STS 171/2011, 25 de Marzo de 2011

PRIMERO.- El 11 de julio de 2003 se presentó demanda interpuesta por D. Héctor contra D. Rogelio , su esposa Dª Raimunda y las hijas de ambos Dª Adela , Dª Enriqueta , Dª Candelaria y Dª Josefina especificando su fundamento de derecho III que la acción ejercitada para impugnar una simulación negocial era la subrogatoria del art. 1111 en relación con el art. 1911, ambos del CC , y solicitando se dictara sentencia en los siguientes términos:

"1.- Declarando que la finca de las oficinas de la c/ DIRECCION000 finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 descrita en el hecho Octavo es de la Propiedad de DON Rogelio , DOÑA Raimunda y debe quedar afecta a las responsabilidades reclamadas en éste proceso, y firme que quede la sentencia deberá dirigirse mandamiento al Registro de la Propiedad para que la misma figure a nombre de la propiedad del Sr. Rogelio

2. - Declarando que la vivienda descrita en el hecho Noveno finca registral núm. NUM001 del Registro de la Propiedad núm. 4 de Alicante es de la propiedad del Sr. Rogelio y de su esposa, y debe quedar afecta a las responsabilidades reclamadas en éste proceso, y firme que quede la sentencia deberá dirigirse mandamiento al Registro de la Propiedad para que la misma figure a nombre de la propiedad del Sr. Rogelio

3. - Declarando que todos los beneficios obtenidos por DOÑA Josefina , DOÑA Candelaria , Enriqueta , Adela en la operación de venta de Weiza SL. a Centauro SL. fueron realmente obtenidos por sus padres D. Rogelio y Doña Raimunda y en consecuencia, que el importe de dichas sumas debe quedar afecto a las responsabilidades reclamadas por nuestro cliente en éste proceso.

4. - Declarando que toda la actividad mercantil y beneficios obtenidos por DOÑA Adela , DOÑA Enriqueta , DOÑA Candelaria en la CIA. mercantil lnvercom SL, son de la propiedad única y exclusiva de sus padres.

5. - Como quiera que los bienes recibidos por cada una de las hijas con los negocios simulados tiene una valoración económica superior a la deuda que reclamamos en éste proceso, que se condene solidariamente a pagar a DOÑA Adela , DOÑA Enriqueta , DOÑA Candelaria Y DOÑA Josefina la cantidad de 227.919,74.-€ de principal, de intereses devengados hasta el día hoy más los intereses legales correspondientes, de esta suma desde la fecha de presentación de la demanda.

6. - No es necesario solicitar en éste momento condena en pago de la cantidad indicada en el apartado anterior al Sr. Rogelio y su esposa, toda vez que los mismos están condenados al pago de estas sumas en las sentencias firmes recaídas.

7. - Deberán imponerse solidariamente a todos los demandados."

SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alicante, dando lugar a las actuaciones nº 676/03 de juicio ordinario, y emplazados los demandados, comparecieron y contestaron a la demanda, bajo una misma representación, Dª Raimunda y Dª Adela , Dª Candelaria , Dª Enriqueta y Dª Josefina proponiendo la excepción de cosa juzgada, alegando inadecuación del procedimiento por ejercitarse y mezclarse conceptualmente en la demanda dos acciones diferentes como la subrogatoria y la de simulación, oponiendo la caducidad de la acción pauliana que en realidad sería la materialmente ejercitada en la demanda, alegando pluspetición, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se desestimara totalmente la demanda con expresa condena en costas a la parte actora y apreciación de temeridad.

TERCERO.- Declarado en rebeldía el codemandado D. Rogelio por no haber comparecido en las actuaciones y convocadas las partes a la audiencia previa, en este acto la juez apreció, al amparo del art. 424.1 LEC , falta de claridad o precisión en las pretensiones del demandante, con repercusión en los obstáculos procesales denunciados en la contestación a al demanda, por lo que fijó un plazo de diez días para que el demandante subsanara los defectos de su demanda recomponiendo su escrito inicial y otro plazo sucesivo de igual duración para que las demandadas pudieran rectificar o completar, a la vista del escrito del demandante, su contestación a la demanda.

CUARTO.- Dentro del plazo concedido el demandante presentó escrito de aclaración y precisión de su demanda insistiendo en que la acción ejercitada era la subrogatoria y aclarando la quinta petición de su demanda en el sentido de que lo pretendido era la condena de las hijas de D. Rogelio a pagar a sus padres la misma suma de 227.919'74 euros y que este dinero se entregara al demandante en el presente litigio.

QUINTO.- Las codemandadas personadas en las actuaciones presentaron alegaciones al referido escrito del demandante recalcando que si la única acción ejercitada en la demanda era la subrogatoria, entonces los hechos no se correspondían con la acción ejercitada, que por ello sería inviable. Además se opusieron a la modificación del pedimento quinto de la demanda y mantuvieron lo alegado en su contestación acerca de la caducidad de la acción revocatoria y la excepción de cosa juzgada.

SEXTO.- Se personó entonces en las actuaciones el hasta entonces codemandado rebelde D. Rogelio , que contestó al escrito de aclaraciones del demandante destacando la improcedencia de la acción subrogatoria por no ser este codemandado acreedor de sus hijas, y oponiéndose a la modificación de la petición quinta de la demanda.

SÉPTIMO.- Convocadas las partes a una segunda audiencia previa, el juez apreció la excepción de cosa juzgada en virtud de una sentencia firme del orden penal que absolvía a los demandados de un delito de alzamiento de bienes.

OCTAVO.- El 2 de julio de 2004 se dictó auto de sobreseimiento del proceso por apreciarse la excepción de cosa juzgada, y el siguiente día 28 se dictó otro, como complemento del anterior, alzando las medidas cautelares adoptadas, pero interpuesto recurso de apelación por el demandante, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante dictó auto el 29 de abril de 2005 estimando dicho recurso, revocando íntegramente el auto apelado, dejando sin efecto el sobreseimiento del proceso y acordando su continuación, tras lo cual dictó otro auto el 1 de junio siguiente denegado una aclaración interesada por el demandante porque, pese a lo manifestado por éste, en la demanda no se ejercitaba una acción autónoma o independiente por simulación, sino que la simulación se ponía en relación con la única acción ejercitada, que era la subrogatoria.

NOVENO.- Devueltas las actuaciones al Juzgado y convocadas las partes a una tercera audiencia previa, la juez no admitió la modificación de la petición quinta de la demanda, la cual subsistiría por tanto según su redacción inicial, y rechazó la petición de sobreseimiento del proceso, formulada por los demandados con base en la falta de claridad y precisión de la demanda, por no estarse en el caso contemplado en el art. 424 LEC , a continuación de lo cual, en el propio acto, los demandados recurrieron en reposición, la juez desestimó su recurso y los demandados hicieron constar su protesta.

DÉCIMO.- Recibido el pleito a prueba y practicada la que fue admitida, la magistrada-juez titular del referido Juzgado dictó sentencia el 7 de noviembre de 2006 desestimando la demanda y absolviendo de esta a todos los demandados, sin especial imposición de las costas a ninguna de las partes.

UNDÉCIMO.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por el demandante, y formuladas sendas impugnaciones añadidas por el demandado D. Rogelio , de un lado, y por las codemandadas, de otro, únicamente respecto del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre costas procesales, conoció de la segunda instancia la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante en actuaciones nº 39-A/07, y el 30 de julio de 2007 dictó sentencia con el siguiente fallo : "ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Héctor contra la sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alicante , resolución que revocamos en parte y confirmamos también en parte.

Y en su consecuencia estimando en parte la demanda promovida por dicho apelante frente a Dª Raimunda , Dª Adela , Dª Candelaria , Dª Enriqueta , Dª Josefina y D. Rogelio declaramos que el inmueble "vivienda unifamiliar sita en el segundo bloque NUM002 a partir de su esquina Oeste, con fachada principal al Sur, Tipo A, del conjunto denominado ALAMEDA000 , sito en Alicante, paraje denominado DIRECCION001 , extensamente descrita en el hecho noveno de la demanda, finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Alicante, tomo 2.446, libro 192, de la sección 2º folio 58 es propiedad de los demandados D. Rogelio y su esposa Dª Elisa condenado a todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración y acordando dirigir el oportuno mandamiento al indicado Registro de la Propiedad para que se proceda a inscribir la expresada finca a nombre de los demandados D. Rogelio y su esposa Dª Elisa con cancelación de las inscripciones contradictorias.

Y confirmamos el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

Todo ello sin dictar especial pronunciamiento con relación a las costas procesales de esta segunda instancia."

DUODÉCIMO.- Contra la sentencia de apelación prepararon e interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y sendos recursos de casación el demandante, el demandado D. Rogelio y, conjuntamente, las codemandadas.

DECIMOTERCERO.- El demandante articuló su recurso extraordinario por infracción procesal en cuatro motivos: el primero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , por infracción del párrafo segundo del art. 218 y de los apdos. 1, 2 y 3 del art. 217 de la misma ley ; el segundo por error patente en la interpretación lógica de los medios de prueba, con infracción del art. 24 de la Constitución; el tercero, al amparo de los ordinales 1º y 3º del art. 469.1 LEC , por infracción de la jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario; y el cuarto por infracción del art. 426 LEC. Y su recurso de casación, presentado como dependiente del extraordinario por infracción procesal, lo articuló en un solo motivo fundado en infracción de los arts. 1111 y 1297 CC y de la jurisprudencia.

DECIMOCUARTO.- El demandado D. Rogelio articuló su recurso extraordinario por infracción procesal en dos apartados, el primero al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC y el segundo al amparo de su ordinal 4º por infracción del art. 24 de la Constitución. El apartado primero se dividía en tres subapartados: el primero por infracción de los arts. 216 y 218 LEC ; el segundo por infracción de los apdos. 1, 2, 3 y 6 del art. 217 de la misma ley ; el tercero por infracción de su art. 386 ; y el cuarto por infracción de sus arts. 376 y 218.2.A su vez el subapartado primero se dividía en otros cuatro subapartados: el A) por incongruencia extra petita ; el B) por razonamientos contradictorios; el C) por infracción del art. 216 en relación con los arts. 281.3 y 283 LEC ; y el D) por infracción de los arts. 218.1 y 424 LEC . Y su recurso de casación lo articuló en un solo motivo fundado en infracción del art. 1111 CC .

DECIMOQUINTO.- Las codemandadas Dª Raimunda y Dª Adela , Dª Candelaria , Dª Enriqueta y Dª Josefina articularon su recurso extraordinario por infracción procesal en dos apartados, el primero al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC y el segundo al amparo de su ordinal 4º por infracción del art. 24 de la Constitución. A su vez el apartado primero se dividía en siete subapartados: el primero por infracción de los arts. 216 y 218.1 LEC ; el segundo por infracción de su art. 216 ; el tercero por infracción de su art. 218.1 en relación con su art. 424 ; el cuarto por infracción de su art. 218 ; el quinto por infracción de los apdos. 1, 2, 3 y 6 de su art. 217 ; el sexto por infracción de su art. 386 ; y el séptimo por infracción de sus arts. 376 y 218.2. Y su recurso de casación lo articularon en dos motivos: el primero por aplicación indebida del art. 1111 CC y el segundo por infracción del art. 1261 CC .

DECIMOSEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes litigantes, todos los recursos fueron admitidos por auto de 23 de junio de 2009, a continuación de lo cual el demandante presentó escrito de oposición solicitando la total desestimación de los respectivos recursos de los demandados y éstos presentaron sus respectivos escritos de oposición interesando la íntegra desestimación de los recursos del demandante con expresa imposición a este de las costas.

DECIMOSÉPTIMO.- Por providencia de 13 de diciembre de 2010 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 3 de marzo de 2011, pero por otra providencia de 16 de febrero del corriente año se dejó sin efecto el señalamiento y se hizo para el 1 de marzo siguiente, en que efectivamente tuvo lugar la votación y fallo.

DECIMOCTAVO.- Antes del último señalamiento la parte demandante presentó escrito solicitando la prórroga de la anotación preventiva de su demanda alegando que caducaba en el mes de agosto, pero por providencia de 22 de febrero último se acordó no haber lugar por el momento a lo interesado, sin perjuicio de que el demandante solicitara lo más conveniente a su derecho una vez resueltos definitivamente los presentes recursos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- El litigio causante de los presentes recursos, tres extraordinarios por infracción procesal y tres de casación interpuestos, cada uno de los de infracción procesal con su correspondiente de casación, por el demandante, por un codemandado y, conjuntamente, por la esposa de éste y las cuatro hijas de ambos, también codemandadas, versa sobre el ejercicio de una acción subrogatoria por el demandante, acreedor de los cónyuges codemandados, para que se declare que dos bienes inmuebles y determinadas sumas de dinero son propiedad de dichos cónyuges y no de sus hijas, así como para que estas últimas paguen al actor una determinada cantidad.

En los hechos de la demanda se alegaba que antes de su interposición se había seguido causa penal por delito de alzamiento de bienes incoada en virtud de querella del propio actor y en la que había recaído sentencia del Juzgado de lo Penal condenando a los referidos cónyuges y a tres de sus hijas, como autores de dicho delito, a las penas correspondientes y, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar conjunta y solidariamente al querellante en 133.725'19 euros, si bien estos pronunciamientos fueron revocados por la sentencia de apelación, que absolvió a todos los acusados; que al fundarse esta absolución en que el querellante había podido defender sus derechos de crédito pujando en las subastas de las fincas embargadas a sus deudores, tenía abierta la vía civil para ejercitar las acciones tendentes a demostrar que determinados bienes aparentemente pertenecientes a las hijas de sus deudores eran en realidad propiedad de estos; que de las declaraciones prestadas en el proceso penal se desprendía que dichas hijas carecían de bienes y no ejercían actividad alguna, careciendo de experiencia en el mundo de los negocios, y que su padre era el gestor de todo; que mediante la compañía mercantil Weyza Inversiones S.L. (en adelante Weyza), constituida formalmente por las hijas pero administrada y gestionada por su padre, este había obtenido unos beneficios, a resultas de una operación especulativa con un tercero, de entre 200 y 300 millones de ptas.; que además había dejado de operar mediante la sociedad de la que era dueño (Minorta) y la había sustituido, para el ejercicio de su actividad negocial, por la compañía mercantil Invercom, Promociones y Servicios S.L. (en adelante Invercom), haciendo figurar como socias a sus tres hijas mayores pero siendo él su administrador único con plenos poderes, habiendo obtenido Invercom unos beneficios de 76.110.931 ptas.; que la entreplanta en la que estaban situadas las oficinas de Minorta, embargada por deudas de esta sociedad, había sido adquirida en subasta por la hija mayor, simulando así ser compradora de lo que en realidad compraba su padre porque dicha hija carecía de recursos y no era creíble el préstamo que decía haber obtenido de otra sociedad, Samar de Inversiones S.L., de la que eran socios su padre y un amigo de este, a un plazo de diez años y sin interés, resultando que todas las sociedades referidas hasta ahora, Minorta, Samar, Invercom y Weyza, tenían su domicilio social en aquella mismas oficinas, "de las que la hija es un puro titular aparente siendo clarísima la simulación urdida" ; que también era simulada la propiedad de la vivienda unifamiliar de su deudor, puesta a nombre de sus tres hijas mayores en la escritura pública que documentó su adquisición, pues estas carecían de recursos para comprarla y, además, se incluyó una cláusula en la que las compradoras se obligaban " a no enajenar, gravar o hipotecar la finca" mientras viviera su madre, a lo que se unía que la escritura pública con número de protocolo inmediatamente anterior era la de venta de un apartamento que había sido propiedad de su deudor por el mismo vendedor de la vivienda unifamiliar; y en fin, que aun cuando en la demanda no se formulara petición alguna en relación con los automóviles de la familia, era significativo que figurasen también a nombre de las hijas desde años antes de que estas tuvieran permiso de conducir.

En los fundamentos de derecho de la misma demanda se explicaba que la acción ejercitada era la subrogatoria, y no la revocatoria por fraude de los arts. 1291 y siguientes del CC , porque las maquinaciones fraudulentas se habían venido perfeccionando cada vez más y lo que se pretendía por el actor era la declaración judicial de que los bienes inmuebles eran propiedad de sus deudores y no de las hijas de estos, así como evitar que mediante la constitución de sociedades mercantiles haciendo figurar como socias únicamente a las hijas se burlaran los derechos del demandante en contra de la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo de las personas jurídicas. En definitiva, como fundamento principal de la acción subrogatoria se aducía la simulación, en el sentido de que la titularidad de bienes y la participación en beneficios de las hijas eran puramente aparentes por pertenecer dichos bienes y haber percibido tales beneficios en realidad sus padres, es decir, los deudores del demandante.

Tras contestar a la demanda las cuatro hijas conjuntamente con su madre alegando inadecuación del procedimiento, por mezclarse indebidamente la acción subrogatoria con la de simulación, y caducidad de la acción revocatoria en cuanto esta sería la materialmente ejercitada en la demanda, además de oponerse en cuanto al fondo, y ser declarado en rebeldía el padre, la juez de primera instancia, en el acto de la audiencia previa, apreció de oficio, al amparo del art. 424.1 LEC , falta de claridad y precisión en las pretensiones del demandante, con repercusión en los obstáculos procesales alegados en la contestación, concediendo al demandante un plazo de diez días para hacer las aclaraciones y precisiones oportunas que "exigen en gran medida la recomposición del escrito de demanda" , tras lo cual las partes demandadas dispondrían de idéntico plazo para rectificar o completar su contestación a la demanda.

El demandante presentó entonces escrito de aclaración de su demanda haciendo las siguientes puntualizaciones: de lo actuado en la causa penal precedente se desprendía que las hijas no podían ser las verdaderas socias de Invercom y Weyza, hasta el punto de que en esta última se había hecho figurar como socia a la menor de las hijas cuando solo tenía catorce años; la entreplanta dedicada a oficinas no podían haberla comprado las hijas porque no tenían dinero, y si se hubiera pagado con dinero de Invercom resultaría que el dinero era también de sus padres; la "fabricación de sociedades" de capital pequeño y con socios sin deudas era "el fraude más típico y característico en el momento presente" , y para combatirlo la jurisprudencia había creado la doctrina del levantamiento del velo; "es evidente que los padres tienen acción contra sus hijas para reclamarles la propiedad de los dos bienes inmuebles en los que han sido unos meros fiduciarios así como los beneficios obtenidos en Invercom SL y en Weyza S.L." ; "el eje básico de nuestra acción" es que "hay unas apariencias formales que el señor Rogelio y su esposa tendrían facultad para impugnar, y la situación es independiente de la calificación jurídica que se quiera dar a lo operado entre el padre y las hijas, y es absolutamente indiferente calificarlo de 'simulación', 'levantamiento del velo' o 'fiducia'. Lo trascendente es que la apariencia externa proclama una propiedad de las hijas, y un elemental examen de los hechos demuestra que la propiedad es de los padres" ; "si el señor Rogelio y su esposa son titulares de unas acciones contra sus hijas y ellos no quieren ejercitarlas porque prefieren estar en la insolvencia, nosotros queremos que se integren en el patrimonio de nuestros deudores, mediante el ejercicio de acción subrogatoria que es la que nosotros ejercitamos en este proceso. El Sr. Rogelio y su esposa son los verdaderos dueños de todo, y no cabe la menor de las dudas que si las hijas actuando irregularmente frente a sus padres tratan de privarlos de su propiedad, ellos tendrían acción para tratar de recuperarlo de sus hijas, y esto es lo que hacemos nosotros, subrogarnos en los derechos de los padres para reclamar a las hijas" ; es cierto que la petición quinta del escrito de demanda (condena solidaria de las hijas a pagar al demandante una determinada cantidad) "está redactado en abreviatura, y lo procedente es que se condene a las hijas a pagar a los padres la suma que consignamos en el punto 5º, y que este dinero se nos entregue a nosotros dentro de este mismo procedimiento, siendo pues nuestro pedimento una abreviatura de este concepto" ; el que se ejercite la acción subrogatoria y no la revocatoria no responde a un intento de salvar la prescripción de esta última, porque al margen de no haberse producido tal prescripción de una hipotética acción revocatoria, mediante la demanda no se están impugnando transmisiones, sino tratando de reintegrar el patrimonio de los deudores del demandante; la sentencia absolutoria penal no impedía el ejercicio de esta acción civil y, además, los hechos que el tribunal penal de apelación había declarado probados no desvirtuaban ningún punto de los hechos de la demanda.

Tras responder a este escrito de aclaración no solo las codemandadas que ya habían contestado a la demanda sino también el codemandado declarado en principio en situación de rebeldía procesal pero personado luego en las actuaciones, coincidiendo todos ellos en que la acción subrogatoria ejercitada no se correspondía con los hechos alegados en la demanda y, además, oponiéndose a la modificación del pedimento quinto, el juez de primera instancia, en la segunda audiencia previa del litigio, apreció la excepción de cosa juzgada por la jurisdicción penal y, con base en el art. 421 en relación con el 222 , ambos de la LEC, acordó el sobreseimiento del proceso. Sin embargo el demandante recurrió en apelación esta decisión y la Sección correspondiente de la Audiencia Provincial la dejó sin efecto mediante un auto cuya aclaración se denegó por otro posterior que, no obstante, puntualizaba en su fundamento de derecho primero que la acción ejercitada en la demanda era la subrogatoria del art. 1111 CC "en base a la existencia de simulación, siendo esta la alegación que realiza el actor en los hechos octavo, noveno y décimo de su demanda. No es un ejercicio independiente de una acción de simulación sino de existencia de simulación en relación al ejercicio de la acción subrogatoria que ejercita en su demanda" .

Por último, todavía antes de entrar en fase probatoria, en una tercera audiencia previa la juez consideró improcedente la ya mencionada aclaración del pedimento quinto de la demanda, al considerarla un auténtico cambio de demanda no permitido por la ley, por lo que dicho pedimento habría de considerarse mantenido en su formulación inicial, decisión con la que el demandante mostró su discrepancia en el propio acto. También se rechazó el sobreseimiento del proceso que las partes demandadas habían interesado insistiendo en la inadecuación del procedimiento por insuficiencia de la aclaración de la demanda, decisión recurrida en reposición que fue desestimada por la juez en el propio acto, ante lo cual las partes demandadas formularon protesta.

Practicada prueba, la sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda razonando que dicha prueba se había limitado a la documental presentada con demanda y contestación y a la testifical del conserje de la urbanización en que vivían las codemandadas y se encontraba la vivienda unifamiliar litigiosa, el cual había declarado que el codemandado no vivía allí desde hacía unos seis u ocho años; que era un hecho reconocido que las hijas "no tenían patrimonio preexistente" ; que no habiendo solicitado el actor interrogatorio ni testifical alguna y habiendo renunciado las partes demandadas al interrogatorio de aquel y a una prueba testifical, la documental incorporada a las actuaciones, pese a ser muy abundante, no permitía tener por probados, conforme al art. 217 LEC , los hechos de la demanda, máxime si se tenía en cuenta lo declarado probado por la jurisdicción penal, ya que la prueba practicada en el proceso civil casi se había limitado a la unión de testimonio de lo actuado en la causa penal precedente, "sin que se haya interrogado a los demandados o hayan declarado en calidad de testigos aquellos otros que se citan en las actuaciones penales y que intervinieron en los distintos negocios jurídicos que se dicen simulados".

Interpuesto recurso de apelación por el demandante, el tribunal de segunda instancia lo acogió en parte y revocó la sentencia apelada únicamente para estimar, y no en su integridad, la pretensión de la demanda referida a la vivienda unifamiliar, declarando que era propiedad de los cónyuges demandados, no de sus hijas, y que como tal debía figurar en el Registro de la Propiedad, y rechazando la declaración, pedida también en la demanda, de que la vivienda quedara afecta a las responsabilidades reclamadas en este litigio, pues ello equivaldría a decretar un embargo que debía ser acordado en los procedimientos en que se habían dictado las condenas pecuniarias contra los referidos cónyuges. Fundamentos de este fallo son, en síntesis, los siguientes: 1) Al haberse ejercitado en la demanda únicamente la acción subrogatoria, no la revocatoria, no debía tenerse en cuenta el fraude de acreedores por no constituir un elemento de la acción subrogatoria; 2) el pedimento quinto de la demanda, que debía mantenerse en su formulación inicial conforme al art. 429 LEC , no podía ser acogido porque la acción subrogatoria no permitía un pago directo al acreedor por los deudores de su deudor, sino el ingreso de lo debido en el patrimonio de este último; 3) el primer requisito de la acción subrogatoria según el art. 1111 CC , consistente que el acreedor hubiera perseguido los bienes de su deudor, concurría en el presente caso, del mismo modo que la existencia de un crédito a favor del demandante y la insolvencia de su deudor, reconocida por este; 4) el demandante no había esgrimido frente a las hijas de los cónyuges codemandados derecho de crédito alguno que su padre tuviera contra ellas, sino que lo deducido en la demanda "han sido dos verdaderas acciones de impugnación" de dos contratos de compraventa, el de las oficinas y el de la vivienda unifamiliar, por considerarlos simulados en el sentido de que su verdadero comprador había sido el padre; 5) la duda de si la acción subrogatoria permitía esta impugnación debía responderse afirmativamente, dados los amplios términos del art. 1111 CC , a lo que se unía la amplia legitimación reconocida por la jurisprudencia a los terceros perjudicados por una simulación contractual para impugnarla, de modo que la acción de simulación lo mismo puede ser utilizada por uno de los autores contra el otro, que por los terceros contra ellos mismos; 6) la cuestión de quién era el verdadero comprador se había planteado en la demanda y todos los demandados habían podido defenderse; 7) la petición de la demanda de ser los cónyuges demandados los verdaderos compradores de la vivienda unifamiliar debía se estimada porque en la fecha de la compraventa sus hijas carecían de rentas, bienes o patrimonio, no se había acreditado la realidad del pago de 3.804.338 ptas. que en la escritura se decían recibidos como precio confesado a cuenta del precio total de 20 millones de ptas., tampoco se había probado que las hijas hubiera satisfecho a su costa el crédito hipotecario de 16.195.662 ptas. que gravaba la finca ni sus meras manifestaciones eran bastantes para considerar probado que lo hubieran pagado con las ganancias obtenidas de la sociedad Invercom y, en fin, los cónyuges demandados habían venido ocupando y utilizando dicha vivienda, hecho indiciario a los efectos de la prueba de presunciones; 7) no procedía estimar, en cambio, la pretensión de la demanda relativa a la finca dedicada a oficinas, porque en este caso constaba un préstamo de 4 millones de ptas. a la hija que la había adquirido en subasta por esta suma, préstamo concedido por la sociedad Samar que no se había demostrado ficticio ni impugnado como tal, pues el padre demandado fue tan solo socio fundador de Samar y había dejado de ser socio años antes del préstamo en cuestión, sin que en el litigo se hubieran aclarado las relaciones entre los cónyuges demandados y el socio único de Samar, sociedad que más tarde fijó su domicilio en la finca en cuestión; 8) tampoco procedía acoger las peticiones cuarta y quinta de la demanda, pues al referirse a "todos los beneficios obtenidos" y "toda la actividad mercantil" no se ajustaban a las exigencias del art. 219 LEC , a lo que se unía la falta de "pruebas claras y bastantes en base a las cuales pudiera en su caso determinarse sobre bases seguras el origen, generación y cuantía de los beneficios a los que se alude en dichos pedimentos"; 9) estos pedimentos, además, no tenían cabida en la acción subrogatoria, única ejercitada, pues no se había probado que las hijas fueran deudoras de sus padres en una cuantía precisa, no se habían impugnado por simulados los actos de constitución de las sociedades Weyza e Invercom, tampoco se había ejercitado la acción del levantamiento del velo de estas personas jurídicas y, en fin, lo mismo sucedía con una hipotética acción de impugnación de la constitución de esas mismas sociedades por encubrir actos fraudulentos de disposición patrimonial a título gratuito.

SEGUNDO .- Antes de entrar en el análisis pormenorizado de los recursos interpuestos conviene decidir, con carácter general, si la acción subrogatoria del art. 1111 CC , única ejercitada en la demanda, se corresponde con las peticiones de ésta y, más especialmente, con las que interesaban se declarase que dos bienes inmuebles y los beneficios de unas sociedades pertenecían a los cónyuges demandados, deudores del demandante, y no a sus hijas, ya que en gran medida tanto los recursos de los demandados como su oposición a los recursos del demandante insisten en la falta de correspondencia entre la acción ejercitada por el demandante y los efectos pretendidos por él, que consideran más propios de una acción revocatoria por fraude de acreedores, fundada en el art. 1291-3º CC , o de una acción de nulidad por simulación.

Para decidir la cuestión de que se trata debe partirse de los términos de la demanda y del escrito por el que, a requerimiento de la juez, el demandante procedió a su aclaración, términos ya reseñados en el fundamento jurídico anterior. De los mismos se desprende que el demandante, invocando reiteradamente en su demanda la simulación y el fraude de los que había sido víctima, no pretendía que los bienes objeto de compraventa retornaran al vendedor, efecto característico de la nulidad negocial o de la rescisión por fraude cuando el vendedor es el propio deudor del demandante, ya que de esa forma se consigue reintegrar los bienes a su patrimonio, sino la declaración de que los verdaderos propietarios de los bienes, transmitidos por terceros, eran los cónyuges demandados, deudores del demandante, y no sus hijas, que serían titulares meramente formales, careciendo lógicamente el demandante de interés alguno en que los bienes retornaran al patrimonio de los vendedores o de las sociedades constituidas por las hijas de aquellos cónyuges, ya que ni los unos ni las otras eran deudores del demandante. Por eso éste, en la aclaración de su demanda, explicó mejor lo que, no obstante, ya se desprendía de la propia demanda: a saber, que el fraude había consistido en la creación de apariencias de titularidad formal de las hijas sobre bienes o dinero que en realidad pertenecían a sus padres y en la creación de sociedades ficticias; en definitiva, en la utilización por sus deudores de unos fiduciarios o testaferros para eludir su responsabilidad patrimonial universal frente al demandante, siendo indiferente que el remedio jurídico a esta situación se fundara conceptualmente en la figura del negocio fiduciario, en la teoría de la simulación o en la doctrina del levantamiento del velo.

A partir de estos términos de la demanda y su correspondiente aclaración parece que la calificación que mejor conviene a las operaciones atribuidas en ella a los demandados es la de negocios fiduciarios consistentes en poner a nombre de las hijas bienes pertenecientes a sus padres con el pacto interno entre estos y aquellas de reconocer a los padres como verdaderos propietarios, pactos a su vez indiferentes para el vendedor de los bienes. De aquí que no fueran extravagantes las constantes alusiones del demandante a la simulación, pues como declara la STS 15-6-99 con cita de otras anteriores la doctrina tiende a asimilar el llamado negocio fiduciario al simulado. Por su parte la STS 27-2-07 declara que en estos casos la transmisión de la propiedad se basa en la confianza en el fiduciario, de modo que este la conservará hasta el momento en que se reclame por el fiduciante la propiedad de lo transmitido; y la STS 23-6-06 , que en los casos de fiducia cum amico , la cual "implica la creación de una apariencia", el fiduciario "se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza".

Pues bien, si a lo antedicho se une, de un lado, que según la STS 28-11-02 el fiduciario no puede integrar en su patrimonio el objeto del negocio como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante, y, de otro, que el art. 1111 CC configura la acción subrogatoria en términos muy amplios, autorizando al acreedor a "ejercitar todos los derechos y acciones" de su deudor, sin distinción alguna ni otra excepción que los derechos y acciones inherentes a la persona del deudor, habrá que convenir en que mediante la acción subrogatoria el acreedor puede pedir la declaración de que los bienes puestos a nombre de fiduciarios no deudores pertenecen en realidad al fiduciante deudor, pues por esa vía ejercita el derecho de este último a pedir esa misma declaración en cualquier momento y, al propio tiempo, consigue que los bienes se integren en el patrimonio de su deudor para que sea efectiva su responsabilidad patrimonial, sin que en casos como el presente, en que la finalidad atribuida a la fiducia sea precisamente eludir esa responsaiblidad, resulte aplicable el límite temporal consistente en "el logro de las finalidades perseguidas con la fiducia" ( SSTS 31-10-03 y 4-7-98 ), pues los negocios fiduciarios pueden ser lícitos o ilícitos y una finalidad ilícita, como es eludir la responsabilidad patrimonial universal, nunca puede quedar amparada por el ordenamiento jurídico.

TERCERO .- Entrando ya a examinar los recursos, razones de método imponen comenzar por los de los demandados, en cuanto orientados a la total desestimación de la demanda; en definitiva, a que tampoco se declare que el inmueble consistente en vivienda unifamiliar es propiedad de los cónyuges demandados y no de sus hijas codemandadas.

Como el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto conjuntamente por las hijas y su madre es muy similar al de la misma clase interpuesto por su padre, se analizarán ambos al mismo tiempo, denominando primer recurso al de las hijas y su madre y segundo recurso al de su padre.

El primer motivo de tales recursos se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC para denunciar las siguientes infracciones:

1) Infracción de los arts. 216 y 218.1 LEC por incongruencia extra petitum y exceso en la aplicación del principio iura novit curia al no haberse atenido la sentencia recurrida a la causa de pedir de la demanda, en la que únicamente se ejercitaba la acción subrogatoria y no una acción de simulación, absoluta o relativa (submotivos 1 del primer recurso y primero, 1. A del segundo).

2) Infracción del principio dispositivo o de justicia rogada del art. 216 LEC en relación con sus arts. 281 y 283 , al no ser un hecho controvertido que el pago del precio de la vivienda se hiciera por la mercantil Invercom, lo que eximiría a los demandados de probar el efectivo pago del precio (submotivos 2 del primer recurso y primero, 1C, del segundo).

3) Infracción del art. 218.1 LEC , por falta de exhaustividad de la sentencia recurrida, en relación con los arts. 424 y 425 de la misma ley , al no pronunciarse sobre la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que tendría que haber sido estimada para, en consecuencia, acordar el sobreseimiento del proceso (submotivos 3 del primer recurso y 1D del segundo).

4) Infracción del art. 218 LEC por contener la sentencia recurrida razonamientos contradictorios, ya que si bien al momento de comprar la vivienda las hijas carecían de un patrimonio preexistente, en cambio sí lo tuvieron luego para pagar el precio aplazado al ser socias de las mercantiles Weyza e Invercom, de modo que los mismos razonamientos de la sentencia impugnada conducentes a desestimar la pretensión de la demanda sobre las oficinas tendrían que haber determinado la desestimación de su pretensión sobre la vivienda (submotivos 4 del primer recurso y 1.B del segundo).

5) Infracción de los apdos. 1, 2, 3 y 6 del art. 217 LEC sobre carga de la prueba, ya que el demandante prescindió de cualquier prueba sobre la simulación alegada por él, quedando así exentos los demandados de cualquier prueba tendente a desvirtuar dicha simulación (submotivos 5 del primer recurso y 2 del segundo).

6) Infracción del art. 386 LEC por haberse considerado probada la simulación en la compra de la vivienda mediante prueba de presunciones, en concreto por la falta de pago de la parte del precio que el vendedor confesó recibida y por el hecho de que los cónyuges demandados siguieran habitando en la vivienda cuando, en realidad, el conserje de la urbanización que declaró como testigo desmintió esto último y, en cuanto a lo primero, el pago del precio no era un hecho controvertido (submotivos 6 del primer recurso y 3 del segundo).

7) E infracción de los arts. 376 y 218.2 LEC por no haberse valorado conforme a las reglas de la sana crítica la declaración del referido testigo (submotivos 7 y último del primer recurso y 4 y último del segundo).

Este primer motivo de ambos recursos extraordinarios por infracción procesal ha de ser desestimado, comprendiendo la desestimación todos los submotivos de uno y otro, por las siguientes razones, correlativas a cada uno de estos submotivos:

1. ) La sentencia recurrida no es incongruente ni se aparta de la causa de pedir de la demanda, según lo ya razonado en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia sobre la acción subrogatoria ejercitada en la demanda, y sobre el escrito por el que se procedió a aclararla, en relación con el negocio fiduciario y la simulación.

2. ) Que el precio de la vivienda se pagara no fue, ciertamente, un hecho controvertido, pues la demanda daba por sentado que el vendedor lo recibió. Lo controvertido fue que ese precio lo pagaran efectivamente las hijas y no sus padres, y sobre este hecho, que no sobre el pago del precio, era sobre lo que tenía que versar la prueba y sobre lo que se pronuncia la sentencia recurrida.

3. ) La sentencia impugnada no tenía que pronunciarse ya sobre la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda porque, como se ha reseñado en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia, en la tercera audiencia previa se tuvo por subsanada la inicial falta de claridad de la demanda, con la puntualización de no admitir la modificación de su petición quinta, y en la misma audiencia previa se rechazó la excepción que las partes ahora recurrentes habían formulado no como defecto legal en el modo de proponer la demanda, apreciada en realidad por la juez en la primera audiencia previa dando al demandante la oportunidad de subsanación que este aprovechó, sino como inadecuación del procedimiento. Y si bien es cierto que las partes hoy recurrentes pidieron el sobreseimiento del proceso, recurrieron en reposición contra el rechazo de esta petición y formularon protesta frente a la desestimación de su recurso, también lo es, de un lado, que la sentencia de primera instancia tuvo por aclarada la demanda, aunque ciertamente sin admitir la modificación de su petición quinta, y, de otro, que las partes hoy recurrentes no formularon, al amparo del art. 461 LEC , impugnación añadida a la apelación del actor, limitándose, como se reconoce en el propio recurso de las hijas y su madre, a mencionar la cuestión al oponerse al recurso de apelación del actor. En todo caso, además, basta con remitirse a lo razonado en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia para concluir que cualquier falta inicial de claridad de la demanda quedó subsanada mediante el escrito aclaratorio y, por tanto, que no procedía el sobreseimiento del proceso, y menos aún, desde luego, por lo alegado en su día solo por una de las dos partes recurrentes, que no por las dos ya que la otra se personó en las actuaciones después de precluido el trámite de contestación a la demanda, y que fue la inadecuación del procedimiento y no el defecto legal en el modo de proponer la demanda.

4. ) La sentencia recurrida no adolece de razonamientos contradictorios sino que, pura y simplemente, valora las pruebas relativas a una y otra compraventa para, así, llegar a la conclusión de que mientras no era creíble lo manifestado por las hijas en el proceso penal en el sentido de haber pagado la parte aplazada del precio de la vivienda con sus ganancias de Invercom, como tampoco que el vendedor hubiera recibido precisamente de las mismas la cantidad inicialmente entregada a cuenta del precio, en cambio para la adquisición de la entreplanta de oficinas, adjudicada a una de las hijas por 4 millones de ptas. en subasta pública, constaba la obtención por ésta de un préstamo concedido por la compañía Samar Inversiones S.A. que el tribunal no consideraba ficticio o simulado.

5. ) La sentencia impugnada no vulnera las reglas sobre carga de la prueba, porque el hecho de que el demandante prescindiera de las pruebas de interrogatorio de los demandados y testifical no excluía la valoración de la muy abundante prueba documental aportada con la demanda y en la que se funda la sentencia. No hay, por tanto, falta de prueba y alteración de las reglas legales sobre quién haya de soportar tal carencia, sino valoración de la prueba documental de un modo que no convence a las partes recurrentes, pese a lo cual no incluyen en sus muy extensos recursos ningún motivo sobre error patente en la valoración de la prueba de documentos.

6. ) Tampoco infringe la sentencia recurrida el art. 386 LEC sobre las presunciones judiciales, ya que si bien es cierto que el tribunal sentenciador se funda en este medio de prueba para considerar probado que la vivienda es de los padres y no de las hijas porque aquellos siguen habitándola, no lo es menos, de un lado, que se trata de una sola de las diversas pruebas valoradas por el propio tribunal para concluir que la vivienda es de los padres y no de las hijas, pruebas entre las que se encuentra la falta de recursos económicos de las hijas como hecho reconocido, y, de otro, que la presunción fundada en el hecho de que los padres habiten la vivienda tiene como soporte una prueba más sólida que la testifical invocada en los recursos, cual es la cláusula séptima de la escritura pública de compraventa en la que las compradoras se obligaban a no enajenar, gravar o hipotecar la finca mientras viviera su madre.

7. ) Esto último desvirtúa la infracción de los arts. 376 y 218.2 LEC , pues si bien es cierto que la sentencia omite por completo valorar la declaración testifical del conserje de la urbanización, no lo es menos que esta declaración podría influir, a lo sumo, en el hecho base de la presunción, apoyado por demás en prueba documental como ya se ha razonado, y, además, no es determinante, porque para declarar el hecho probado verdaderamente decisivo, es decir que la vivienda pertenece a los padres y no a las hijas, el tribunal sentenciador se ha fundado en otras pruebas, entre ellas, como también se ha razonado anteriormente, el hecho reconocido de que las hijas carecían de bienes y dinero cuando se otorgó la escritura pública de compraventa.

8. ) Finalmente, la respectiva y peculiar sistemática del primer motivo de ambos recursos, planteando las mismas cuestiones pero con una presentación formal totalmente dispar, es reveladora de una conducta procesal concertada entre las dos partes recurrentes que parece más orientada a entorpecer la labor de esta Sala que a demostrar las infracciones procesales denunciadas.

CUARTO .- El segundo y último motivo de estos mismos recursos extraordinarios por infracción procesal se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , se funda en infracción del art. 24 de la Constitución y se desestima por limitarse a una reiteración de algunos de los submotivos ya examinados, concretamente los relativos a la falta de claridad de la demanda, a la omisión de cualquier razonamiento sobre la prueba testifical y a la prueba de presunciones; por mezclar improcedentemente cuestiones tan heterogéneas en un mismo motivo; y en fin, por alegar error patente en la valoración de dicha prueba testifical dando por sentado que no hay otras pruebas sobre quiénes son los verdaderos propietarios de la vivienda, lo que supone prescindir de las restantes pruebas valoradas por el tribunal sentenciador y, por tanto, de la valoración conjunta de la prueba llevada a cabo por el mismo tribunal.

QUINTO .- Procediendo ahora examinar los recursos de casación de las mismas partes demandadas , el interpuesto conjuntamente por las hijas y su madre se articula en dos motivos, uno por infracción del art. 1111 CC y el otro por infracción de su art. 1261 ; y el del padre se compone de un solo motivo (denominado "Primero" ), fundado en infracción del art. 1111 CC . Los respectivos alegatos del primer motivo de aquel recurso y del motivo único de éste coinciden en reiterar la manifiesta improcedencia de la acción subrogatoria para obtener lo pedido en la demanda, y el alegato del segundo motivo de aquel recurso conjunto se reduce a dar por sentada la falta de prueba de que la compraventa de la vivienda fuera inválida, a cuyos efectos se cita el art. 1277 CC , a lo que se uniría la caducidad de la acción de nulidad según el art. 1301 CC y de la acción revocatoria materialmente ejercitada en la demanda.

Pues bien, los tres motivos se desestiman por lo ya razonado en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia sobre la acción subrogatoria y lo igualmente razonado en el fundamento jurídico tercero sobre la alegada falta de claridad de la demanda. En realidad el demandante no ha ejercitado la acción revocatoria ni la acción de nulidad porque ningún interés tenía en que la vivienda retornara a su vendedor, sino una acción subrogatoria fundada en el negocio fiduciario o, más precisamente, en el pacto de fiducia entre padres e hijas para que éstas figurasen como propietarias de la vivienda para salvaguardarla de la acción de los acreedores, y el derecho del deudor que ejercita el acreedor no es más que el derecho del fiduciante a que se declare que él, y no el fiduciario, es el verdadero propietario. Así se desprendía del escrito de demanda, así resultaba con mayor precisión aún del escrito presentado para aclararla y así lo considera la sentencia recurrida en el párrafo tercero de su fundamento jurídico segundo que estas partes recurrentes han preferido ignorar. Si a todo ello se une que en el motivo segundo del recurso conjunto de las hijas y su madre se mezclan cuestiones tan heterogéneas como la caducidad de la acción, incluso de la revocatoria pese a no haberse ejercitado en la demanda, la desestimación de estos tres motivos no viene sino a corroborarse.

SEXTO .- Procediendo por tanto examinar ya los recursos del demandante , el extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos.

El primero , formulado al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , denuncia infracción de las normas reguladoras de la sentencia, citando como infringidos el apdo. 2 del art. 218 y los apdos. 1, 2 y 3 del art. 217, ambos de la misma ley , y a esto se añade la alegación de "error de derecho en la apreciación de la prueba" , citando otra vez a estos efectos el ya citado art. 217 "que rige la carga de la prueba" .

Este motivo se divide a su vez en dos grandes apartados, uno que impugna la desestimación del primer pedimento de la demanda, es decir el relativo al bien inmueble dedicado a oficinas, y el otro que impugna la desestimación de sus pedimentos tercero, cuarto y quinto.

En el apartado primero se alega, en síntesis, que la sentencia rechaza el pedimento primero de la demanda por no haberse impugnado además el préstamo concedido por una sociedad no litigante a la hija que se adjudicó el inmueble en subasta, que tal interpretación es absurda, que en relación con la oficina el tribunal sentenciador tenía que haber resuelto lo mismo que en relación con la vivienda y, en fin, que el demandante no tenía por qué haber impugnado dicho préstamo porque declararlo simulado no afectaría para nada a aquella sociedad no litigante.

En cuanto al apartado segundo, su alegato critica la sentencia impugnada por haberse fundado en la falta de prueba de cuáles fueran los beneficios de las sociedades Weyza e Invercom y no haberlas demandado, siendo así que en el párrafo segundo del hecho séptimo de la demanda se especificó que en el año 1997 Invercom había ganado 76.110.931 ptas. y que en el hecho sexto de la propia contestación a la demanda se reconoció que la sociedad Weyza había tenido una ganancia bruta de 50 millones de ptas. para cada una de las socias mediante una compraventa en el año 1998 gestionada por el padre demandado, a lo que se uniría la declaración de este mismo demandado en las actuaciones penales manifestando que sus hijas no sabían nada de Invercom, que Invercom era quien había pagado la hipoteca del bungalow comprado por sus hijas y que estas le debían el dinero a Invercom.

Ambos apartados se desestiman.

Se desestima el primero porque el razonamiento de la sentencia impugnada acerca de que no se hubiera dirigido la demanda contra la sociedad prestamista Samar es puramente accesorio y, además, no tiene nada que ver con las normas que se citan como infringidas. La realidad es que la sentencia recurrida desestima la primera petición de la demanda por constar un préstamo de la sociedad Samar a la hija que se adjudicó el inmueble en subasta por 4 millones de ptas., y la notable diferencia entre esta cantidad y la del precio de la vivienda, así como la circunstancia de que el precio de ésta se dijera pagado con las ganancias de Invercom, sociedad constituida por las propias hijas y administrada por su padre a diferencia de Samar, justifican más que sobradamente que la decisión del tribunal sentenciador sobre la vivienda no fuese igual a su decisión sobre el inmueble dedicado a oficinas.

Y se desestima también el segundo apartado porque, con independencia de que pueda tener algún fundamento, lo cierto es que la primera razón causal del fallo impugnado para no estimar los pedimentos cuarto y quinto de la demanda es su incompatibilidad con las exigencias del art. 219 LEC , y resulta que en este recurso extraordinario por infracción procesal del demandante no se articula ningún motivo fundado en infracción de tal precepto, omisión que no puede ser suplida de oficio por esta Sala.

Además, y como defecto común a ambos apartados, es manifiestamente contradictorio fundar un mismo motivo en infracción de las reglas sobre carga de la prueba y en error de derecho en la valoración de la prueba, pues difícilmente puede valorarse la prueba que no existe, defecto que se acentúa al no citarse como infringida ninguna norma que contenga regla legal de valoración probatoria.

SÉPTIMO .- Lo anteriormente razonado comporta la desestimación del segundo motivo por infracción procesal , no amparado formalmente en ordinal alguno del art. 469.1 LEC y fundado en "error patente en la interpretación ilógica de los distintos medios de prueba" con vulneración del art. 24 de la Constitución, pues carece de desarrollo argumental propio, remitiéndose a "todas las razones expuestas en el motivo anterior" y citando un pasaje de la motivación de la sentencia penal de primera instancia de la causa precedente que, en realidad, fue revocada en apelación.

En cualquier caso, aun cuando este motivo se examinara como autónomo y se entendiera amparado en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , no se advierte error probatorio alguno en la motivación de la sentencia impugnada sobre el primer pedimento de la demanda, y en realidad ni siquiera se alega ningún error en el recurso, limitado a considerar ilógico que no se adoptara la misma decisión con la oficina que con la vivienda cuando, como se ha razonado ya, las circunstancias de la adquisición de una y otra no fueron las mismas y así lo constata la sentencia recurrida. En cuanto a los pedimentos tercero y cuarto de la demanda, esta Sala no puede entrar a examinar el error patente denunciado porque, como también se ha razonado, la razón causal de la desestimación de tales pedimentos por la sentencia impugnada fue su incompatibilidad con lo dispuesto en el art. 219 LEC , y el recurrente no ha articulado motivo alguno fundado en la infracción de este precepto. Y en cuanto al pedimento quinto , la razón causal de su desestimación fue su incompatibilidad con la acción subrogatoria ejercitada en la demanda por no aceptarse la modificación de su redacción inicial mediante el escrito de aclaración de demanda, cuestión a la que se dedica el motivo cuarto de este mismo recurso por infracción procesal.

OCTAVO.- El tercer motivo por infracción procesal , amparado en los ordinales 1º y 3º del art. 469.1 LEC (por error se dice apartado 2º ) y fundado en infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre la no necesidad de litisconsorcio pasivo cuando lo efectos de un litigio hacia terceros sean meramente reflejos, insisten en impugnar los razonamientos de la sentencia recurrida sobre la circunstancia de no haberse demandado también a las sociedades Samar, Weyza e Invercom, y por tanto se desestima porque, como ya se ha explicado, tales razonamientos son argumentos accesorios y no constituyen la verdadera razón causal del fallo.

NOVENO.- Finalmente, el cuarto y último motivo de este mismo recurso extraordinario por infracción procesal , no amparado en ordinal alguno del art. 469.1 LEC y fundado en infracción de su art. 426.1 por no haberse estimado el pedimento quinto de la demanda tal y como quedó formulado en el escrito de aclaración de la misma, se desestima no porque la parte hoy recurrente no formulase protesta contra la inadmisión de la aclaración en la audiencia previa, alegación de las partes demandadas- recurridas en su escrito de oposición que queda desmentida por la grabación de dicho acto, en la que consta que el letrado del hoy recurrente mostró su discrepancia y, además, se reservó el derecho a impugnar tal decisión, sino por las siguientes razones: la primera, que el art. 412 LEC prohíbe el cambio de demanda y, en verdad es una alteración sustancial, no permitida por su art. 426.1 , pedir la condena de las hijas a pagar a sus padres una determinada cantidad cuando antes se había pedido la condena solidaria de aquellas a pagar la misma cantidad al demandante; y la segunda, que al añadirse en la aclaración una petición de entrega de esa misma cantidad al demandante en el propio procedimiento, en lugar de su afección a las responsabilidades pecuniarias de sus deudores, seguía sin ajustarse el pedimento en cuestión a la naturaleza de la acción subrogatoria ejercitada en la demanda, pues según la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2008 (rec. 340/03 ) "permanece vigente la doctrina jurisprudencial integrada por la sentencia de 25 de noviembre de 1996 , citada en el motivo, según la cual mediante la acción subrogatoria el bien ingresa en el patrimonio del deudor, sin que se pueda entregar el mismo al acreedor, que ejercitó dicha acción, en el mismo procedimiento, y sin que dicho acreedor ostente ninguna preferencia por este hecho".

DÉCIMO.- En cuanto al recurso de casación del demandante , único ya pendiente de examinar y compuesto de un solo motivo fundado en infracción de los arts. 1111 y 1297 CC , su desestimación se impone porque el propio recurrente considera "evidente" que su viabilidad depende de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y, además, porque sus alegaciones sobre los pedimentos tercero y cuarto de la demanda no pueden superar el obstáculo representado por la omisión de un motivo previo fundado en infracción procesal del art. 219 LEC , precepto que constituye el primero y principal fundamento de la desestimación de tales pedimentos por la sentencia impugnada y, en fin, porque sus alegaciones sobre el pedimento quinto de la demanda no pueden superar lo ya razonado en el fundamento jurídico precedente.

UNDÉCIMO.- Conforme a los arts. 476.3, 487.2 y 398.1 en relación con el 394. 1 , todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer a las partes recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos.

DUODÉCIMO.- Dado lo resuelto por la providencia reseñada en el antecedente de hecho decimoctavo, antes de devolver las actuaciones al tribunal de apelación, y toda vez que se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida parcialmente estimatorio de la demanda, procede conceder a la parte demandante un plazo específico de diez días para que solicite lo que a su derecho convenga en orden a la medida cautelar de anotación preventiva de su demanda.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTROARDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por el demandante D. Héctor , representado ante esta Sala por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, contra la sentencia dictada con fecha 30 de julio de 2007 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelación nº 39-A/2007.

2. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos contra la misma sentencia por el demandado D. Rogelio , representado ante Sala por la procuradora Dª Almudena Gil Segura.

3. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASASIÓN interpuestos contra idéntica sentencia por las codemandadas Dª Raimunda y Dª Adela , Dª Candelaria , Dª Enriqueta y Dª Josefina , representadas ante esta Sala por la procuradora Dª Almudena Gil Segura.

4. - Confirmar la sentencia recurrida.

5. - Imponer a las partes recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos.

6. - Y que antes de devolver las actuaciones al órgano de su procedencia se oiga a la parte actora-recurrente sobre lo que a su derecho convenga en orden a la medida cautelar de anotación preventiva de demanda.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- FIRMADA Y RUBRICADA PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.