STS 260/2011, 6 de Abril de 2011
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2011:2049 |
| Número de Recurso | 10901/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 260/2011 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil once.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Lucas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Berriatua Horta; siendo parte recurrida Leonor , representada por la Procuradora Sra. Lobo Ruiz.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga, instruyó Sumario nº 1/09, seguido por delitos de asesinato en grado de tentativa, quebrantamiento de medida cautelar, allanamiento de morada, malos tratos, lesiones y falta de vejaciones injustas, contra Lucas , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, que con fecha 30 de Junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: Que desde el año 2.007 Leonor ha mantenido una relación sentimental con el procesado Lucas que ha durado aproximadamente año y medio, habiendo finalizado la misma en el mes de Febrero del año 2.009.- No ha quedado acreditado que desde el inicio de la relación el procesado la haya sometido a un trato vejatorio y humillante, con insultos y agresiones (patadas, empujones, puñetazos, etc.); ni que haya mostrando el procesado una actitud agresiva contra ella, en especial en los últimos 8 meses; tampoco ha quedado acreditado que llegara incluso a amenazarla con una navaja. Leonor por estos hechos nunca había interpuesto denuncias, ni tampoco consta asistencia sanitaria alguna de la misma por dichos hechos.- No ha quedado acreditado que en alguna ocasión el procesado haya golpeado a la hija de Leonor , Antonia Manuela, de 4 años.- Con fecha 20 de Febrero de 2.009, sobre las 11 horas, el procesado se dirigió al domicilio de los padres de Leonor sito en los Asperones de Málaga, donde esta se encontraba, con la intención de reanudar la relación sentimental con Leonor , y ante la negativa de esta, el procesado regresó con un machete con la intención de agredir a Leonor , llamándola guarra y asquerosa. No llegó a agredirla al intermediar el padre de Leonor , llamado Alexis , el cual si fué lesionado en su brazo y mano. Alexis sufrió una herida en región dorsal radial de la mano derecha con sección del tendón del extensor corto y largo del primer dedo de la mano derecha. Sanó a los 37 días, todos ellos impeditivos, tras realizarle intervención quirúrgica con posterior inmovilización con férula. Quedándole como secuelas limitación completa de la movilidad de la articulación metacarpofalángica e interfalángica del primer dedo de la mano derecha, limitación funcional de la articulación interfalágica del primer dedo y cicatriz de 5x2 cm en región externa de región radial del dorso de la mano derecha con hiperpigmentación.- Tras la pertinente denuncia por estos hechos, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Málaga dictó auto de fecha 27 de Febrero de 2.009 por el que imponía al procesado una prohibición de aproximación y comunicación con respecto a Leonor .- Posteriormente, el día 29 de Marzo de 2.009, sobre las 3,30 horas, el procesado entró en la vivienda citada anteriormente -al encontrarse la cancela abierta, y la puerta entre abierta- de los padres de Leonor sita en los Asperones, Fase III, casa de "Cuadras", portando dos palos, uno metálico y otro de madera de una pata de una silla con tres puntillas metálicas, este de unos 40 cms de longitud, y una vez en el interior de la vivienda, agredió al padre y a un hermano de Leonor , con los mismos. Posteriormente, y cuando se encontraban el padre y hermano de Leonor ausentes del domicilio siendo asistidos sanitariamente de sus lesiones e interponiendo la correspondiente denuncia por estos hechos, volvió a entrar el procesado en la vivienda y dirigiéndose al dormitorio donde Leonor estaba durmiendo, junto a su hija de 4 años, empezó a golpearla reiteradamente con el palo de madera, con la intención de acabar con su vida.- Leonor por dichos golpes sufrió: - Traumatismo craneoencefálico severo con hematoma subdural frontotemporal derecho extendiéndose a tienda del cerebelo derecho.- Pequeños focos de hemorragia subaracnoidea en región frontal y parietal derecha.- Fractura longitudinal de peñasco izquierdo que se extiende al tercio anterior de la base mastoidea hasta caja timpánica con hipoacusia izquierda.- Heridas múltiples incisocontusas en cuero cabelludo con perdida de sustancia (temporal y parietal izquierda y occipital).- Herida en pabellón auricular con pérdida de sustancia.- Policontusiones.- Trastorno depresivo grave.- Leonor estuvo ingresada en Neurocirugía para observación y tratamiento médico, con una evolución lenta y tórpida por un cuadro ansioso depresivo, con ideas de autolisis en revisión por Psiquiatría.- Sanó a los 180 días, con 19 días de ingreso hospitalario, tras recibir tratamiento médico-quirúrgico-rehabilitador del traumatismo craneofacial severo. Ha estado impedida para sus ocupaciones habituales 161 días.- Le han quedado como secuelas: -Hipoacusia de oído izquierdo, pendiente de valorar por audiometría.- Síndrome depresivo.- Disminución o dificultad de la apertura oral debido a posible fractura mandibular.- Cicatriz en forma de Y, de 7 y 5 cm en región parietal izquierda.- Cicatriz de 7 cm en región parietal central.- Cicatriz de 7x2 cm en región parietal derecha.- Cicatriz de 2x2 cm en región parietal derecha.- Cicatriz de 7 cm en región occipital.- Cicatriz de 2 cm con pérdida de pabellón auricular izquierdo". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que absolviendo a Lucas del delito de malos tratos habituales por el que venía siendo acusado, debemos condenar y condenamos a Lucas como responsable criminal en concepto de autor de los siguientes delitos y faltas: -un delito de asesinato en grado de tentativa , ya definido, a la pena de once (11) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Se impone, por razón de este delito, a Lucas la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, a Leonor , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 15 (quince) años.- Por vía de responsabilidad civil Lucas indemnizara a Leonor , en la cantidad de 9.000 euros por las lesiones y en la cantidad de 70.000 euros por las secuelas.- un delito de lesiones , ya definido, a la pena de 2 (dos) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se impone, por razón de este delito, a Lucas la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, a Alexis , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, así como comunicarse por cualquier medio con el durante 3 (tres) años.- Por vía de responsabilidad civil Lucas indemnizara a Alexis , en la cantidad de 1850 euros por las lesiones y en la cantidad de 18.000 euros por las secuelas.- un delito de allanamiento de morada , ya definido, a la pena de 1 (uno) año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- un delito de quebrantamiento de medida cautelar , ya definido, a la pena de 9 (nueve) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- una falta de vejaciones injustas de carácter leve , ya definida, a la pena de 6 (seis) días de localización permanente.- Se impone, por razón de la misma, a Lucas la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, a Leonor , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 6 (seis) meses.- Se condena a Lucas al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lucas , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO: Al amparo del art. 849 de la LECriminal, aplicación indebida del art. 139.1º del C.P .
SEGUNDO: Al amparo del art. 849 de la LECriminal, aplicación indebida del art. 202,1 del C.P .
TERCERO: Al amparo del art. 849 de la LECriminal, aplicación indebida del art. 147 nº 1º del C.P .
CUARTO: Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECriminal, inaplicación del art. 77 del C.P .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Marzo de 2011.
La sentencia de 30 de Junio de 2010 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Málaga , condenó a Lucas como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, un delito de lesiones, otro de allanamiento de morada y otro de quebrantamiento de medida cautelar así como de una falta de vejaciones injustas, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis , se refieren a que Lucas y Leonor habían mantenido una relación sentimental durante un año y medio aproximadamente, finalizando en el mes de Febrero de 2009.
Como quiera que Lucas quisiera continuar con la relación, sobre las 11 horas del día 20 de Febrero, Lucas se presentó en el domicilio de los padres de Leonor con tal propósito, y como Leonor se opusiera, marchó Lucas para regresar más tarde con un machete con intención de agredir a Leonor , lo que no consiguió por interponerse el padre, Alexis , el que resultó lesionado en el brazo y mano, hechos que fueron denunciados y motivaron el dictado de un auto de fecha 27 de Febrero por el que se imponía a Lucas la prohibición de aproximación y comunicación con respecto a Leonor .
Posteriormente, el día 29 de Marzo sobre las 3,30 horas, el procesado penetró en la vivienda antes citada, portando dos palos, uno de madera y otro metálico y agredió al padre y al hermano de Leonor , y cuando éstos fueron a curarse, volvió a entrar en la casa Lucas hasta el dormitorio donde Leonor estaba durmiendo junto con su hijo de 4 años, y en esa situación empezó a golpearle reiteradamente con el palo con intención de acabar con su vida, resultando con las lesiones descritas en los hechos probados.
Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, el que lo desarrolla a través de cuatro motivos a cuyo estudio pasamos por el mismo orden por el que han sido propuestos.
Segundo.- El motivo primero , por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicada la agravante de alevosía .
Como argumentación central para su no aplicación, se dice en la argumentación del motivo que Leonor debió recelar o sospechar que Lucas podía volver a entrar en el domicilio de sus padres el día 29 de Marzo, después del enfrentamiento que tuvo con su padre y hermano y que por ello debió estar prevenida.
El motivo carece de toda posibilidad de éxito, no se trata de argumentar lo que debió o no suponer la víctima, lo relevante es la situación de total indefensión en que se encontraba --durmiendo con su hijo de cuatro años--, cuando sufrió el ataque de Lucas , ataque que le cogió totalmente desprevenida --estaba a su merced-- y por tanto en situación de total indefensión .
Por otra parte, el recurrente ignora que el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional del art. 849-1º LECriminal es el respeto a los hechos probados, y en ellos se declara con toda rotundidad que cuando Lucas comenzó el ataque a Leonor ésta se encontraba durmiendo, y en esa situación fue reiteradamente golpeada con un palo, por lo que el motivo incurre, además, en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.
Procede la desestimación del motivo .
Tercero.- El segundo motivo , por el mismo cauce que el anterior, cuestiona el delito de allanamiento de morada por estimar que no concurre el dolo específico de cometerlo, ya que lo apetecido era solo el ataque a Leonor , y además, la vivienda tenía la puerta abierta.
El motivo debe ser igualmente rechazado, en primer lugar el delito de allanamiento solo exige que vertebra alrededor del dolo genérico de entrar y permanecer en morada ajena contra la voluntad del dueño, sin exigirse la presencia de otro elemento subjetivo del injusto adicional, y ello porque la vivienda constituye el espacio de privacidad más íntimo de la persona, allí donde la persona y su familia vive su intimidad al resguardo de los usos y convencionalismos sociales, por lo que nadie puede invadir ese escenario sin el consentimiento del morador.
En el presente caso, es claro que el recurrente por dos veces penetró en la vivienda del padre de Leonor en la noche del día 29 de Marzo, y lo hizo sin consentimiento, contra la oposición y en la segunda ocasión de modo subrepticio pues estaba Leonor durmiendo. Que la intención que animara la acción de Lucas fuese la de lesionar no borra ni subsume el allanamiento en las lesiones. Se está ante un concurso real de delitos como así lo calificó el Tribunal de instancia, con bienes jurídicos distintos.
Procede la desestimación del motivo .
Cuarto.- El motivo tercero , también por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia indebidamente aplicado el art. 147-1º Cpenal en relación a las lesiones causadas al padre de Leonor .
Se dice que no existió intención de lesionarle, y que si resultó lesionado lo fue por interponerse en la acción de Lucas , hiriéndose al intentar arrebatarle a éste el machete.
Parece pretender exigir al recurrente que el padre asista sumisamente a la agresión que su hija iba a recibir de Lucas , y, además, se añade en el motivo que aquél se hirió al tratar de arrebatarle el machete a Lucas , y por tanto sin responsabilidad para el recurrente.
Los argumentos son inaceptables.
Es Lucas quien con su acción lesiva inicia un mecanismo ofensivo contra la integridad personal que no puede controlar, por lo que resulta indiferente que las lesiones se las produjera en la legítima acción de arrebatarle el machete a Lucas . Fue éste el que inició en exclusiva la acción ofensiva y ningún expediente ni elucubración puede pretender desplazar la responsabilidad sobre la propia víctima que legítimamente actuó en defensa de su hija ante el ataque injusto de Lucas . La tesis de lesiones por imprudencia constitutiva de falta que apunta el recurrente como calificación para las lesiones del padre es inasumible.
Procede la desestimación del motivo .
Quinto.- El motivo cuarto, también por igual cauce que los anteriores postula la aplicación de las reglas del concurso medial del art. 77 Cpenal de suerte que se estaría en la tesis del recurrente de un homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada y otro de quebrantamiento de medida cautelar.
El motivo no puede prosperar por razones de técnica jurídica y de dosimetría penal. De técnica jurídica porque para el delito de asesinato no se precisa la comisión de otros delitos de naturaleza instrumental como serían los de allanamiento y quebrantamiento de medida. De dosimetría penal porque en cualquier caso la consecuencia del concurso medial que propone el recurrente tiene el efecto perverso de imponer una pena única pero claramente más grave a la suma de las penas impuestas separadamente en los delitos cometidos con lo que se vulneraría la propia regla del art. 77 Cpenal.
En efecto, el artículo impone en casos de concurso medial la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior.
Dicha pena, en el presente caso sería la de la mitad superior del delito de asesinato en grado de tentativa : en la instancia se rebajó un grado y se impuso la pena de siete años y seis meses. Por el juego del art. 77 Cpenal, la pena a imponer sería la mitad superior de la pena comprendida entre siete años y seis meses de prisión hasta los quince años menos un día. Dicha pena estaría situada entre los diez años y nueve meses de prisión y llegaría hasta los quince años menos un día de prisión .
Es obvio que el mínimo de la pena improcedente --10 años y 9 meses-- es más grave que las penas impuestas separadamente: por el asesinato en tentativa siete años y seis meses, por el allanamiento de morada un año y por el delito de quebrantamiento nueve meses, en total: nueve años y tres meses de prisión , pena claramente inferior a la que paradójicamente postula el recurrente, si bien éste no efectúa el cálculo correctamente, pues solo aplica la pena del asesinato en tentativa el art. 77 Cpenal, dando a entender que el allanamiento y el quebrantamiento de medida quedaran absorbidos en aquél, lo que no ocurre.
Procede la desestimación del motivo .
Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Lucas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, de fecha 30 de Junio de 2010 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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