STS 144/2011, 7 de Marzo de 2011

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 5 de Madrid, instruyó sumario 1/09, por delito de integración terrorista, robo con finalidad terrorista y detención ilegal, contra Romualdo , Victorino y Mario , y lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección Cuarta, dictó sentencia en fecha nueve de julio de dos mil diez , con los siguientes hechos probados: Acorde con las actividades que habitualmente venía desarrollando la organización terrorista denominada G.R. A.P.O., siglas que responden al Grupo de Resistencia Antifascista Primero de Octubre , los procesados Romualdo y Victorino , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, obedeciendo fielmente las instrucciones que le fueron suministradas por la cúpula de la organización referida, de la que éstos dos eran meros miembros conformando el comando ejecutor, decidieron llevar a cabo los hechos que les fueron ordenados, y que pasamos a exponer a continuación.

   La dirección del G.R.A.P.O., entre otras acciones, proyectó acometer contra la sucursal de la entidad bancaria denominada "Cajamar", situada en el nº7 de la calle Princesa de la capital murciana, con el fin específico de hacer suyo todo el metálico que existiera en su caja fuerte, encargando a sus subalternos, Romualdo y Victorino la materialización de esta concreta acción que éstos acataron.

   Para el cumplimiento debido de las órdenes impartidas, el procesado Romualdo realizó labores de seguimiento sobre la persona de D. Amadeo , interventor de la mencionada sucursal, averiguando así el lugar de ubicación del domicilio de esta persona, situado en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 de Murcia, y la hora habitual de salida de su vivienda para dirigirse a su lugar de trabajo.

   Contando ya con datos tan importantes obtenidos por Romualdo a pie de calle, los acusados Romualdo y Victorino , sobre las 6 horas y 50 minutos del día 7 de marzo de 2007, situados convenientemente en la puerta del ascensor del inmueble, esperaron la aparición del Sr. Amadeo , que lo hizo a la hora de costumbre. En ese preciso instante, fue abordado por los dos procesados, los cuales tras mostrarle las armas que portaban, le ordenaron que a continuación observara un comportamiento acorde con la más absoluta normalidad, advirtiéndole expresamente que, de no actuar conforme a sus instrucciones "lo matarían, pues así lo habían hecho con otras personas, y si tendrían que hacerlo de nuevo, no les importaría".

   También le intimidaron, manifestándole "que conocían los movimientos de su esposa e hijo".

   Seguidamente ambos le comunicaron sus intenciones, que no eran otras que hacerse con todo el dinero que se custodiaba en la caja fuerte de la entidad bancaria.

   Ante semejante situación, D. Amadeo , siguiendo las indicaciones de los dos procesados, se introdujo en el vehículo de su propiedad, marca Volkswagen Passat, matrícula .... PDB , situándose en el asiento del piloto, colocándose a su lado Romualdo , y en la parte trasera Victorino , siendo aquél conminado por éstos dos últimos a que condujese con toda normalidad, ni lento ni rápido, y siguiendo la ruta habitual, con el fin de no despertar sospechas.

   Así, llegaron los tres hasta las proximidades de la sucursal de "Cajamar", apeándose del vehículo en primer lugar el referido Sr. Amadeo , encaminándose hacia la repetida (sic) entidad, siendo seguido a escasa distancia, unos 6 metros, por los dos acusados.

   Al llegar a la puerta de acceso, y tras sortear el obstáculo que encontró en su camino -un individuo que parecía dormido en ese lugar- D. Amadeo abrió dicha puerta penetrando en el interior de la sucursal, junto con los dos procesados.

   A correo seguido el Sr. Amadeo activó las claves de apertura de la caja fuerte, y tras varios minutos quedó al descubierto la suma de 34.666 € que había en su interior, así como un teléfono móvil de su propiedad y las llaves del archivo.

   Los dos procesados, con toda rapidez, introdujeron todo el metálico en unas bolsas que portaban y también el teléfono móvil, e inmediatamente procedieron a inmovilizar al interventor D. Amadeo , atándole los pies y las manos con unas cintas aislantes de las que iban provistos, y ubicándolo debajo de una de las mesas de la oficina bancaria, tras lo cual se ausentaron del lugar a toda prisa, no sin antes advertirle que, al menos en el transcurso de diez minutos, se abstuviera de hacer absolutamente nada. Y nada hizo, permaneciendo en esa situación hasta las 7 horas y 50 minutos en que llegó a la sucursal una empleada de la misma, la cual tras apercibirse, grosso modo, de la situación, liberó al instante al Sr. Amadeo , activando sin demora el sistema de alarma de la referida entidad.

   El dinero sustraído de la forma descrita por los procesados Romualdo y Victorino , en cumplimiento de los mandatos de la dirección de la organización terrorista G.R.A.P.O., fue íntegramente entregado, por decisión de dicha dirección, al procesado Mario , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual conocía que tal metálico procedía de lo que ellos denominaban "expropiaciones a entidades bancarias", a fin de que éste se encargara de distribuirlo entre otros integrantes de esta organización.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: 1) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Romualdo y Victorino , como autores criminalmente responsables de un delito de integración en organización terrorista, un delito de robo con intimidación y un delito de detención ilegal, todos ellos ya definidos, a las penas siguientes:

   - Por el primero de ellos, a la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por espacio de diez (10) años.

   - Por el segundo, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y la accesoria de trece (13) años de inhabilitación absoluta.

   - Por el tercero, DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta por dieciocho años).

   2) Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mario , como autor responsable de un delito de receptación, también explicitado, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del (sic) condena.

   Se acuerda la prohibición absoluta a los condenados Romualdo y Victorino aproximarse a D. Amadeo durante el espacio de tiempo de diez años, de conformidad con lo establecido en losartículos 48 y 57.1 del Código Penal.

   Los tres condenados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a la entidad "Cajamar" en la suma de 34.666 €, y, además, Romualdo y Victorino , deberán satisfacer al Sr. Amadeo en la suma de 100 €, valor de su móvil, más 20.000€ en concepto de daños y perjuicios, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C . en relación a los intereses legales.

   Dado el tiempo de prisión provisional que sufre Mario , dese cuenta en la pieza de situación del mismo para acordar lo procedente.

   Los condenados harán efectivas las costas procesales en la proporción que les corresponda.

   Para el cumplimiento de las penas se abonará a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad preventivamente por esta causa.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Mario que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim , y art. 5.4 de la LOPJ , por violación del principio acusatorio implícito, como derecho fundamental consagrada en el art. 24.2 de la CE .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 24 de febrero de 2011.

PRELIMINAR. La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en sentencia dictada el 9 de julio de 2010 , condenó a los acusados Romualdo y Victorino , como autores criminalmente responsables de un delito de integración en organización terrorista (GRAPO), un delito de robo con intimidación y un delito de detención ilegal, a las penas siguientes: por el primero de ellos, a la pena de diez años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por espacio de diez años; por el segundo, a la pena de siete años de prisión y la accesoria de trece años de inhabilitación absoluta; y por el tercero, doce años de prisión e inhabilitación absoluta por dieciocho años.

También condenó a Mario , como autor responsable de un delito de receptación, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De los tres condenados solo recurre en casación el último de ellos, alegando un solo motivo: la vulneración del principio acusatorio.

ÚNICO. 1. El recurrente solo formula un motivo de recurso mediante el que denuncia, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, y en concreto los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a ser informado de la acusación, a la defensa y a la garantía constitucional de la imparcialidad judicial, como derechos comprendidos dentro del principio acusatorio.

La tesis de la parte recurrente se centra en el argumento de que el Ministerio Fiscal acusó a Mario del delito de robo con finalidad terrorista, previsto en el art. 575 , en relación con los arts. 242.1º y 2º y 579.2º del C. Penal , y sin embargo fue condenado por el delito de receptación del art. 298 del C. Penal , sin que los elementos de este tipo penal estuvieran incluidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, por lo que no fueron conocidos por el letrado del acusado ni pudo por lo tanto refutarlos probatoriamente. La defensa incide en que ni son los mismos hechos los que fueron objeto de acusación y de condena, ni tampoco concurre homogeneidad entre los tipos penales de robo y receptación. Enfatiza la vulneración del principio acusatorio y las garantías constitucionales que conlleva y cita la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre ese principio.

2. Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre (doctrina reiterada en SSTC 155/2009, de 25-6 ; y 198/2009, de 28-9 ), que " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio . A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas , y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

   La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa , lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

   En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial , pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

   Por lo que se refiere a la calificación jurídica , el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad . Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

   Sobre el principio acusatorio esta Sala tiene declarado que supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Desde otra perspectiva, exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación en todo caso habrá de existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. A éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Su relación con el derecho de defensa impone que el acusado debe conocer la acusación y debe permitírsele organizarse frente a ella. Desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, supone que éste no puede introducir motu proprio elementos de agravación contra el acusado ( SSTS 1198/2005, de 24-10 ; y 503/2008, de 17-7 ).

   Y en lo que respecta a la calificación jurídica, que es la cuestión relevante en el presente caso, esta Sala ha afirmado que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Consecuentemente, el Tribunal puede modificar la calificación jurídica siempre que los hechos que considera típicos estén comprendidos en la narración fáctica de la acusación; que el delito sea homogéneo; y que no sea más grave que el que fue objeto de la acusación (503/2008, de 17-7).

3. En el caso enjuiciado el Ministerio Fiscal imputó en su escrito de calificación al acusado los siguientes hechos: " Dicho dinero, tal y como tenían convenido, fue entregado a la referida banda, en concreto al procesado Mario , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se encargó de su distribución a otros integrantes ".

   Ese es el párrafo de la calificación del Ministerio Fiscal en el que se concretan los hechos imputados al ahora recurrente. Previamente a ese párrafo, el escrito de acusación recoge otros en los que no se cita en momento alguno a Mario , y en los que se describe un atraco ejecutado por los acusados no recurrentes ( Romualdo y Victorino ) como integrantes de la "banda terrorista GRAPO" en una sucursal bancaria, de donde se llevaron 34.666 euros, dinero que es el que después se especifica en el párrafo anteriormente referido como entregado al recurrente.

   Y en lo que respecta a la calificación jurídica, el Ministerio Fiscal le atribuyó a Mario el delito de robo con finalidad terrorista, previsto en el art. 575 del C. Penal, y solicitó para este acusado y para los otros dos por este delito la pena de 7 años de prisión y 13 años de inhabilitación absoluta.

   En la sentencia recurrida, sin que el Ministerio Fiscal hubiera modificado la calificación, se absuelve a Mario del delito de robo con fines terroristas y se le condena como autor de un delito de receptación, tipificado en el art. 298 del C. Penal . A tal efecto, se describen en el " factum " de la sentencia los siguientes hechos:

   " El dinero sustraído de la forma descrita por los procesados Romualdo y Victorino , en cumplimiento de los mandatos de la dirección de la organización terrorista G.R.A.P.O., fue íntegramente entregado, por decisión de dicha dirección, al procesado Mario , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual conocía que tal metálico procedía de lo que ellos denominaban 'expropiaciones a entidades bancarias', a fin de que éste se encargara de distribuirlo entre otros integrantes de esta organización".

   Y en cuanto a la subsunción, se le condena por el delito de receptación a la pena de dos años de prisión.

   La motivación de la condena del recurrente aparece recogida en el fundamento octavo de la sentencia de la Audiencia, donde se afirma que los hechos atribuidos al acusado no pueden integrarse en el delito de robo del art. 242 del C. Penal , pues no consta prueba de que cooperara con los otros dos acusados en la sustracción que ejecutaron en la sucursal bancaria. En cambio sí obran -según se dice en la sentencia- pruebas acreditativas de que conocía la procedencia del dinero que aquellos le entregaron, en virtud de lo cual se le castiga como autor del delito de receptación.

   La parte recurrente no cuestiona la prueba de cargo contra Mario relativa al delito de receptación, prueba que por lo demás -sobre todo en su apartado documental- se muestra concluyente. Y tampoco cuestiona que los hechos, según se describen en el relato fáctico de la sentencia, integren el delito de receptación en los términos que lo aplicó la Sala de instancia. Lo único que impugna es que la sentencia modifique los hechos que le fueron imputados y que también cambie el delito objeto de acusación, por lo que estima que se ha vulnerado el principio acusatorio y, como consecuencia, el derecho a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial.

4. Planteado el objeto del recurso en tales términos, y una vez que ya se han expresado las líneas generales de las exigencias del principio acusatorio que aplican tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, se hace preciso examinar si concurre la modificación de los hechos que denuncia la parte recurrente y también si se da una alteración de la calificación jurídica que vulneren el principio acusatorio y el derecho de defensa.

   Pues bien, comenzando por los hechos imputados, en el escrito de acusación del Ministerio Público se describen como hechos nucleares que al acusado le fue entregado el dinero producto del robo, " tal como tenían convenido" , y se encargó de su distribución a otros integrantes.

   No obstante, conviene que repitamos literalmente las palabras del escrito de acusación del Ministerio Fiscal dada la relevancia que tienen para la resolución del caso: " Dicho dinero, tal y como tenían convenido , fue entregado a la referida banda, en concreto al procesado Mario , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se encargó de su distribución a otros integrantes".

   Lo primero que conviene destacar es que este párrafo se utilizó como fundamento para imputar el delito de robo con intimidación a Mario . Con lo cual, el Ministerio Fiscal entendió que cuando menos Mario estaba de acuerdo con los otros dos sobre la perpetración del atraco, y así consta en la expresión " como tenían convenido " que se especifica en el escrito de acusación.

   Lo que sucedió es que tal convenio o acuerdo no fue suficiente, lógicamente, para que la Audiencia dictara un fallo condenatorio por el delito de robo, toda vez que, como es sabido, el previo acuerdo no basta para condenar a una persona como autor del delito de robo. Para ello se precisa que con posterioridad al acuerdo el imputado realice actos de ejecución subsumibles en el tipo penal de la sustracción, eventualidad que no consta probada en modo alguno en la causa, y de hecho el Ministerio Fiscal tampoco la reseña en su escrito de calificación.

   En la vista oral del juicio, en el curso del informe final, según figura en la grabación digital, el Ministerio Fiscal atribuyó al acusado Mario la autoría del robo en concepto de inductor. Sin embargo, lo cierto es que ni se describe en el escrito de calificación la conducta concreta propia de un inductor, ni tampoco se constató en el plenario mediante la correspondiente prueba de cargo.

   Ahora bien, lo que sí se le imputó y consta en el escrito de acusación es que el acusado estaba al tanto del robo, pues tal conocimiento aparece recogido dentro de la frase "tal y como tenían convenido". Por lo cual, no puede acogerse el argumento del recurrente de que no se le imputó el conocimiento del delito de robo, conocimiento que viene a integrar el elemento subjetivo del delito de receptación.

   Así las cosas, es claro que al acusado se le imputaron los dos elementos nucleares del delito de receptación, ya que se le atribuyó el elemento objetivo, integrado por la recepción o recogida del dinero que le entregaron los otros dos acusados; y también se le imputó el elemento subjetivo: el conocimiento de la procedencia de ese dinero.

   Por lo demás, figura en el acta grabada del juicio que ambos extremos fueron debatidos en la vista oral del juicio, puesto que el Ministerio Fiscal formuló al acusado preguntas concretas sobre su conocimiento de la perpetración del delito de robo y sobre los contactos que tuvo con los otros dos acusados con tal motivo. Preguntas que se refirieron también al momento y lugar en que llegó a su conocimiento la perpetración del atraco a la entidad bancaria, interrogándole asimismo sobre su recepción del dinero y sobre la documentación que lo incrimina en relación con la distribución del numerario obtenido en el curso del robo.

5. Una vez comprobado que el Tribunal de instancia respetó el condicionamiento fáctico del escrito de acusación y que no introdujo en su sentencia ningún hecho sustancial nuevo, nos resta por examinar si la condena por un delito de receptación en lugar de por un delito de robo con intimidación vulnera el condicionamiento jurídico que impone el principio acusatorio desde la perspectiva del derecho de defensa.

   Pues bien, de lo que no cabe duda es de que no quedó rebasado el límite cuantitativo que desde la perspectiva de la pena impone el principio acusatorio, toda vez que se le imputaba un delito de robo con intimidación con fines terroristas por el que se le pedía una pena de siete años de prisión, y ha sido condenado por un delito de receptación sin propósito de favorecer finalidades terroristas con una pena de dos años de prisión (art. 298 del C. Penal ), delito que se halla comprendido dentro del mismo título XIII del Código, y que por tanto protege el mismo bien jurídico que el delito de robo: el patrimonio de la víctima, si bien en una fase posterior a la consumación del delito de robo.

   Por lo tanto, la cuestión crucial susceptible de generar problemas en el caso concreto sería únicamente la cumplimentación del requisito de la homogeneidad entre los dos tipos penales en liza: el robo con intimidación y la receptación.

   A este respecto, conviene advertir que el requisito de la homogeneidad no ha de contemplarse desde una perspectiva meramente formal, nominal o retórica, interpretándolo con tal automatismo que la mera modificación del título de imputación por otro no comprendido en la mismo capítulo del texto legal ya determine necesariamente la vulneración del principio acusatorio. Los criterios de interpretación han de ser mucho más sustanciales y relevantes, descartando por tanto una visión meramente formal o superficial de la cuestión. Debe atenderse, consiguientemente, a que la sustitución del precepto en sentencia genere una real y efectiva indefensión en el acusado por no poder alegar a su debido tiempo argumentos jurídicos susceptibles de desvirtuar la subsunción jurídica que realiza el Tribunal.

   Sobre este particular es importante recoger la doctrina que establece la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2007, de 16 de abril , en la que se afirma que " la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio , de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 71/2005, de 4 de abril ; 266/2006, de 11 de septiembre ). A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre ; 278/2000, de 27 de diciembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 189/2003, de 27 de octubre ; 145/2005, de 6 de junio ; 262/2006, de 11 de septiembre )".

   Y en la misma sentencia se añade que " sólo si ha existido un detrimento material del derecho de defensa , al contener la condena algún elemento esencial de imputación que no haya podido ser realmente debatido, cabrá apreciar la vulneración del derecho fundamental" ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 71/2005, de 4 de abril ).

6. Al descender al supuesto del caso concreto , y tras haber ya argumentado que en el escrito de acusación constaban los elementos fácticos subsumibles en el tipo penal de la receptación, no cabe hablar de que la condena en sentencia por este tipo penal haya determinado una indefensión real y efectiva del ahora recurrente. Así lo corrobora el dato significativo de que la parte no haya expuesto en su escrito de impugnación ni un solo argumento que avale esa indefensión. Y es que la conducta típica que aparece recogida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal con respecto a este acusado es precisamente la del delito de receptación y no la propia del delito de robo. Y, además, tal como ya se apuntó anteriormente, el bien jurídico tutelado también es el mismo.

   A mayor abundamiento, conviene subrayar que la imputación de la receptación salió a colación en algún momento de la vista oral del juicio. Tan es así que el propio letrado del recurrente formuló alegaciones en el curso de su informe final cuestionando la posibilidad de incardinar los hechos en el art. 298 del texto punitivo, aduciendo que el acusado no había actuado con ánimo de lucro.

   Es cierto que esta Sala tiene dictado algunas resoluciones en las que se refiere a la heterogeneidad entre los delitos de robo y receptación (así SSTS 746/2001, de 26-4 ; y 2337/2001, de 10-12 ). Sin embargo, tal heterogeneidad no puede establecerse como una regla o un axioma de aplicación ineluctable, sino que habrá que atender a si en el supuesto concreto que se enjuicia la modificación jurídica afecta en algún extremo a la alteración de los hechos o genera algún tipo de indefensión, pues de no ser así, tal como se argumentó, no se vulneraría el principio acusatorio. Conclusión que aparece refrendada por la STS 77/2004, de 21 de enero , que trata un caso en el que se acusa por un delito receptación y se acaba condenando por un delito de encubrimiento de robo, con el argumento de que los hechos probados no habían sufrido alteración sustancial alguna.

   Y ello es lo que debe también argumentarse en el presente caso, pues realmente los hechos imputados por el Ministerio Fiscal era claro que no podían subsumirse en el delito de robo al no describirse en ellos la intervención del acusado en la sustracción. En cambio, sí eran subsumibles sin precisar modificarlos en un delito de receptación. Sin que pueda afirmarse, según ya se razonó, que se genere ninguna clase de indefensión real y efectiva para el acusado.

   Es más, los hechos tal como se referían en el escrito de acusación daban pie incluso para una posible subsunción de la conducta del acusado en la modalidad de receptación con favorecimiento de finalidades terroristas (art. 575 del C. Penal ), e incluso propiciaban la imputación al acusado de un delito de integración en organización terrorista, pues el Ministerio Fiscal imputó al ahora recurrente la distribución del dinero robado "a otros integrantes" de la organización terrorista GRAPO. Pese a lo cual, no le fueron atribuidos tales delitos al acusado en el escrito de calificación, explicando el Ministerio Público en la vista oral del juicio que ello obedecía a que ya había sido condenado anteriormente por su integración en la organización terrorista.

   Por lo tanto, se considera que la condena de instancia no vulnera el principio acusatorio al resultar incardinables los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y objeto de la condena en el delito de receptación del art. 298.1 del C. Penal . A este respecto, conviene matizar que aunque en la sentencia se cita también el apartado 2 del precepto, entendemos, con el Ministerio Fiscal, que ello se debe a un error de transcripción del Tribunal sentenciador, dado que en ningún momento se trató el tema del apartado 2 ni cabía hablar de traficar con los efectos productos del robo, habida cuenta que solo se sustrajo dinero. Y tampoco la defensa entra a tratar en el escrito de recurso esa cuestión de carácter meramente formal.

7. Por último, también alega la parte recurrente la infracción del derecho a un juez imparcial , infracción que fundamenta en el hecho de que haya aplicado un tipo penal no propuesto por la acusación pública y por haberse obviado, a su entender, los términos fácticos y jurídicos en que estaba planteado el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

   Sobre el principio de imparcialidad, dentro de la perspectiva de la proyección del principio acusatorio, señala la STC 155/2009, de 25 de junio , y reitera la 198/2009, de 28 de septiembre , que "... si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente de las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción" (loc. cit.), al tiempo que se insiste -como ya se hiciera en la STC 123/2005 - en que ese deber de congruencia "encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías ".

   Y más adelante se añade en las mismas sentencias que " la garantía de la imparcialidad judicial en el proceso penal resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex officio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con el principio acusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal. En este sentido conviene recordar como dijimos en la STC 123/2005, de 12 de mayo , que, 'desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer de la acusación... como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado , cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas'. La imposición ex officio por el órgano judicial de pena que exceda de la solicitada por la acusación resulta acaso menos armonizable con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden" .

   Ciñéndonos ya al caso concreto , es claro, a tenor de lo razonado en los apartados precedentes, que no cabe hablar de infracción del principio de imparcialidad, dado que el Tribunal respetó los hechos que habían sido objeto de la acusación, condenó por un tipo delictivo cuya subsunción no generó indefensión alguna al acusado sino que se atuvo a los términos del debate contradictorio entre las partes, y, por último, la pena impuesta fue muy inferior a la solicitada por el Ministerio Público.

8. Por consiguiente, y en virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Mario contra la sentencia de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de fecha 9 de julio de 2010 , dictada en la causa seguida por los delitos de integración en organización terrorista, robo con intimidación y detención ilegal, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Nacional con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.