STS 147/2011, 3 de Marzo de 2011
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:1639 |
| Número de Recurso | 2212/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 147/2011 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Mariana , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava) de fecha 19 de abril de 2010 , en causa seguida contra Pascual ; Mariana y Paulina , por delito contra la salud pública y contra la propiedad intelectual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y la recurrente representada por la Procuradora doña Marina de la Villa Cantos. Siendo Magistrado Ponente el Excmo . Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga, incoó procedimiento abreviado número 73/08 (antes Diligencias Previas nº 4087/07), contra Pascual ; Mariana y Paulina y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava) rollo de procedimiento abreviado nº 50/09 que, con fecha 19 de abril de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 10,00 horas del día 17 de Abril de 2007, los agentes de Policía Local con carnets profesionales NUM000 y NUM001 establecieron un dispositivo de vigilancia con relación a la vivienda sita en CALLE000 , Bloque Nº NUM002 , Planta NUM003 , Letra NUM004 de Málaga, domicilio de los acusados Pascual y Mariana . En dicha vigilancia, desde una posición en la que observaban la puerta de acceso a la vivienda de los dos mencionados acusados, pudieron contemplar como se acercó a la puerta una persona no identificada, y tras conversar con una mujer morena que se encontraba en el interior de la vivienda e intercambiar lo que parecía dinero por un envoltorio de papel se marchó de lugar. Esta situación se reprodujo momentos después con otra persona no identificada pudiendo presenciar los referidos Agentes de policía local que la persona que se encontraba en el interior de la vivienda y realizaba la transacción era la acusada Mariana . Tras esta persona se acercó un hombre identificado en la causa como Testigo protegido Nº NUM005 , y, a través del ventanuco de la puerta de la vivienda, pidió a Mariana "dos de base y una de heroína" entregando cierta cantidad de dinero a cambio de tres envoltorios de papel de aluminio. Este comprador fue interceptado e identificado inmediatamente después por los agentes, que le intervinieron tres envoltorios de papel de aluminio con sustancia estupefaciente, con un peso los dos primeros de 0,098 gramos y una composición de cocaína con una pureza del 85,98% con un valor en el mercado ilícito de 14,55 euros y el tercer envoltorio con un peso de 0,059, y una composición de cocaína y heroína con pureza de 13,67% y 19,58% y un valor en el mercado ilícito de 6,55 euros.
A la vista de tales actuaciones los Agentes de policía local comunicaron tal situación a la Policía Nacional, Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (UDEV) Grupo de Estupefacientes de Málaga, quienes el día 3 de mayo de 2007 solicitaron autorización judicial de entrada y registro en la referida vivienda, obteniendo tal autorización del Juez de Instrucción de guardia el mismo día de la petición.
Al ir a practicar la entrada y registro los funcionarios de Policía Nacional con carnets NUM006 y NUM007 , sobre las 9,00 horas del día 3 de mayo de 2007, se encontraron en el portal del Bloque de la CALLE000 a la acusada Paulina quién los acompañó hasta el interior del inmueble. Como quiera que los Agentes subieron a la NUM008 planta, la referida acusada les indicó que el punto de venta de droga se encontraba en la planta de abajo, ante la creencia de que eran compradores de sustancia estupefaciente.
Practicado el registro de la vivienda, en su interior se encontraban los moradores Pascual y Mariana y fueron intervenidos un total de 1.855 euros procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes, así como 161 películas de DVD grabadas, con carátulas y fundas de plástico, la mayoría de títulos repetidos" (sic).
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariana , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena Y MULTA DE 60 EUROS , con dos día de arresto sustitutorio caso de impago, condenándole igualmente al pago una quinta parte de las costas procesales causadas (sic).
Se decreta el comiso de la droga y dinero y demás efectos intervenidos en la causa, a lo que se dará el destino legal.
Procédase al abono del tiempo que haya estado privada de libertad por estar causa.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pascual y a Paulina del delito contra la salud pública por el que eran acusados, con declaración de dos quintas partes de las costas de oficio.
Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Mariana y a Pascual del delito contra la propiedad intelectual por el que eran igualmente acusados, con declaración del resto de costas de oficio".
Tercero.- Por la Audiencia Provincial de Málaga Sección Octava, en el procedimiento abreviado núm. 50/2009, se dictó auto de aclaración de sentencia de fecha 13 de mayo de 2010 cuya parte dispositiva es la siguiente:
"LA SALA DISPONE: RECTIFICAR LOS ERRORES MATERIALES, apreciados en la sentencia dictada en le (sic) presente procedimiento en el siguiente sentido:
En las dos primeras lineas del Fundamento de Derecho Primero, donde dice "Los hechos declarados probados y con relación a la acusada Paulina ..." deberá decir: "Los hechos declarados probados y con relación a la acusada Mariana ...".
En la primera linea del Fundamento de Derecho Segundo, donde dice " es criminalmente responsable Paulina ..." deberá decir "...es criminalmente responsable Mariana ...".
Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Quinto.- La representación legal de la recurrente Mariana , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Infracción de ley, por vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 y del art. 53,1,2 y 3 de la CE. II .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP .
Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 2 de diciembre de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Séptimo.- Por Providencia de 15 de febrero de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 2 de marzo de 2011.
1 .- Contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2010, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga , se interpone recurso de casación por la representación legal de Mariana , quien resultó condenada como autora de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 40 euros.
Se formalizan dos motivos.
El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de ley, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (arts. 24.1 y 2 de la CE). El segundo, con cita del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, indebida aplicación del art. 368 del CP . Procede su examen por separado.
2 .- A juicio de la parte recurrente, la sentencia adolece de falta de motivación, en la medida en que su razonamiento no es claro, preciso y congruente, produciendo confusión. Ello supone -se razona- una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Además, no existen pruebas de que " Duquesa " y la recurrente sean la misma persona, lo que infringiría su derecho a la presunción de inocencia.
El motivo no es viable.
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El derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Como recuerda la STC 91/2000, 15 de noviembre , la motivación de las resoluciones judiciales, «no podría considerarse fundada en Derecho y, por tanto, satisfacer aquel contenido primario del derecho fundamental, la respuesta jurisdiccional que sea fruto de un error de hecho patente, de la simple arbitrariedad, o se muestre manifiestamente irrazonada o irrazonable, dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia de ejercicio de la justicia» ( SSTC 87/2000, de 27 de marzo, F. 3 ; 221/2001, de 31 de octubre, F. 6 , y 55/2003, de 24 de marzo , F. 6).
En el supuesto que es objeto de enjuiciamiento, como apunta el Ministerio Fiscal, la sentencia cuestionada -completada con el auto de aclaración de fecha 13 de mayo de 2010- distingue claramente cada uno de los hechos y personas sometidos a enjuiciamiento. Delimita con claridad las conductas que declara probadas, indicando la prueba tomada en consideración, destacando su contenido de cargo, rechazando tener por probados extremos ofrecidos por la acusación y que no fueron suficientemente avalados por las pruebas practicadas en el plenario, todo ello con perfecta individualización de las circunstancias y pruebas, lo que evidencia la corrección y suficiencia de la respuesta ofrecida por el Tribunal, así como su motivación.
En definitiva, la sentencia recurrida no está afectada por ninguna grieta estructural que afecte a su lógica interna y representa el desenlace jurisdiccional a un proceso que se desarrolló conforme a las exigencias impuestas por nuestro sistema constitucional.
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Tampoco ha vulnerado la Audiencia Provincial el derecho a la presunción de inocencia del acusado. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
La resolución combatida ha formulado el juicio de autoría respecto de la recurrente Mariana a partir del testimonio de los agentes de policía local núms NUM000 y NUM001 , quienes habían establecido un dispositivo de vigilancia con relación a la vivienda sita en la CALLE000 , bloque NUM002 , planta NUM003 , letra NUM004 , de Málaga, domicilio de la acusada, habiendo observado, desde una posición estratégica en la que controlaban la puerta de acceso a la vivienda, cómo se acercó a la puerta una persona no identificada que, tras breve conversación con una mujer morena -que luego resultó identificada como Mariana - intercambiaba lo que parecía dinero por un envoltorio de papel. Una vez interceptado ese comprador -según relataron los agentes- se pudo comprobar la existencia de tres envoltorios de papel de aluminio con un peso los dos primeros de 0,098 gramos de cocaína, con una pureza del 85,98% y el tercero con un peso de 0,059 de cocaína y heroína con una pureza respectiva del 13,67% y 19,58%.
En definitiva, la prueba fue bastante, tenía significado netamente incriminatorio, había sido obtenida de forma lícita y fue racionalmente valorada por el Tribunal a quo. En esta constatación se agota nuestro ámbito de fiscalización casacional, por lo que procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).
3 .- El segundo de los motivos aduce infracción de ley, error de derecho en el juicio de subsunción, por aplicación indebida del art. 368 del CP .
El laconismo argumental del motivo, tal y como ha sido formalizado, no es obstáculo para plantearnos la posible aplicación del párrafo 2 del art. 368 del CP .
En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero - para que la aplicación del nuevo precepto pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .
En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".
En definitiva, el examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.
El renovado párrafo segundo del art. 368 del CP -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).
El precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no es excluible, con carácter general, en los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto.
Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.
En el presente caso, es cierto que el juicio histórico se construye sobre un acto concreto de distribución clandestina de droga, a saber, el intercambio de dinero y tres papelinas de cocaína y heroína. Sin embargo, concurren otras circunstancias que aconsejan la no aplicación de la rebaja de pena. En primer lugar, no se trató de un acto esporádico, aislado y sin continuidad, pues el factum da cuenta de, al menos, tres transacciones de droga realizadas desde un domicilio que se convierte así en centro de difusión estable. Además, el registro practicado en la vivienda de Mariana permitió la aprehensión de 1.855 euros, cuyo origen el Tribunal a quo asocia al tráfico de sustancias estupefacientes. No concurre, por tanto, la escasa entidad del hecho a que se refiere el art. 368 , ni se detectan circunstancias personales en la acusada que puedan hacer procedente la atenuación de la pena.
4 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por Mariana , contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2010, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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