STS 252/2011, 7 de Abril de 2011

PRIMERO .- 1.- La Procuradora Dª Ana Mª Rodríguez Centeno, en nombre y representación de Dª Santiaga , interpuso demanda de separación matrimonial contra D. Gonzalo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que decrete - A separación do matrimonio formado por Dª Santiaga e D. Gonzalo . - A atribución á esposa e aos fillos do matrimonio, TAMARA e CARLOS, do domicilio conxugal sito na RUA000 n° NUM000 , NUM001 andar da Coruña. - A atribución da garda e custodia dos fillos menores TAMARA e CARLOS á súa nai Dª Santiaga , sendo a patria potestade compartida. - O establecemento a favor do demandado dun amplo réximen de visitas, establecendo como mínimo o seguinte: Fins de semana alternos dende as dez horas do sábado ata as vinte horas do domingo. SEMANA SANTA: Coa pai, de venres a mércores nos anos impares, e de xoves a domingo nos anos pares. Coa nai, de venres a mércores nos anos pares, e de xoves a domingo nos anos impares. VERANO: Coa pai, no mes de xullo completo nos anos impares, e o de agosto completo nos anos pares. Coa nai, durante o mes de xullo completo nos anos pares, e o de agosto completo nos anos impares. NADAL: Coa pai, do día 22 ao 29 de decembro nos anos impares, e do día 30 de decembro ata o día 06 de xaneiro nos anos pares. Coa nai, do día 22 ao 29 de decembro nos anos pares, e do día 30 de decembro ata o día 06 de xaneiro nos anos impares, incluíndo sempre o primeiro e o último que se cita.- O establecemento dunha pensión de alimentos a favor dos filos do matrimonio de 2200 euros mensuais, incrementándose dita cantidade nos meses de paga extraordinaria e paga de beneficios ata a cantidade de 3000 euros mensuais. Ditas cantidades se ingresarán dentro dos cinco prímeiros días de cada mes na conta número NUM002 da entidade financieira La Caixa. Ditas cantidades serán actualizadas no mes de xaneiro de cada ano dacordo coas variacións que experimente o I. P.C. ou índice que o sustitúa.- O establecemento dunha pensión compensatoria a favor da miña mandante de 1200 euros mensuaís, incrementándose dita cantidade nos meses de paga extraordinaria e paga de beneficios ata a cantidade de 1500 euros. Ditas cantidades se ingresarán dentro dos cinco primeiros días de cada mes na conta número NUM002 da entidade financieira La Caixa. Ditas cantidades serán actualizadas no mes de xaneiro de cada ano dacordo coas variacións experimentadas polo I.P.C. ou índice que o sustitúa.- A disolución da sociedade de gananciais.

2. - El Procurador D. Juan María Cerdó Frías, en nombre y representación de D. Gonzalo , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en cuya virtud sean desestimadas las pretensiones de la demandante contenidas en la demanda rectora, en el sentido expuesto en el cuerpo de este escrito, con expresa imposición de costas a la misma. Y formulando demanda reconvencional, alegó los hechos y fundamentos de derecho para terminar suplicando al Juzgado dicte resolución en cuya virtud, y tras el recibimiento del pleito a prueba que expresamente intereso, se decrete la adopción de las medidas definitivas que a continuación se detallan: 1.- La disolución matrimonial de los cónyuges y la disolución de la Sociedad de Gananciales. La atribución de la guarda y custodia de los hijos de los litigantes, a mi mandante, así como la atribución de la Patria Potestad compartida. 2.- Subsidiariamente, y sólo para el caso de que el anterior pedimento no sea estimado, se solícita que se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia compartida. 3.- El establecimiento del régimen de visitas en favor de la madre consistente en los períodos que a continuación detallamos o que por Su Señoría sean estimados pertinentes, en atención a las razones expuestas en el cuerpo de este escrito: a.- Fines de semana alternos (desde fas 10 horas del Sábado hasta las 20 horas. del Domingo). b.- Vacaciones de verano: un mes, estableciéndose éstos de forma alterna, y comenzando la alternancia por el esposo en el mes de 1 en los años pares y agosto en los impares, correspondiéndole a la madre a la inversa. c.- Vacaciones de Navidad: con el padre, en los años impares, del 22 al 29 de Diciembre y en los pares, del 30 de Diciembre al 6 de Enero, correspondiéndole a la madre en sentido inverso. d. -Vacaciones de Semana Santa: con el padre, en los años impares, de Viernes de Dolores a Miércoles Santo y en los años pares de Jueves Santo a Domingo de Resurrección, correspondiéndole a la madre en sentido inverso. Subsidiariamente, y en el caso de no atribuirle al Sr. Gonzalo la guarda y custodia de los menores, solicitamos se establezca el régimen de visitas siguiente a favor de mi mandante: a. Dos días a la semana (martes y jueves) desde la salida del Colegio hasta las 21 horas. b. Fines de semana alternos (desde el viernes a la salida del Colegio hasta las 20 horas del Domingo). c. Vacaciones de Navidad: con el padre, en los años impares, del 22 al 2) de Diciembre y en los pares, del 30 de Diciembre al 6 de Enero correspondiéndole a la madre en sentido inverso. d.- Vacaciones de verano: un mes, estableciéndose éstos de forma alterna y comenzando la alternancia por el esposo en el mes de julio en los años pares y agosto en los impares, correspondiéndole a la madre a inversa. Vacaciones de Semana Santa: con el padre, en los años impares. e.- Viernes de Dolores a Miércoles Santo y en los años pares de Jueves Santo a Domingo de Resurrección, correspondiéndole a la madre en sentido inverso. f. Las vacaciones de Carnaval: alternándose cada año a favor de uno otro cónyuge. 4.- La atribución a mi mandante del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la RUA000 NUM000 de La Coruña. 5.- La obligación de la demandada de abonar a mi representado la cantidad de 600 Euros mensuales en concepto de pensión alimenticia en favor de los hijos habidos en el matrimonio. cantidad que será abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por el esposo al efecto, y actualizable anualmente conforme al IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, o en su caso, lo que S.Sª estime conveniente. Subsidiariamente y para el caso de atribuirle la guarda y custodia de menores a la Sra. Santiaga , se establezca la obligación de mi mandante de abonar a sus hijos, la suma de 600 euros mensuales, cantidad que será abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la esposa al afecto, y actualizable anualmente conformes al IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. 6.- No se establezca la obligación a cargo de ninguno de los progenitores de abonar al otro cónyuge pensión compensatoria, al no existir desequilibro alguno que hay que paliar. Y todo ello con expresa imposición de costas a la adversa.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 16 de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rosa Mª Pozo Pascual en nombre y representación de Dª Santiaga contra D. Gonzalo , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el día 12 de diciembre de 1987 en A Coruña. Con la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio (Tamara y Carlos) de manera compartida a ambos progenitores y por períodos de quince días, comenzando por la demandante. 2.- Se atribuye a la demandante y sus hijos el uso de la vivienda familiar (sita en la RUA000 , NUM000 - NUM001 de la Coruña) así como el ajuar doméstico existente en el inmueble. 3.- El Sr. Gonzalo costeará la totalidad de los gastos extraordinarios de los menores. 4.- Alimentos. El Sr. Gonzalo abonará a la Sra. Santiaga una pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio de 400 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta nº NUM002 de la entidad financiera la Caixa; y será actualizada en el mes de enero de cada año de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC o índice que le sustituya. 5.- El Sr. Gonzalo abonará en concepto de pensión compensataria a favor de Sra. Santiaga , y por el período de dos años, la suma de 500 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primero días de cada mes en la cuenta nº NUM002 de la entidad financiera La Caixa; y será actualizada en el mes de enero de cada año de acuerdo con las variaciones experimentadas por el IPC o índice que le sustituya.

SEGUNDO .- Interpuestos recursos de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de D. Gonzalo y de Dª Santiaga , la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: CON ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Santiaga y CON DESESTIMACIÓN del interpuesto por D. Gonzalo DEBEMOS REVOCAR EN PARTE Y REVOCAMOS dicha resolución, para, en su lugar: 1º.- Conceder a la madre la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio, que todavía son menores de edad y que quedan confiados a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los mismos. 2º.- Reconocer a favor del padre el derecho de visitar a los hijos y tenerlos en su compañía el cual se ejercerá en la siguiente forma: - Dos días a la semana (martes y jueves) desde la salida del colegio hasta las 21 horas. - Fines de semana alternos. Desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo. - Vacaciones de verano. Un mes, estableciéndose de forma alterna y comenzando la alternancia por el padre en el mes de julio en los años pares y agosto en los impares, correspondiéndole a la madre a la inversa. - Vacaciones de navidad. Del 22 al 29 de diciembre en los años impares al padre y en los pares del 30 de diciembre al 6 de enero, correspondiéndole a la madre en sentido inverso. - Vacaciones de semana santa. Del viernes al miércoles santo en los años impares al padre, así como del jueves Santo a domingo de Resurrección en los años pares, correspondiéndole a la madre en sentido inverso.- Vacaciones de carnaval. Alternándose cada año a favor de uno u otro cónyuge, los años impares con el padre y los pares con la madre. 3º.- Se fija en concepto de pensión alimenticia a favor de los menores y con cargo al padre, la suma de 800 euros mensuales, que se harán efectivos en las condiciones fijadas en el fallo de la sentencia apelada. 4º.- No se fija limitación temporal para el abono de la pensión compensatoria, cuyo pago se realizará en la forma fijada en el fallo de la sentencia apelada. SE CONFIRMAN el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada. Se imponen a D. Gonzalo las costas procesales causadas por su recurso y sin expresa imposición de las causadas por el recurso de Dª Santiaga .

TERCERO .- 1 .- El Procurador D. Juan María Cerdó Frías, en nombre y representación de D. Gonzalo , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO . Resumen de los hechos probados.

1. Los cónyuges Dª Santiaga y D. Gonzalo iniciaron un procedimiento contencioso de divorcio. Habían contraído matrimonio el 12 diciembre 1987.

2. En lo que resulta objeto del recurso de casación, la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, de 7 julio 2006, otorgó la guarda y custodia compartida de los dos hijos a ambos progenitores, a la vista de que: a) las circunstancias personales eran favorables, porque al mantener los menores buena relación con ambos progenitores, se producía de hecho la situación de guarda y custodia compartida, que no había repercutido negativamente; que ambos progenitores estaban capacitados; que si bien el padre residía durante la semana fuera de A Coruña, no tenía inconveniente en fijar su residencia allí y que la hija había expresado el deseo de que ambos progenitores tuvieran la guarda compartida; b) el informe favorable del Ministerio Fiscal. Estas circunstancias justificaron la decisión del juez de otorgar la guarda y custodia compartida, porque con esta decisión "se protege adecuadamente los intereses de los menores al dotar la relación con sus padres de la necesaria estabilidad y plenitud".

3. Ambos progenitores apelaron. La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 3ª, de 13 junio 2008 revocó en este punto la sentencia apelada. Después de recordar la necesidad de actuar protegiendo el interés del menor, revocó la medida adoptada en 1ª Instancia con los siguientes argumentos: a) existía conflictividad entre los cónyuges no sólo debido a la ruptura, sino en relación a los esquemas educativos; b) la madre debió instar la ejecución de la pensión alimenticia; c) el padre debía estar ausente de A Coruña por su actividad profesional, siendo la abuela quien se hacía cargo de los niños, lo que generaba enfrentamientos con la hija mayor; d) D. Gonzalo , el padre, fue condenado por una falta de amenazas y coacciones a la esposa por sentencia firme de 25 enero 2005 , lo que obligaba a aplicar el Art. 97.2 CC , y e) no hay constancia de que este tipo de guarda y custodia sea el único medio de proteger los intereses de los menores. Ello, a pesar de que los informes técnicos y del Ministerio Fiscal, reproducidos en la segunda instancia, habían sido favorables a la adopción de la medida de la guarda y custodia compartida. En consecuencia, se atribuyó a la madre la guarda y custodia, reconociendo al padre un amplio derecho de visitas.

4. D. Gonzalo presenta recurso de casación, al amparo del Art. 477.2,3 LEC por interés casacional, al tratarse de una norma, la del Art. 92.7 CC , con menos de cinco años de vigencia. Se ha admitido únicamente el primer motivo en el Auto de esta Sala de 16 junio 2009 .

SEGUNDO . Primer y único motivo : Vulneración del Art. 92, apartados 8 y 9 CC , en relación con el Art. 92.7 CC , de acuerdo con la redacción dada por la ley 15/2005. Constan los informes técnicos favorables de los equipos psicosociales, así como del Ministerio Fiscal. Señala que los hechos por los que fue condenado el recurrente no constituyen un supuesto de violencia de género.

El motivo no se estima .

En el presente recurso de casación se plantean dos cuestiones: la primera, relativa a la vinculación del juez por los dictámenes emitidos por los servicios psicosociales y la segunda, si habiendo sido condenado el marido por un delito que no constituye un supuesto de violencia de género, puede éste usarse como argumento para no acordar la guarda y custodia compartida.

TERCERO . Se va a estudiar en primer lugar la segunda de las cuestiones introducidas en este recurso, es decir, la relativa a la condena por amenazas al cónyuge. El art. 92.7 CC establece que no procederá esta guarda cuando uno de los cónyuges esté incurso en un procedimiento penal del tipo de los previstos en la primera parte de este párrafo, pero a continuación añade que "tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica". Es verdad que el delito por el que fue condenado el ahora recurrente no está incluido en la lista contenida en la primera parte del párrafo séptimo del art. 92 CC , pero sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, la ley declara que no procede la guarda conjunta.

Además, debe recordarse al recurrente que este no fue el único argumento que llevó a la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca a rechazar la guarda compartida, puesto que se utiliza como un criterio más entre los enumerados en la sentencia. No es decisivo porque aunque se eliminara este argumento, la medida acordada por la sentencia recurrida se mantendría, por las restantes razones, que son suficientes para conservar la decisión de la sentencia recurrida.

CUARTO . En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el art. 92.9 CC . En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009 .

La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas (art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC ), para evitar la arbitrariedad.

Respecto de la alegación referida a la condena al padre en un procedimiento por coacciones y amenazas a su esposa, esta Sala no puede formular doctrina alguna, porque se trata solo de uno de los argumentos utilizados por la Sala sentenciadora para decidir sobre la medida de guarda y custodia compartida, juntamente con otros relacionados con las relaciones entre los hijos y sus progenitores y todo ello en argumentos relativos a la protección del interés del menor.

QUINTO . La desestimación del único motivo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 13 junio 2008 determina la de su recurso de casación.

Se imponen las costas de este recurso al recurrente, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 LEC , que se remite al art. 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. Desestimar el recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Gonzalo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 6ª, de 29 enero 2007, en el rollo de apelación 49/2007 .

2. Confirmar con este alcance la sentencia recurrida.

3. Imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.