Tribunal de instancia que relaciona la responsabilidad civil subsidiaria cuasi objetiva que determina el precepto mencionado con lo que dispone el art. 120.3 C.P . que el recurrente estima indebidamente no aplicado, exponiendo que en el presente caso y en este ámbito del proceso penal y como consecuencia de la prueba practicada en el Juicio Oral ninguna responsabilidad debe atribuirse a las entidades bancarias. Así ha quedado acreditado que los cajeros de los bancos, tal y como han declarado procedieron al pago de los cheques después de haber procedido a hacer las comprobaciones de las firmas digitalizadas. En este sentido los peritos que declararon en el Juicio admitieron que los cheques falsos estaban muy bien hechos y que no era fácil detectar la falsificación. Y por otro lado como ya ha sido puesto de manifiesto con anterioridad se valora que existía un cierto desorden en la empresa, que se rectificó en lo que se refiere al control de los efectos, como declaró el testigo Sr. Leonardo , a partir de que se descubrieran los hechos, sobre los que sorprende que se tardasen diez meses en detectar lo que estaba sucediendo.

Es decir, la ausencia del debido control de los talonarios por los responsables de la recurrente, configura la excepción legal del art. 150 L.C . y CH. Y, por otra parte, no hay que olvidar que el motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1º , únicamente puede fundamentarse en la aplicación no inaplicación de una norma penal sustantiva y no de otra clase. Y, en este marco, la disposición legal sobre la que se habría producido error de derecho por su inaplicación es el art. 120.3 C.P ., que ciertamente no procede al no haber incurrido los empleados de las entidades bancarias en desidia o negligencia en la adopción de medidas de autoprotección mínimamente relevantes, según explica la sentencia.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

Por error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., se denuncia la equivocación del juzgador de instancia al incluir determinados datos de carácter fáctico, pero tales supuestos errores pretende acreditarlos el recurrente con las declaraciones efectuadas por quienes comparecieron ante el Tribunal y respondieron a las preguntas que se les formularon, siendo así que el "error facti" no puede ser fundamentado en pruebas de carácter personal aunque se encuentren documentados en las actuaciones, sino en auténticos y genuinos documentos originados fuera del proceso e incorporados después al mismo, lo que evidentemente no es el caso, habiendo contado, además, el Tribunal sentenciador con pruebas opuestas a las que el motivo señala.

El motivo se desestima.

OCTAVO

El siguiente se formula por infracción de precepto constitucional, conforme autoriza el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción del art. 24.2 de la C.E . por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, habida cuenta de la duración de la instrucción de más de 5 años y la nulidad de la vista celebrada en el año 2009.

Se lamenta la parte recurrente de que la excesiva duración del proceso haya determinado el fallecimiento de uno de los peritos antes de la celebración de la Vista Oral; y que el retraso "... ha permitido que por la defensa de la procesada se haya pretendido socavar la validez de la principal prueba de cargo del presente proceso, con los graves perjuicios que de ello se irrogan a todas las partes, incluida la acusación particular ....".

El reproche es insustancial. Las dilaciones indebidas, graves e injustificadas, operan como causa de atenuación de la responsabilidad criminal del autor del delito o cómplice del mismo, no siendo el caso del recurrente, que es la víctima y perjudicada por el injusto.

Tampoco nos dice éste qué perjuicios le ha ocasionado a su actuación como acusación particular, el retraso en concluir el proceso, pero, en cualquier caso, esta realidad no le ha impedido ni dificultado el ejercicio de su actividad.

El motivo debe ser desestimado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de la acusada Clara y de la Acusación Particular Assisthos ETT, S.L. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, de fecha 30 de julio de 2.010 , en causa seguida contra la anterior acusada por delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa cualificada. Se condena al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos, y a la pérdida del depósito constituido por la Acusación Particular. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAdolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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