STS, 18 de Marzo de 2011

La Sentencia recurrida contiene una parte dispositiva, que copiada literalmente dice:

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la procuradora Sra. Beatriz Sordo en nombre y representación de D. Francisco contra Resolución de la Dirección General de la Policía que desestimaba recurso de reposición contra Resolución de esa misma Dirección General de fecha 15 de julio de 2007 mediante la que se aprobó la relación de aspirantes de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de la Policía que aprobaron la fase de oposición y se nombraron policías alumnos confirmando la resolución recurrida, SIN COSTAS.

Notificada la anterior sentencia, por la Procuradora Doña Beatriz Sordo Gutiérrez, en representación de Don Francisco , se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala << Que teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y tener por interpuesto en tiempo y forma y en la representación de D. Francisco , que tengo acreditada, Recurso de Casación contra la sentencia de fecha 27 de Mayo de 2009 de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , y previa su tramitación dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda.>>

Comparecida la parte recurrida, se admitió a trámite el recurso por providencia de 23 de marzo de 2010, concediéndose, por providencia de 15 de abril de 2010, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 2 de junio de 2010, y en el que se suplicaba a la Sala «dicte en su día Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo con expresa imposición de costas al recurrente de conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .»

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo, se señaló la audiencia del día 16 de marzo de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas,

En el presente recurso de casación se impugna la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Séptima, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de mayo de 2009, que desestimó el recurso contencioso- administrativo nº 48/2006 , interpuesto por la Procuradora Doña Beatriz Sordo Gutiérrez, en representación de Don Francisco , contra la resolución de la Dirección General de la Policía de 15 de julio de 2005, confirmada en reposición, por la que se aprobó la relación de aspirantes de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, que habían superado la fase de oposición y se nombraron policías alumnos.

El recurso se funda en un único motivo, en el que denuncia que la Sentencia recurrida infringe de forma manifiesta el artículo 24 de la Constitución Española, vulnerando el principio de igualdad ante la Ley y la prohibición de uso arbitrario del derecho, "habida cuenta que el Tribunal Sentenciador ha discriminado abiertamente la calidad probatoria de mi patrocinado frente a la Administración" .

El recurrente, después de efectuar un relato de hechos, en que alude a la superación de las tres primeras pruebas de la convocatoria y a la declaración de no apto en la cuarta, razona que la Administración no ha presentado prueba alguna que justifique que la patología apreciada pueda limitar o dificultar el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse con el desempeño del puesto de trabajo para el ejercicio de la función policial, y que, habiendo aportado el recurrente en la fase administrativa dos informes periciales que afirman que la patología que sufre no limita ni dificulta cualquier actividad ni lo hará en el futuro - informes que no fueron impugnados por la Administración y respecto a los que el Tribunal rechazó la prueba consistente en su ratificación en juicio- el Tribunal infringe las reglas de la sana critica ( artículo 376 LEC ) al otorgar mas valor probatorio a lo señalado por el Tribunal Calificador, que no realizó prueba radiológica alguna, ni de ninguna clase, que a lo que resulta de la prueba pericial aportada por esta parte que, "asentada en pruebas específicas, manifiesta sin vacilación que la patología que presenta mi patrocinado no le dificulta ni lo hará en el futuro para ejercer la actividad policial".

En apoyo de sus tesis, cita diversas sentencias de esta Sala , de la Audiencia Nacional y de Tribunales Superiores de Justicia que han considerado que la patología de pies planos no conlleva limitación o dificultad en el desarrollo de la función policial.

Por su parte el Abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso, interesa la declaración de inadmisibilidad del recurso interpuesto por su defectuoso planteamiento, toda vez que en el escrito de interposición ni siquiera se hace referencia al concreto apartado del artículo 88.1. LJ en que el motivo deducido se ampara, limitándose el recurrente a reiterar las razones expuestas en la instancia, para contrariar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo que, sólo con carácter excepcional, puede revisarse en casación, sin que la desigualdad que sostiene el recurrente se sustente en casos concretos y puntuales que acrediten una discriminación respecto a el, toda vez que no concreta caso alguno.

Para el adecuado enjuiciamiento del motivo casacional aducido es conveniente detallar previamente los elementos claves del proceso en el que se ha dictado la sentencia recurrida:

1. Don Francisco superó las pruebas para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, incluso las pruebas físicas con una nota de 6,25, con la salvedad del reconocimiento médico en el que por Resolución de 15 de julio de 2005, se le declaró no apto, concretando la mencionada falta de aptitud en la existencia de una patología de PIES PLANOS VALGOS GRADO III, encauzándola en el apartado 4.3.1. del Cuadro de Exclusiones médicas para ingreso en el Cuerpo de Policía Nacional (APARATO LOCOMOTOR: Alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial, o que puedan agravarse con el desempeño del puesto de trabajo"). Interpuesto recurso de alzada contra la no admisión, con fecha 17 de noviembre de 2005 se le notificó resolución de la Dirección General de la Policía desestimando el recurso de alzada, con fundamento en la falta de objetividad de los informes médicos aportados por el recurrente consistentes en dos certificados médicos, en contraposición con la absoluta objetividad del Tribunal determinando que la patología existente, que el recurrente no niega, se encuentra encuadrada dentro del cuadro de exclusiones.

2. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, en la demanda deducida en la instancia, argumentó el ahora recurrente que:

   a).- "en ningún momento se le han realizado a mi patrocinado prueba complementaria alguna que determine el nexo causal entre la patología existente y una posible y futura limitación o dificultad en el desarrollo de la función policial. De hecho a mi patrocinado no se le realizaron prueba radiológica alguna para ratificar la patología que aun existente no implica que conlleve necesariamente futuras dolencias o limitaciones, limitaciones que en la actualidad no existen, puesto que mi patrocinado ha superado con éxito las pruebas físicas y que según tres diagnósticos médicos de diferentes facultativos, no es dolorosa y no dificulta ni limita actividad física alguna".

   2. "Que en el expediente administrativo tan sólo se contiene la especificación de que el diagnóstico objetivo otorgado por el Tribunal prevalece sobre cualquier diagnóstico médico, aunque hayan sido aportados, no uno sino tres informes médicos diferentes que apoyan la presente impugnación, la cual es mas, se ve reafirmada por la calificación conseguida por mi patrocinado en las pruebas físicas."

   En base a estos hechos interesó en su demanda la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado al amparo de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 30/1992 "por vulnerar Derechos y Libertades de mi patrocinado recogidas en el texto constitucional, al negarle el derecho a entrar en la Escala Básica de la Policía , habiendo superado la totalidad de las pruebas atendiendo a quizás una futura limitación que no puede asegurarse y en contra de la opinión médica generalizada, sin haber realizado prueba física ni exploración complementaria."

3. La Sentencia, tras aludir sintéticamente a la convocatoria de la oposición por resolución de la Dirección General de la Policía y al contenido del apartado séptimo de las bases de la convocatoria, que reproduce la Orden de 11 de enero de 1988, reguladora de las causas de exclusión, deja constancia de que «el recurrente realizó el reconocimiento médico, y, según el informe médico emitido según Acta de 11 de junio de 2005 y acuerdo del Tribunal Calificador recogido igualmente en la correspondiente acta., el interesado está afectado por "Pies Planos Grado III" por lo que se halla incurso en la causa de exclusión del apartado 4.3.1. de la Orden de 11 de enero de 1998 referente a alteraciones en el aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse a juicio del Tribunal Médico con el desempeño del puesto de trabajo (...)».

   Hecha esa precisión fáctica, se afirma que «el concreto objeto del recurso contencioso-administrativo consiste en determinar si la exclusión del aspirante fue ajustada a Derecho, pretensión, [dice la Sentencia] que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional , siendo así que los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales Calificadores sustituyendo con sus propios criterios los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica corresponden exclusivamente al Tribunal que haya de juzgar las pruebas selectivas» .

   La Sentencia, después de referirse a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el control judicial de la discrecionalidad técnica, con cita de las SSTC 86/2004, de 10 de mayo ; 48/1998 , FJ 7 a); 353/1993 ; 34/1995, FJ 3 y 73/1998 , FJ 5 y a la presunción de veracidad o certeza del informe emitido por los asesores médicos del Tribunal Calificador, basada en la especialización e imparcialidad que ha de presumirse de las personas que lo emiten, destruible mediante prueba en contrario, razona que el recurrente «no ha desvirtuado suficientemente los hechos relatados en el informe del Tribunal Médico» ya que, de la prueba practicada, consistente en dos certificados médicos aportados por el recurrente en los que, partiendo de que padece pies planos, se dice que la patología no implica interferencia alguna en su movilidad, ni ahora ni en el futuro, se desprende que existe una anomalía. Razona la Sala que «lo que discute el recurrente es la limitación o dificultad para el desempeño de la función policial, en cuanto el Tribunal Médico ha considerado que tiene repercusión sobre el desempeño de la función policial, sin que se estime que dos certificados emitidos por médicos presentados por la parte puedan servir para desacreditar el criterio del Tribunal Médico, ya que el juicio y la calificación médicos inherentes a la prueba de reconocimiento médico establecida en las Bases de la oposición con el objeto específico señalado en la Base 7.1.4 fueron emitidos de conformidad con lo previsto en dichas bases y por el órgano correspondiente en el ejercicio de sus funciones, en consecuencia dicha calificación no puede ser sustituida por la apreciación y valoración médicas de otros especialistas ajenos a la oposición y a la función específica de valorar la concurrencia de causas legales de exclusión para el acceso al cuerpo Nacional de Policía, sin que por el recurrente se haya propuesto la designación judicial de perito o el reconocimiento por un médico forense en el que concurran las notas de imparcialidad y objetividad.».

   A la vista de lo razonado la Sentencia concluye desestimando el recurso y confirmando las resoluciones recurridas.

El motivo ha de ser acogido y, por tanto, anulada la Sentencia así como estimado el recurso contencioso- administrativo. Las razones en las que nos apoyamos para llegar a esas conclusiones son las siguientes.

El caso actual se asemeja en gran medida al resuelto por Sentencia de esta misma Sala y Sección de 29 de octubre de 2008, Recurso de Casación nº 8586/2004 , cuya doctrina marca necesariamente la pauta para resolver el actual recurso. Aquí, como allí, se trata de si la constatación de una determinada patología no discutida basta para dar por sentado, sin la explícita afirmación por el Tribunal Calificador, y, en su caso, justificación adecuada, que la misma impide o dificulta el ejercicio de la actividad policial.

Lo mismo que en la Sentencia citada debemos indicar ahora que el control judicial del ejercicio por la Administración de las potestades discrecionales que le conceden las leyes está firmemente asentado en nuestro ordenamiento jurídico. La Sentencia que ahora anulamos así lo recuerda, y expone con claridad que se hace efectivo a través del control de los hechos determinantes, del enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales y entre ellos se incluye el que prohibe la arbitrariedad de los poderes públicos, invocado por el recurrente. La discrecionalidad debe descansar en el respeto a lo dispuesto por las bases del proceso selectivo lo que, en este caso, exigía comprobar si concurría la causa de exclusión hecha valer y en consecuencia, si la patología advertida en el recurrente, consistente en tener pies planos grado III, que nadie discute, es causa suficiente de exclusión por afectar al ejercicio de la función policial o si solamente supone un simple defecto físico sin relevancia a dichos efectos.

La Sala de instancia deja incuestionada la decisión administrativa por situarla en el núcleo de la discrecionalidad técnica, en la que, dice, los tribunales no pueden sustituir a la Administración. Ciertamente, no se trata de sustituirla, ni tampoco de negar validez al dictamen del Tribunal Médico que aprecia una patología. Lo único que debía decidirse es si la circunstancia descrita, esa concreta patología, impide o menoscaba el ejercicio de las funciones policiales. Ese es un problema jurídico a resolver a partir de unos datos de hecho. Y entra en el ámbito de la fiscalización judicial comprobar si los establecidos por la Administración constituyen el presupuesto al que la norma atribuye consecuencias jurídicas. A tal fin, el control no se detiene a las puertas del juicio que puedan emitir los tribunales calificadores o los órganos especializados que, desde la cualificación técnica de sus integrantes, emiten informes de esa naturaleza.

Es verdad que, en atención a la preparación y objetividad que se les atribuye, gozan sus actos de una presunción de certeza; pero se trata de una presunción iuris tantum , susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario. De este modo el control judicial llega también a lo que aquí llama la Sentencia recurrida "núcleo material de la decisión técnica", y puede suponer la anulación de los actos que se funden en ella cuando ese juicio técnico, en función de los hechos acreditados, no es razonable.

En este caso, eso es lo que sucede. Recordemos que la causa de exclusión que se le aplicó al recurrente es la genérica "patologías del aparato locomotor" y que la opinión del Tribunal Médico no viene acompañada de ulteriores apreciaciones o consideraciones. Se limita a decir lo siguiente: "Causa 4.3.1. Pies planos valgos Grado III.

El pleito se recibió a prueba y, de la propuesta por el recurrente, se admitió la documental, consistente en dos certificados médicos aportados por el recurrente, que afirman que la patología que sufre no limita ni dificulta cualquier actividad ni lo hará en el futuro.

Por tanto, frente un material probatorio que sostiene la aptitud del recurrente para una actividad física extraordinariamente exigente, la Sentencia ha dado por bueno e inatacable un escueto juicio técnico que califica como causa de exclusión una patología que, por sí sola y sin añadir su concreta repercusión funcional, no está expresamente contemplada en la Orden de 11 de enero de 1988. El contraste de ese parecer con los elementos de prueba que el recurrente ha aportado al proceso, y que no han sido desvirtuados por la Administración, pone de manifiesto lo irrazonable de la conclusión alcanzada en la Sentencia, y en la medida de su irrazonabilidad la vulneración del Art. 24 CE , pues, al asumir la sentencia un juicio técnico como el asumido, carente de base normativa, según ha quedado razonado, no se adecua al concepto de tutela judicial efectiva, que en el referido precepto constitucional se establece como derecho fundamental.

En efecto, no es razonable sostener que quien está capacitado para superar unas pruebas físicas de un nivel muy superior al ordinario, obteniendo en ellas de hecho una puntuación de 6,25, no puede, por la razón conocida, llevar a cabo las funciones policiales. Era imprescindible una explicación coherente para excluir del proceso selectivo al aspirante pues sin ella no es posible comprender por qué ha de traer esa consecuencia el tener pies planos.. A falta de tal justificación, la actuación administrativa se hace manifiestamente irrazonable y, por tanto, inhábil para negar que el recurrente posea la aptitud física exigida para superar el reconocimiento médico en que consistía la cuarta prueba del proceso selectivo.

De este modo, el examen de los hechos determinantes de la actuación administrativa, técnica que, como recuerda la Sentencia, sirve para controlar judicialmente el ejercicio de las potestades discrecionales, pone de manifiesto, al tiempo, la arbitrariedad de la decisión de excluir al Sr. Francisco del proceso selectivo y la infracción de los preceptos invocados en el motivo de casación.

La Administración no desplegó la actividad que tenía la obligación de realizar que no era otra que la de identificar la patología concreta padecida por el aspirante y decir por qué le inhabilitaba para acceder al Cuerpo Nacional de Policía. No se trata, pues, de que el excluido probase por qué no debía ser tenido por no apto, sino de que la Administración no llegó a ejercer sus potestades discrecionales de conformidad con el ordenamiento jurídico por las razones que se han dicho . Se impone así la estimación del recurso, casando la sentencia recurrida.

La estimación del recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el Art. 95.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa , exige resolver el recurso contencioso administrativo en los términos en que está planteado el debate. Y dado que, según lo antes razonado, no ha quedado acreditado que el demandante concurriese en ninguna causa de exclusión, es obligado concluir que la resolución administrativa recurrida ha incurrido en la vulneración del derecho del demandante a aprobar la oposición para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía a la que concurrió, al haber cumplido los requisitos legales exigidos para ello. La exclusión en esas condiciones de la lista de aprobados implica la vulneración respecto a él del Art. 23.2 CE , incurriendo así el acto impugnado en el supuesto de nulidad de pleno derecho del Art. 62.1 a) de la Ley 30/1992. Tales vulneraciones exigen, en consecuencia, anular los actos recurridos, y estimar el recurso en lo sustancial, si bien ha de tenerse en cuenta que no puede declararse, como se pide en la demanda, la petición de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, pues para ello sería necesario la superación de la segunda fase del proceso selectivo, a la que ilegalmente se le cerró el paso. Por tanto la solución adecuada al caso es el reconocimiento del derecho del actor a incorporarse como Policía alumno en el Centro de Formación para poder superar la segunda fase del proceso selectivo. No se aprecia que exista razón para una especial imposición de costas de la instancia, conforme a lo dispuesto en el Art. 139 .1 de LJCA .

A tenor de lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción respecto a las de la instancia, y por el artículo 139.2 respecto a las de la casación no apreciamos motivos para la imposición a ninguna de las partes, debiendo correr cada una de ellas con las suyas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,