STS 240/2011, 6 de Abril de 2011
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2011:2020 |
| Número de Recurso | 2231/2007 |
| Procedimiento | Casación |
| Número de Resolución | 240/2011 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil once.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona como consecuencia de autos de juicio 340/06 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona, cuyo recurso fue preparado ante esa Audiencia por la representación procesal de Mercantil Diego Cava S.L., aquí representada por el Procurador Don Anibal Bordallo Huidobro. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, en nombre y representación de Don Jose Pablo . No han comparecido los recurridos Don Juan Francisco y Doña Alejandra .
PRIMERO .- 1.- El Procurador Don Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de Don Diego Cava S.L., interpuso demanda de juicio ordinario, contra Don Juan Francisco , Doña Alejandra y Don Jose Pablo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia estimatoria de la presente demanda por la que, en base a los hechos y fundamentos expuestos, se condene solidariamente a los demandados a pagar a la actora la suma de quinientos noventa y un mil doscientos cuarenta y tres euros con noventa y un céntimos (591.243,91 euros ), con más el interés legal que corresponda y costas procesales.
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- El Procurador Don Jaime Romeu Soriano, en nombre y representación de Don Juan Francisco , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda en cuanto se refiere a mi mandante el arquitecto Don Juan Francisco y se absuelva al mismo de todas las peticiones formuladas en su contra, imponiendo las costas del procedimiento a la actora.
El Procurador Don Jaime Romeu Soriano, en nombre y representación de Alejandra , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando la demanda en cuanto se refiere a mi mandante la arquitecto Doña Alejandra y se absuelva a la misma de todas las peticiones formuladas en su contra, imponiendo las costas del procedimiento a la actora.
La Procuradora Doña Luisa Infante Lope, en nombre y representación de Don Jose Pablo , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda en cuanto a mi mandante se refiere y se absuelva a Don Jose Pablo de todas las peticiones formuladas en su contra, imponiendo las costas a la actora .
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- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimándose la excepción de falta de legitimación activa alegada por el codemandado Don Jose Pablo , debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Ricard Semí Pascual, en nombre y representación de Diego Cava S.L., sobre reclamación de cantidad quinientos noventa y mil doscientos cuarenta y tres euros con noventa y un céntimos (591.243,91 euros) contra Juan Francisco , Doña Alejandra y Don Jose Pablo , absolviendo a Don Juan Francisco , Doña Alejandra y Don Jose Pablo de las pretensiones contra ellos deducidas, con expresa condena en costas a la actora Diego Cava S.L.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Diego Cava S.L., la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 3 de Octubre de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso e apelación formulado por la representación procesal de Diego Cava S.L. contra la sentencia de 8 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona en el procedimiento de juicio ordinario nº 340/2006 , del que el presente rollo dimana confirmando dicha resolución con imposición de las costas referidas a esta alzada a la recurrente.
TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de Diego Cava S.L con apoyo en los siguientes: MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción de los artículos 12.3 puntos "b" y "e" y 13.2. puntos "c" y "e" de la Ley 38/99 de 5 de Noviembre de Ordenación de la Edificación . Responsabilidad por el incumplimiento de la distancia mínima de la construcción a la calle a la parcela vecina, determinada por un deficiente replanteo de la obra. SEGUNDO.- Infracción de los artículos 12.1. 12.3 "d" y 13.2. "c" de la Ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación . Responsabilidad por el exceso de ocupación de la parcela, exceso de edificación y exceso de altura. Discordancia de la obra con el proyecto y licencia. TERCERO.- En base al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al resultar contradictoria la sentencia recurrida con la Doctrina del Tribunal Supremo relativa a las funciones y responsabilidades de la dirección técnica superior y ejecución de una obra, siendo contradictoria también con la doctrina y sentencias de diferentes Audiencia Provinciales sobre supuestos similares al presente.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 9 de junio de 2009 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.
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- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Maria del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de Don Jose Pablo presentó escrito de impugnación al mismo.
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- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de Marzo del 2011, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
La entidad demandante, Diego Cava, SL., en su condición de promotora y constructora, contrató a los demandados, don Juan Francisco y doña Alejandra -arquitectos superiores- y don Jose Pablo - arquitecto técnico-, la elaboración del proyecto y la dirección técnica facultativa y de ejecución para la construcción de dos viviendas unifamiliares adosadas en una parcela de su propiedad sita en Caldes de Montbui. Estando las obras prácticamente concluidas, el Ayuntamiento de Caldes de Montbui, luego de constatar la falta de adecuación de la obra al proyecto y parámetros urbanísticos requeridos, sobrepasando los límites de ocupación máxima, techo máximo edificable, altura máxima de la edificación y separación mínima de la edificación con los lindes de la parcela, concluyó que las obras, en esas condiciones, no eran legalizables.
La parte actora interesó la condena solidaria de los demandados al pago, como indemnización de daños y perjuicios por negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones propias de su cargo y cometido, de la suma total de 591.243,91 euros, que se corresponde con el coste de reposición o reconstrucción de las dos viviendas (540.474,91 euros), el coste de demolición de las mismas (27.566 euros) y el coste financiero de la obra (23.203 euros).
La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda, absolviendo a los tres demandados de cuantos pedimentos se promovieron en su contra. La Sentencia de segunda instancia, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmando la resolución apelada. Ambas resoluciones atribuyen la responsabilidad de los defectos y anomalías detectadas en las viviendas construidas, exclusivamente a la promotora-constructora demandante quien recurre en casación formulando tres motivos, el último de ellos referido al interés casacional que se dice presenta el recurso formulado en un procedimiento tramitado en atención a su cuantía y no a la materia.
Los dos primeros van a analizarse de forma conjunta. Vienen referidos a la infracción de los artículos 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , mediante la imputación a los demandados de responsabilidad por el incumplimiento de la distancia mínima de la construcción a la calle y a la parcela vecina, determinada por un deficiente replanteo de la obra y por el exceso de ocupación de la parcela, de edificación y de altura, con evidentes discordancias entre el proyecto y licencia. En breve síntesis, lo que sostiene el recurrente es que el eventual conocimiento por su parte, como promotor-constructor, de cualquier anomalía o desajuste y el eventual error que pueda serle achacable al mismo en cuanto a la delimitación física de la parcela, no autorizan a cargar en él absolutamente sus consecuencias, sino que, siempre y en cualquier caso, cada uno de los agentes constructivos deberá responder conforme a sus respectivas obligaciones, por lo que, siendo en este caso los defectos constatados consecuencia de un deficiente replanteo de la obra y de la falta de concordancia entre el proyecto inicial -que si se ajustaba a la normativa- y la obra, funciones que en ningún caso son competencia del constructor-promotor, sino de la dirección de la obra, deberán ser los demandados los que carguen con las consecuencias dañosas de tales deficiencias.
Se desestima.
La Ley de Ordenación de la Edificación establece previsiones específicas de actuación, tanto para el director de la obra, como para el director de la ejecución. Al primero se refiere el artículo 12 , mientras que al segundo, el artículo 13 .
En el primer caso, establece el artículo 12.1 de la LOE, que "el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto", señalando a su vez en los apartados 3.c y d que entre sus obligaciones se encuentra "verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno"; "elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto" y "suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos".
En el segundo, señala el artículo 13 , en sus apartados c y e, como obligaciones del director de la ejecución de la obra: "dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra" y "suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas".
Se trata de obligaciones que tienen como punto de partida el proyecto que define la obra, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas asi como las obligaciones contraídas con el promotor en virtud del encargo recibido de procurar una edificación no solo ajustada a la normativa técnica obligatoria propiamente dicha, sino al conjunto de la normativa reguladora del sector de actividad profesional de que se trate, teniendo en cuenta que el promotor, como agente que también es de la edificación, según el artículo 9 de la LOE , tiene a estos efectos una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( SSTS de 21 de marzo de 1996 ; 13 de marzo 2008 ).
Es precisamente en el marco de esta relación existente entre la promotora y los técnicos en el que se producen las anomalías que refiere el motivo, tanto por un defectuoso replanteo, previo a la ejecución de la obra, entendido como el traslado al solar de las medidas geométricas de la edificación, ya especificadas en el Proyecto, como por haber consentido la ejecución de la obra hasta su terminación aun siendo conscientes de que la misma no solo era discordante con el proyecto y licencia, sino que por sus características, era previsible la imposibilidad de legalización. Ocurre, sin embargo, que una cosa es la responsabilidad propia de los directores de la obra por las modificaciones de proyecto que no se hayan ajustado a la ley y otra distinta que estas modificaciones se hubieran hecho sin respetar las condiciones que se habían acordado con la promotora. Son hechos probados de la sentencia, no cuestionados mediante el recurso correspondiente, que la demandante participó en la obra no solo como promotora sino como contratista y que en el transcurso de su ejecución tomó numerosas decisiones que supusieron alterar sustancialmente lo proyectado, tanto en extensión como en altura, con evidente incumplimiento del régimen urbanístico aplicable al terreno en cuestión. Siempre con la idea de que tales incumplimientos se subsanarían a base de agrupar a la finca de autos a otra colindante puesto que al aumentar la superficie de la parcela sobre la que se edificaba quedarían anuladas las irregularidades cometidas; todo ello con evidente beneficio propio, pues al incrementarse tales parámetros se incrementaba también el valor de mercado de las viviendas. Pasó que al haber enajenado la parcela colindante a la ocupada por la obra imposibilitó su reparcelación, como había previsto.
Pero es que, además, la actora proporcionó a los técnicos un plano topográfico inexacto en base al cual se redactó el proyecto y se efectuó el replanteo de la edificación, y la expedición del certificado final de la obra donde se establece que ha sido ejecutada conforme al proyecto, no es más que la materialización de los cambios decididos por la promotora a cuya instancia se habían hecho.
Sin duda la actuación de los técnicos no es la más ajustada a una buena praxis de quienes conocen las leyes urbanísticas vigentes en el momento de la redacción del proyecto, y están obligados a respetarlas. Pero su responsabilidad no sobrepasa los límites necesarios para hacerles partícipes de daño que se les reclama. Su responsabilidad, al margen de la deontológica, no es otra que la que el que resulta de haber contribuido a materializar una ilegalidad administrativa, quizá confiados en las manifestaciones de quienes les contrató y garantizó un resultado distinto, que tampoco pudo llevarse a cabo, puesto que ningún perjuicio resultó de su actuación para la recurrente que asumió desde la ideación de la obra el riesgo de llevar a cabo una construcción fuera de la normativa vigente, posiblemente confiado en la pasividad administrativa, que no se produjo finalmente.
Queda dicho que el tercer motivo viene referido al interés casacional que se dice presenta el recurso. Su desestimación resulta evidente por lo expuesto. Las pruebas del caso, en una relación de contrato existente entre la actora y los demandados, impide considerar la contradicción existente con los supuestos que refieren las sentencias que se citan en el motivo, tanto de esta Sala como de algunas Audiencias Provinciales, en orden a la determinación de las competencias que corresponden a cada uno de los agentes y que no se discuten por cuanto vienen expresadas de forma clara y directa en la LOE, con referencia a un proyecto completo y útil para el fin propuesto, que en caso no pudo materializase a tenor de los requerimientos y condiciones de la promotora establecidas contractualmente.
La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a las costas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Ricard Simo Pascual, en la representación que acredita de la mercantil Diego Cava SL, contra la sentencia dictada por la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 3 de octubre de 2007 ; con expresa condena a la parte recurrente de las costas causadas.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana.Roman Garcia Varela.Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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