STS, 29 de Marzo de 2011

PonenteMARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
ECLIES:TS:2011:1769
Número de Recurso5702/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución29 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil once.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación número 5702/2008, interpuesto por D. Agustín , representada por el Procurador DªRosario Sampere Meneses, contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 399/2004 y 1149/2004 acumulados. Ha sido parte recurrida D. Ezequiel , representado y defendido por la Procuradora D.ªFelisa Maria Gonzalez Ruiz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento contencioso-administrativo número 399/2004 y 1149/2004 acumulados, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008 declarando la inadmisibilidad del recurso 399/2004 interpuesto por Doña Rocío y Don Moises por falta de legitimación activa, y la estimación en parte del recurso 1149/2004 interpuesto por Don Ezequiel , contra la resolución de 27 de septiembre de 2004 del Ministro de Economía y Hacienda que desestimó el recurso de alzada por él interpuesto contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 16 de diciembre de 2003 que resolvió el concurso convocado por la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 22 de julio de 2003 para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre. La parte dispositiva de la citada sentencia dice textualmente:

.FALLAMOS: 1º.- Declarar la inadmisibilidad del recurso nº 399/2004 interpuesto por la Procuradora Doña Mª Teresa Gutiérrez Navarro (posteriormente sustituida por el Procurador Don Victorio Venturini Medina) en representación de Doña Rocío y Don Moises por falta de legitimación activa de ambos recurrentes para la interposición del recurso (art.69.b ) de la LJCA).

2º.- Estimar en parte el recurso 1149/2004 interpuesto por la Procuradora Doña Felisa Mª González Ruiz en representación de Don Ezequiel contra la Resolución de 27 de septiembre de 2004 del Ministro de Economía y Hacienda que desestimó el recurso de alzada por él interpuesto contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 16 de diciembre de 2003 que resolvió el concurso convocado por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 22 de julio de 2003 para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, Resoluciones que anulamos por no ser conformes a derecho en cuanto a la adjudicación de la concesión de la Expendeduría de Aranjuez a Don Agustín , declarando que el adjudicatario de la concesión debió de ser Don Ezequiel con los derechos y consecuencias que de ellos se deriven, con desestimación de los restantes pedimentos de la demanda.

3º.- No se realiza condena en costas.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia, la Administración del Estado y la representación procesal de Don Agustín , prepararon recurso de casación que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tuvo por preparado al tiempo que, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, comparecieron en tiempo y forma ante el Tribunal Supremo los recurrentes, y tras las alegaciones oportunas sobre las causas de inadmisión, la Sala dictó Auto de fecha 5 de noviembre de 2009 , en la que se acordó declarar la inadmisión a trámite del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, declarando firme la sentencia de 22 de septiembre de 2008 respecto a esta parte recurrente.

Y admitiendo a trámite el recurso de casación interpuesto contra la expresada sentencia por Don Agustín , que en su escrito de interposición del recurso de casación expuso los siguientes cuatro motivos de casación:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del artículo 105.2 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Así mismo por la vulneración del artículo 1266, párrafo 3º del Código Civil sobre errores de cuenta.

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infringir el artículo 71.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al entender la sentencia que, la rectificación de la longitud del escaparate del local ofrecido para la instalación de la expendeduría, hecha por mi representado el 14 de octubre de 2003, fue una auténtica modificación del proyecto inicial, y por tanto entrañaba una mejora sustancial del proyecto inicialmente presentado, como figura en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida.

Tercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las bases del concurso aprobadas por resolución de 22 de julio de 2003 de la Subsecretaría del Ministerio de Economía, en particular la base 5.2 referida a la subsanación de defectos.

Cuarto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 83.6 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RD.1098/2001, de 12 de octubre , en cuanto ha entendido que la rectificación de la longitud del escaparate del local ofrecido por mi representado el 14 de octubre de 2003 no podía hacerse por impedirlo el precepto citado.

Terminando por suplicar dicte sentencia que anule y revoque la sentencia de instancia, confirmando el acto administrativo.

CUARTO

Admitido el recurso de casación, la representación procesal de Don Ezequiel , presentó escrito de oposición al recurso en fecha 15 de febrero de 2010, en el que suplica dicte sentencia por la que, confirmando la de instancia, se declare: 1.- la inadmisión del Motivo Segundo por los motivos de inadmisibilidad alegados con carácter previo, y no haber lugar al resto de motivos de casación. 2.- Subsidiariamente a lo anterior, se declare no haber lugar a todos los motivos y al recurso de casación. desestime en su integridad el recurso, declarando no haber lugar al recurso de casación. 3.- Y en cualquier caso, se impongan las costas al recurrente.

QUINTO

Por providencia de 9 de marzo de 2011, se nombro Ponente a la Excma.Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto de este recurso de casación la Sentencia que con fecha 22 de septiembre de 2008 dictó la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en la que por lo que aquí interesa, estima en parte el recurso contencioso administrativo formulado por Don Ezequiel contra la resolución del Ministro de Economía de 27 de septiembre de 2004 que desestima el recurso de alzada deducido contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de fecha 16 de diciembre de 2003 que resolvió el concurso convocado para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, resoluciones que se anulan en cuanto a la adjudicación de la concesión de la Expendeduría de tabaco de Aranjuez a D. Agustín , declarando que el adjudicatario de la concesión debió ser D. Ezequiel "con los derechos y consecuencias que de ello deriven".

Según dicha Sentencia, la puntuación asignada a la oferta de D. Agustín por la primitiva resolución administrativa (esto es, la puntuación propuesta por el Comisionado para el Mercado de Tabacos y aceptada por la Subsecretaría del Ministerio de Economía) al resolver el concurso público para la adjudicación de la Expendeduría de tabaco y timbre no se ajustaba a las bases de la convocatoria, al haber aceptado, con posterioridad a la conclusión del trámite para la presentación de las ofertas, una "mejora sustancial del proyecto" totalmente decisiva en el resultado final del concurso convocado. En consecuencia, declara la nulidad de la resolución inicial y ordena la adjudicación a favor del entonces recurrente, D. Ezequiel .

SEGUNDO

Las razones que determinaron la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, expuestas en los fundamentos jurídicos quinto y noveno de la Sentencia, fueron las siguientes:

QUINTO.- En relación al primer motivo de impugnación procede considerar que el art 4.13 del Pliego de Condiciones que rigieron la convocatoria y adjudicación del presente concurso establecía entre la documentación que debían de presentar en su oferta los solicitantes de la concesión: "Planos acotados del local (planta, alzado y secciones) a escala 1/50 con expresa mención de la superficie útil del local, superficie destinada al despacho al público, superficie destinada a almacén ,fachada, escaparate, proyecto de distribución y de decoración, elaborado y firmado por técnico colegiado competente, quien se responsabilizaría de los datos consignados, y visado por el Colegio Oficial correspondiente". Siendo asimismo dichos extremos evaluables para la valoración de las ofertas como criterios objetivos de adjudicación según el art 2.1 del Pliego , que entre otros establecían "Para la evaluación de cada una ofertas se aplicarán los siguientes criterios objetivos : ...d) superficie útil del local propuesto, e) superficie destinada para despacho al público del local propuesto f) superficie destinada a almacén del local propuesto g) fachada exterior del local propuesto h) escaparate del local propuesto...", estableciéndose a continuación el baremo de evaluación en función de los m2 ó lineales de cada uno de ellos.

Pues bien, del expediente administrativo resulta que Don Agustín presentó en plazo su solicitud de participación en el concurso junto con la documentación exigida en el Pliego, aportando, por lo que al recurso interesa, los planos del local propuesto y en concreto el plano nº 5 obrante al folio 23 del expediente administrativo que contenía detalle del escaparate del que resultaba una longitud total de escaparates de 5,83 m , por la que conforme al apartado 2.1 h) del Pliego obtuvo 4 puntos (más de 5 hasta 6 metros lineales) en la valoración de solicitudes realizada por la Administración según resulta del folio 50 del expediente administrativo; resulta asimismo del expediente administrativo que en fecha 15 de octubre de 2003, una vez finalizado el plazo de presentación de ofertas que finalizaba el 15 de septiembre de 2003 (cláusula 3.3 del Pliego), Don Agustín presentó un escrito solicitando que se le aceptara la corrección de la cota en la parte del escaparate inclinado respecto de la fachada, considerándose de 1,49 m en lugar de 1,39 m y que en consecuencia fuera tenida en cuenta una longitud total de escaparate de 6,03 m a la hora de efectuarse la evaluación final de su oferta , presentando el plano y detalle de escaparate que obra a los folios 47 y 48 del expediente administrativo, modificación que le fue admitida por la Administración, obteniendo ahora 5 puntos por los metros lineales de escaparate pasando su puntuación total de 70 puntos (los mismos que había obtenido el recurrente) a 71 y resultando adjudicatario del concurso.

La Administración ,en la Resolución recurrida y en la contestación a la demanda, y Don Agustín , personado en el recurso como demandado, sostienen que lo realizado por este último y admitido por la Administración fue una mera rectificación de un error material ó de hecho que de conformidad con el art 105 de la LRJAPPAC puede ser subsanado en cualquier momento, versión de la que discrepa el recurrente como hemos expuesto y que la Sala comparte, ya que no apreciamos ningún error de cálculo de operación aritmética ó de trascripción, ni material ni de hecho, en el plano y detalle de escaparate inicialmente aportados , en que es claro que la longitud de las partes inclinadas del escaparate es de 1,39 m y no de 1,49 m y que sumada con las demás partes del escaparate éste arroja una longitud total de 5,83 m, por la que le correspondían 4 puntos, siendo así que el nuevo detalle del escaparate aportado con posterioridad y que obra al folio 48 del expediente en que ahora figura una longitud de las partes inclinadas del escaparate de 1,49 m (plano 5 en que curiosamente apreciamos solo la modificación del detalle del escaparate y no la del plano de superficies total del local en que no se ha modificado la longitud de las partes inclinadas del escaparate) es una auténtica modificación del proyecto inicial y de la documentación inicialmente aportada con su oferta y por tanto de la propia oferta, modificación realizada una vez expirado el plazo de presentación de ofertas, lo que está vedado por el Pliego y por el art 83.6 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y modificación que entrañaba una mejora sustancial del proyecto totalmente decisiva hasta el punto de que la valoración que por longitud de escaparte le correspondía pasaba de 4 a 5 puntos consiguiendo 71 puntos, desempatando el concurso y consiguiendo la adjudicación, por lo la Administración actuó con disconformidad a derecho al admitirla y valorarla

.

«NOVENO.- De lo expuesto resulta que debe de decretarse la nulidad de la Resolución administrativa impugnada, Resolución de 27 de septiembre de 2004 del Ministro de Economía y Hacienda que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el recurrente Don Ezequiel contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 16 de diciembre de 2003 que resolvió el concurso convocado por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 22 de julio de 2003 para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, por los motivos expresados en el fundamento de derecho quinto de esta Sentencia y excluida de la posibilidad de baremación la modificación de la longitud del escaparate presentada por Don Agustín , resulta que la valoración de su oferta es de 70 puntos igual que la del recurrente, siendo ambos los únicos participantes en el concurso, por lo que debe de acudirse a lo previsto en la cláusula 5.6 del Pliego para el caso de empate, debiendo de realizarse la adjudicación a favor del solicitante con mayor puntuación en el orden de prelación del apartado 2 , que es el recurrente Don Pedro al haber obtenido mayor puntuación en el primer criterio de adjudicación del apartado 2 "alejamiento de centros docentes" en que obtuvo 6 puntos frente a los 3 obtenidos por Don Agustín , y así debemos de declararlo ,sin que ello suponga suplantar la facultad de valorar los méritos de los participantes en los concursos que incumbe a la Administración ni la necesidad de retrotraer las actuaciones para que la Administración valore de nuevo los méritos como alega el Abogado del Estado, toda vez que los méritos ya han sido valorados por la Administración y la Sala no los modifica, siendo lo único que hacemos excluir de la valoración la ilegítima modificación de la longitud del escaparate que se le admitió a Don Agustín .

Por ello el fallo de la Sentencia debe de ser el de declarar la nulidad de las Resoluciones administrativas impugnadas y de la adjudicación de la concesión de la Expendeduría General de Tabaco y Timbre del Polígono de Aranjuez realizada a Don Pedro Antonio por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 16 de diciembre de 2003, declarando que el adjudicatario de la concesión debió de ser Don Ezequiel con los derechos y consecuencias que de ello se deriven en los términos establecidos en la mencionada Resolución, sin poder la Sala pronunciarse en este momento acerca de las restantes peticiones realizadas por el recurrente en el suplico de la demanda, toda vez que su reconocimiento ahora, tal como pretende, como concesionario del Estado para la Expendeduría General de Tabaco y Timbre de Aranjuez y la entrega de la gestión del servicio público, ignoramos si es posible dadas las peculiaridades de esta concesión, debiendo desestimarse asimismo la solicitud de indemnización de daños y perjuicios realizada por el recurrente por importe de 24.000 euros en concepto de lucro cesante en el año 2004 (que son los únicos que se reclaman en la demanda), por cuanto que el artículo 142.4 de la Ley 30/1992 , dispone que «la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos ó disposiciones administrativas no presupone derecho a indemnización» y en el caso presente de la declaración de nulidad de las Resoluciones administrativas que se realiza no se deriva necesaria ni automáticamente tal derecho indemnizatorio por lo que no puede ser concedido en vía jurisdiccional directamente sin haber sido solicitado previamente a la Administración en vía administrativa en concepto de responsabilidad patrimonial, dando a aquella la posibilidad de pronunciarse. Por lo demás no es necesario en este momento pronunciarse sobre los daños y perjuicios en caso de imposibilidad material de ejecución - art.105.2 LJCA - como se solicita en el escrito de conclusiones, lo que se realizará en fase de ejecución de Sentencia si procedieran y se declarara la imposibilidad de ejecución a que se refiere el precepto.»

TERCERO

El primero de los motivos de este recurso de casación formulado al amparo de de lo dispuesto en el artículo 88.1d) de la Ley Jurisdiccional denuncia, en su enunciado, la infracción del artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Asimismo se entiende conculcado el artículo 1296 del Código Civil . Luego, en su desarrollo argumental, se concreta que la Sentencia ha infringido el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 , referente a la rectificación de errores materiales o de hecho. En el motivo el recurrente parte de la siguiente versión: una vez presentada la documentación inicial y advertido del error padecido en la longitud del escaparate, y no variando absolutamente nada del local ofrecido para expendeduría de tabaco y timbre, presentó la oportuna declaración aclaratoria o rectificatoria mediante escrito de 14 de Octubre de 2003, que dió lugar a que la Administración por acuerdo de 27 de noviembre de 2003, le requiriera para que esa rectificación del error estuviera amparada por proyecto redactado por Técnico competente y visado por el Colegio profesional. Recibida esa comunicación el 2 de diciembre de 2003, el 4 de diciembre siguiente, dos días después, fue cumplimentado el requerimiento, presentando el Anexo-Informe-Medición de Superficies redactado por el Arquitecto Técnico, D. Faustino , colegiado nº NUM000 , y visado por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Madrid. En el que se hace constar: "Con posterioridad a la presentación y visado del informe, se detectó un error en las cotas del escaparate que se reflejan en el Plano nº 5, figurando una longitud de 1,39 mts en los tramos indicados respecto a la perpendicular de la fachada, cuando dicha longitud debe ser de 1,49 mts. Considerando corregido el citado error, la longitud total del escaparate asciende a 6,03 mts..."

Entiende el recurrente que esa corrección de errores en la medición de la longitud del escaparate no altera en absoluto la situación de hecho del local ofrecido existente cuando aportó toda la documentación para participar en el concurso dentro del plazo de presentación de solicitudes y la documentación justificativa. Con la corrección presentada se rectificó un error de hecho, que figuraba en el Plano número 5 de la documentación presentada. O lo que es lo mismo -se dice- se aclaró la información contenida en el Plano indicado, al haber corregido el error padecido en la medición de la longitud del escaparate. Y esa aclaración o rectificación de un error material, es posible y lícita, porque no varía el local ofrecido por el recurrente. La Sentencia al entender que con esa segunda presentación de documentación se produjo una auténtica modificación del proyecto inicial, ha infringido la posibilidad de rectificación de errores materiales o de hecho, contenida en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre y la doctrina jurisprudencial sobre los mismos.

El motivo no puede prosperar. Como se desprende de lo anteriormente expuesto, en el motivo se afirma que la Sentencia impugnada vulnera el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al no haber permitido que el ahora recurrente, entonces solicitante de la Expendeduría de Tabacos, rectificara un mero error material advertido en los planos del local aportado con su solicitud inicial, pues, en su opinión, se trataba de una mera corrección de una medida de la cota en la parte del escaparate inclinado respecto a la fachada, que en vez de 5,83 metros, la longitud total era de 6,03 metros. Esta corrección se refería a una medición, pero no se variaba en absoluto el local propuesto para la expendeduría ofertada y, en fin, la propia Comisión evaluadora acepto dicha rectificación en los términos interesados considerando que se trata de un mero error material rectificable.

Conforme constante jurisprudencia de esta Sala, el error material o de hecho se caracteriza por ser «ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación» , de manera que la aplicación del mecanismo previsto en el citado artículo 105.2 de la Ley 30/1992 requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: a) que se trate de «simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos»; b) que el error «se aprecie teniendo que cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte»; c) que «el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables»; d) que «no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos»; e) que «no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica ) »; f) que «no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión», que requiere un procedimiento específico previsto en los artículos 102 y ss. de la Ley 30/1992 ; g) finalmente, se viene exigiendo «que se aplique con un hondo criterio restrictivo» ( Sentencias de 15 de febrero de 2006 (rec. cas. núm. 6060/2003 ), y de 16 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 6092/2005 ).

Pues bien, con arreglo a la doctrina expuesta, hemos concluir que carece de fundamento la censura que se hace a la Sentencia recurrida, pues atendiendo a las circunstancias concurrentes, es claro que la modificación del proyecto originariamente presentado excedía de la noción de un mero error material que pudiera rectificarse al amparo del artículo 105 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Así lo aprecia de forma razonada la Sala de instancia, que tras un minucioso y pormenorizado examen de los planos del local incorporados a autos, concluye que la ulterior alteración no era una simple equivocación en el cálculo de una operación, sino que constituía una "autentica modificación del proyecto inicial". Y esta apreciación es plenamente compartida por este Tribunal pues observamos que con el nuevo proyecto ciertamente acrecentaba de manera esencial el escaparate del local respecto a su configuración inicial. Además, dicha extemporánea modificación era trascendente en la resolución del concurso convocado toda vez que a partir de la rectificación aceptada por el órgano evaluador, y precisamente, por dicha novedad se asigna una mayor puntuación al proyecto presentado por el recurrente al que, en definitiva, se le adjudica la expendeduría de tabaco y timbre convocada.

La parte recurrente insiste en esta sede casacional en que la Sala debió interpretar, al igual que lo hizo la Administración, que se trataba de un mero error material subsanable a tenor del invocado precepto. Sin embargo, ello no resulta procedente, en la medida que, según hemos adelantado, la supuesta "corrección" referida exclusivamente a la longitud del escaparate implicaba una significativa variación de la oferta presentada, que se evidencia sin dificultad del contraste entre el plano inicial y el final, en el primero se asigna una longitud de las partes inclinadas del escaparte de 1,39 m y en el segundo de 1,49 metros- en el nuevo plano número 5 se modifica el detalle del escaparate pero no la superficie total del local. A lo que hay que añadir que la alteración tenia el carácter de decisiva pues, si con arreglo a las bases del concurso, el recurrente obtuvo en un primer momento 70 puntos, con la ulterior modificación, dicha puntuación asciende a 71 puntos, siendo así concluyente para dilucidar la adjudicación.

La Sentencia impugnada al no calificar tal variación como un mero error material o de hecho susceptible de rectificación no vulnera el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 , pues como hemos indicado, el análisis de los planos obrantes en el expediente administrativo y su incidencia en el resultado final ponen de relieve, como subraya la Sentencia de instancia, su verdadero alcance e importancia que excede de una mera confusión o desliz en el cómputo de una medida. Las anteriores consideraciones conducen a rechazar que haya existido el error material susceptible de rectificación según se pretende en el recurso y por ende, no cabe apreciar la vulneración de la base de la convocatoria.

CUARTO

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional se alega en el segundo de los motivos impugnatorios la infracción del artículo 71.3 de la Ley Jurisdiccional . Dicha lesión se habría producido, en esencia, reiterando que la Sentencia declara que la modificación de la solicitud supone una mejora sustancial del proyecto iniciado y a tenor de lo dispuesto en el invocado precepto, dicha mejora o modificación de la solicitud solo se contempla para procedimientos iniciados a instancia del interesado, que no es aplicable al supuesto de autos, en el que es la Administración la que convoca el concurso público para la provisión de expendedurías. De ahí que -se dice- la modificación o mejora sea aquí inaplicable y por tanto, la Sentencia infringe el mencionado artículo de la Ley Jurisdiccional.

El motivo no puede ser acogido. El planteamiento de la infracción carece de viabilidad, pues la censura a la Sentencia de instancia se constriñe a la aplicación indebida del aludido precepto de la Ley Jurisdiccional. Sin embargo, cabe reiterar en lo antes expuesto, esto es, que la Sala no acude a tal precepto para aceptar una mejora de la propuesta inicial, pues, como antes hemos expuesto, el Tribunal se limita a manifestar que la rectificación del error equivale a una mejora sustancial del proyecto (fundamento jurídico tercero). De ello no cabe extraer las consecuencias que se exponen en orden a la quiebra del articulo 71.3 de la Ley Jurisdiccional precepto que, insistimos, no se cita en los razonamientos jurídicos de la Sentencia, ni se toma en consideración como criterio de la decisión desestimatoria.

QUINTO

Examinaremos seguidamente el motivo del recurso de casación acogido al artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , en el que se afirma que la Sala de instancia ha infringido la base 5.2 de la resolución de 22 de julio de 2003 de la Subsecretaría de Economía para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre.

La tesis impugnatoria parte de la citada estipulación que dispone "si el Comisionado para el Mercado de Tabacos apreciara defectos subsanables en la documentación presentada podrá requerir al interesado para que en el plazo de diez días hábiles subsane la falta, con indicación de que si así no se hiciera se le podrá tener por desistido de su solicitud. El Comisionado para el Mercado de Tabacos acordará, en su caso, la denegación y archivo de la solicitud". Y, siendo ello así, procedía conforme dicha previsión acceder a la subsanación del error material advertido en el escrito presentado el 14 de octubre de 2003, rectificando la longitud del escaparate del local que fue contestado por acuerdo de la Administración que requirió al demandante para que acompañara el correspondiente proyecto técnico. Al no apreciar la legalidad de dicha corrección, la Sentencia recurrida infringe la referida base que regía el concurso y la jurisprudencia aplicable.

Todo el planteamiento gira, nuevamente sobre la calificación que debe darse a la modificación del proyecto del local; el tribunal de instancia, en un criterio que, como hemos indicado, comparte esta Sala- ha considerado que dicha alteración constituía una mejora sustancial del proyecto, mejora por la que se decidió la resolución del concurso: por un punto más asignado a la propuesta del recurrente debido a la nueva dimensión del escaparate del establecimiento, que determinó la adjudicación de la expendeduría disputada.

La Sala de instancia ha valorado con acierto la trascendencia del cambio operado en el proyecto, al considerarlo como una innovación que comporta una mejora del anterior plano, singularmente, de la longitud del escaparate -que se amplia en diez centímetros- y que con arreglo a las bases de la convocatoria eleva la puntuación hasta el punto de decidir el empate entre los proyectos confrontados a favor del Sr. Agustín .

Así pues, no cabe aceptar la premisa de las que parte el motivo, esto es, la posibilidad de subsanar un error material al amparo de la base 5.2 de la convocatoria, dado que el Comisionado para el Mercado de Tabacos no debió aceptar la alteración intentada por exceder de una simple equivocación en una medida, según lo ya expuesto. Por consiguiente, no resulta viable la afirmación de que procedía la subsanación por cuanto no se trataba en realidad de un error material; a partir de tal constatación decae el argumento impugnatorio.

Admitiendo, con el Tribunal de instancia, que la modificación del proyecto no era una mera errata o una simple equivocación material de una medición, cabe concluir ninguna razón válida existía para acceder a la aportación de un nuevo diseño redactado por un técnico según se reconoció por la propia Administración convocante. No había causa suficiente -por vía del error- para estimar pertinente la subsanación del mencionado aspecto que fue decisivo en la resolución administrativa del concurso y adjudicación de la expendeduría en Aranjuez.

SEXTO

También el cuarto motivo de casación, deducido al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , resulta carente de fundamento. En él se cita como infringido el artículo 83.6 del Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por considerar la Sentencia que la presentación de la rectificación de la longitud del escaparate no estaba permitida por el citado precepto que prohíbe la presentación de nueva documentación ante la mesa de contratación antes de decidir la adjudicación del contrato.

A través de una diferente vía se introduce la anterior cuestión que ya hemos tratado, que versa sobre la trascendencia de la alteración del plano del establecimiento incluido en la oferta. Este precepto regula en términos generales el procedimiento de contratación, y en él se apoya la decisión de la Sala para entender que no procedía aceptar la modificación una vez expirado el plazo de presentación de las ofertas. Por tal razón, y habiendo declarado que la solicitud de rectificación comprendía una mejora de la oferta, es evidente que no cabía su extemporánea incorporación al expediente. Por ello, la tesis expuesta en el motivo que insiste en la calificación de error material de la reforma, resulta claramente infundada.

De cuanto se deja expuesto deriva el rechazo del recurso de casación interpuesto por Don Agustín contra la Sentencia de instancia que correctamente resuelve la adjudicación de la concesión de la Expendeduría de Tabaco de Aranjuez a favor de D. Ezequiel con los derechos y consecuencias que de ello derivan.

SÉPTIMO

La desestimación del recurso del señor Agustín lleva consigo la imposición de las costas correspondientes a su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación número 5702/2008, interpuesto por D. Agustín , contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 399/2004 y 1149/2004 acumulados, imponiendo a la parte recurrente las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

6 sentencias
  • SJCA nº 6 77/2019, 4 de Abril de 2019, de Oviedo
    • España
    • 4 Abril 2019
    ...o aritméticos y así, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 3ª, de veintinueve de marzo de dos mil once, recurso número 5702/2008 (Roj: STS 1769/2011), con remisión a la constante jurisprudencia de esta Sala, el error material o de hecho se caracteriza por ser « ostensible, manif‌iesto, in......
  • STSJ País Vasco 50/2015, 21 de Enero de 2015
    • España
    • 21 Enero 2015
    ...Común tal y como se recoge, entre otras, en la sentencia de 29 de marzo de 2011 (rec. 5702/2008 . Pte. Doña María Isabel Perelló, Roj STS 1769/2011, F.J. 3º), en la que se afirma: "Conforme constante jurisprudencia de esta Sala, el error material o de hecho se caracteriza por ser «ostensibl......
  • SAN 372/2016, 19 de Mayo de 2016
    • España
    • 19 Mayo 2016
    ...( Sentencias de 15 de febrero de 2006 (rec.cas. núm. 6060/2003 ), y de 16 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 6092/2005 ) ">> ( S. TS 29-3-2011, Rec. 5702/2008 ). La recurrente no accionó directamente contra la ORDEN JUS/667/2008 mencionada cuestionando los concretos criterios de valoración ......
  • STSJ Galicia 1221/2011, 23 de Noviembre de 2011
    • España
    • 23 Noviembre 2011
    ...número NUM003 . Conforme refiere la sentencia del Tribunal Supremo de veintinueve de marzo de dos mil once, recurso número 5702/2008 (Roj: STS 1769/2011 ), con remisión a la constante jurisprudencia de esta Sala, el error material o de hecho se caracteriza por ser «ostensible, manifiesto, i......
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