STS 175/2011, 17 de Marzo de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución175/2011
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha17 Marzo 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil once.

En el recurso de Casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Consuelo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, con fecha veintisiete de Julio de dos mil diez , en causa seguida contra Consuelo , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente la acusada Consuelo , representada por la Procuradora Doña Mª Carmen Cabezas Maya y defendida por el Letrado Don Ramón Cantera Lobato.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Algeciras, instruyó el Sumario con el número 1/2.007, contra Consuelo , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección de Algeciras, rollo 1/07) que, con fecha veintisiete de Julio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que la procesada, Consuelo , mayor de edad y condenada ejecutoriamente por sentencia de 29 de Enero de 2.004, por esta misma Sección de la Audiencia Provincial , por delito contra la salud pública, en el mes de Marzo de 2005, era la responsable de la explotación del pub denominado ‹Pub Paquito Obregón›, ubicado en la Plaza de la Virgen de las Santísimas Lágrimas de esta Ciudad.

Que, en la madrugada del día 5 de Marzo de 2.005, la Policía Nacional recibió llamada anónima, en el sentido de que, en el interior de dicho establecimiento público y por parte de la señora que regentaba el pub en cuestión se llevaban a cabo actos de venta de cocaína, guardándose la misma en una cubitera en la barra, y que se le suministraba por parte de una pareja -çel marroquí y ella rubia-.

Que, ante ello, y al ser conocido este extremo por algunos funcionarios policiales, se trasladaron hacia el pub citado, a las 00,35 horas de dicho día 5 de Marzo de 2.005, y al verles entrar, la procesada Consuelo , que intentó arrojar la cubitera, que se hallaba en el interior de la barra del pub, a un cubo de basura, impidiéndolo los Agentes policiales, y hallando en la cubitera, mezclada con el hielo un total de 15 papelinas que resultaron ser de cocaína con un peso de 6,60 gramos y un grado de pureza del 64,00%; que, a Jose Augusto , que se hallaba en el establecimiento se le incautó una papelina de cocaína de las mismas características y pureza que, las anteriores.

Que, el precio de la cocaína hallada ha sido valorada en 473,58 euros.

En poder de la procesada se halló asimismo la suma de 322,80 en moneda fraccionaria y otros billetes, que se hallaban repartidos en diversos lugares del establecimiento"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Cádiz en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a la procesada Consuelo , como autora d eun delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Cödigo Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas ya expuestas, a las penas de prisión de tres años y seis meses, mutla de mil ochocientos euros, debiendo sufrir caso de impago diez días de arresto sustitutorio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; comiso definitivo d ela droga y del dinero intervenido, ascendente a la catnidad de trescientos veintidós euros con ochenta céntimos de euro y al abono de la tercera parte de las costas procesales"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Consuelo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Consuelo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de casación por eror en la apreciación de la preuba que se interpone al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

  2. - Recurso de casación por infracción de Ley que se interpone al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicacion del artículo 21.6 circunstancia analógica muy cualificada (dilación indebida).-

  3. - Recurso de casación por infracción de Ley que se interpone al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal , por infracción del artículo 24 apartados 1) y2 ) de la Constitución, en relación con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Procesal Criminal.-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diez de Marzo de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica por dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses y multa de 1.800 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim , y designa como documentos que lo evidencian las declaraciones testificales de los agentes policiales.

  1. El primer requisito recogido en el artículo 849.2º de la LECrim es que el error denunciado venga acreditado por el particular de un documento. Esta Sala ha advertido de forma reiterada que las declaraciones de los testigos son pruebas personales, que no pierden ese carácter aunque vengan documentadas en la causa. En consecuencia, las declaraciones de los testigos no pueden constituir la base para buna alteración del relato fáctico por la vía del error de hecho del artículo 849.2º de la LECrim .

  2. En el caso, la recurrente solamente argumenta sobre la base del contenido de las declaraciones testificales, por lo que en realidad, a la declaración de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada no contrapone ningún particular documental que demuestre el error que denuncia. Ello no impide que la suficiencia objetiva de la prueba de cargo sea posteriormente examinada en el marco de la alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica por dilaciones indebidas como muy cualificada, pues argumenta que la complejidad de la causa no justifica el tiempo empleado, causándole perjuicio la entrada en prisión después de tanto tiempo.

  1. Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010 . En esta regulación se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

    De otro lado, las circunstancias atenuantes solo deberán ser apreciadas como muy cualificadas cuando concurran con una especial intensidad.

  2. En el caso, el Tribunal tiene en cuenta que el Ministerio Fiscal tuvo la causa en su poder unos cinco meses para cumplimentar el trámite de calificación, así como que el juicio oral se retrasó en el tiempo ante la declaración de rebeldía del resto de los acusados. En atención a todo ello, aprecia la atenuante simple que, en el caso, reviste una especial trascendencia en cuanto a sus efectos atenuatorios sobre la pena, al concurrir también la agravante de reincidencia, pues permite al Tribunal imponer la pena prácticamente en el mínimo legal. Teniendo en cuenta todos estos aspectos, no se aprecia que concurran razones para apreciarla como muy cualificada.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues sostiene que no existe prueba alguna de que ella fuera poseedora de la droga ni que tratara de arrojar el contenido de la cubitera, donde luego fue encontrada, a la basura, pues ningún agente policial pudo ver tal cosa. Tampoco hay ninguna prueba de que vendiera droga, pues no fue observado ningún acto de venta.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

  2. En el caso, el Tribunal se basa en las declaraciones de los agentes policiales, especialmente del número 73.846 que, según se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, observó cómo la acusada, que regentaba el bar que iba a ser registrado, al entrar los agentes, trataba de arrojar a la basura el contenido de una cubitera que se encontraba en la barra del establecimiento, lo que fue evitado por otro agente. Aunque la recurrente sostiene que ese agente no declaró de esa forma, lo que recoge el Tribunal es su percepción de la declaración del testigo, que, de otro lado, es precisamente lo que consta en el acta del juicio oral. Por lo tanto, ha existido prueba de cargo suficiente y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO

En el trámite previsto en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica 5/2010 , la recurrente se limita a poner de relieve que el nuevo máximo legal de la pena de prisión se sitúa en seis años y solicita la aplicación de la pena más favorable. La modificación operada en el Código Penal por la Ley Orgánica citada no afecta al mínimo legal de la pena de prisión, que continúa cifrado en tres años. Por lo tanto, la nueva ley no es en ese sentido más favorable. Esta Sala entiende que tampoco es de aplicación el segundo párrafo del artículo 368 , que obliga a tener en cuenta la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable para imponer la pena inferior en grado. En el caso, de un lado, no puede afirmarse que los hechos revistan escasa entidad dado el lugar en el que la droga se poseía a disposición de terceros , aun cuando no haya sido aplicado el subtipo agravado del artículo 369.1.3º , en su redacción actual, al no haberse acreditado que los actos de tráfico se fueran a realizar en el mismo establecimiento. De otro lado, la recurrente había sido condenada cono autora de un delito contra la salud pública en sentencia de 29 de enero de 2004, es decir, poco más de un año antes de la comisión de los hechos por los que ha sido condenada en esta causa.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de la acusada Consuelo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, en fecha 27 de Julio de 2.010 , en causa seguida contra la misma, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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