STS, 21 de Marzo de 2011

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2005 (recurso nº 262/2002 ) en la que, estimando el recurso interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, se anula el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de La Oliva de 16 de febrero de 2002 que aprobó definitivamente el Plan Parcial del sector PSRI-1.

Según explica la sentencia en su fundamento primero, la parte actora planteaba en el proceso de instancia las siguientes cuestiones y argumentos de impugnación:

(...) 1º.- Vulneración del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, en adelante, PIOF.

Al haberse producido la aprobación inicial del Plan el 4 de diciembre de dos mil uno, es posterior a la entrada en vigor del PIOF que se produjo el 23 de agosto de 2001, por lo que no era aplicable la Disposición Transitoria Quinta del PIOF

2º.- Vulneración de la normativa vigente en materia de carreteras.

La aprobación inicial del plan se produjo antes de la recepción del informe de carreteras, y antes del plazo de dos meses para entender otorgada la conformidad de aquellas administraciones para el caso de no haber emitido informe de forma expresa.

La aprobación provisional se realizó pese al informe desfavorable de carreteras; se aprobó definitivamente el 16 de febrero de 2002 sin esperar a que la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas pudiera informar sobre el modificado del Plan Parcial que le fue trasladado el 11 de febrero de 2002. El 8 de abril de 2002 la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas emitió informe desfavorable y vinculante.

3º.- Vulneración de la Jurisprudencia recaída en materia de tramitación y aprobación de Planes Parciales

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En torno a la primera de las cuestiones señaladas -única que se examina en la sentencia- la Comunidad Autónoma demandante sostenía que el Plan Parcial controvertido no se encontraba en trámite en el momento de la publicación del PIOF, que se produjo el 22 de agosto de 2001, por lo que no resultaba de aplicación a dicho ámbito la previsión contenida en la Disposición Transitoria Quinta del PIOF -relativa a la reclasificación como suelo rústico de los terrenos en los que concurriesen determinadas circunstancias- dado que dicha norma transitoria sólo opera respecto de ámbitos que a la entrada en vigor del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura (PIOF) tuviesen ya un Plan Parcial en tramitación. Por su parte, los codemandados mantenían que debían tenerse en cuenta los actos administrativos producidos entre el año 1991 a 2001, que la iniciación de la tramitación del Plan Parcial se produjo en el año 1991 y que antes de la entrada en vigor del PIOF se habían realizado dos aprobaciones del Plan Parcial, una el 27 de diciembre de 1991 y otra el 31 de marzo de 1995.

Planteado el debate en esos términos, la Sala de instancia deja fijados en el fundamento tercero de la sentencia los siguientes datos extraídos del expediente y que considera relevantes:

(...) 1º.- Aprobación inicial del Plan Parcial Sector SAU PSR1, el 27 de diciembre de 1991, publicada en el BOP de 17 de febrero de 1992.

A esta aprobación inicial le suceden cronológicamente una serie de intentos por parte del Ayuntamiento de obtener los informes de Costas y Carreteras que no se emitieron antes de la aprobación inicial. Costas le recuerda al Ayuntamiento en informe emitido el 18 de mayo de 1992, que el Plan Parcial PSR-1 ordena suelo clasificado como apto para urbanizar por las Normas Subsidiarias de la Oliva que habían sido informadas desfavorablemente por los mismos. El Servicio de Carreteras en informe de 9 de marzo de 1995 informa favorablemente la red regional de carreteras, y advierte que " la titularidad de la carretera Puerto Rosario Corralejo por la costa, eje sobre la que se desarrolla el Plan Parcial pertenece al Cabildo Insular de Fuerteventura por lo que se deberá dirigir al mismo solicitándose el informe pertinente.

2º.- Aprobación inicial del Plan Parcial PSR-1 realizada por el Pleno el día 31 de marzo de 1995, publicada en el Boletín Oficial de Canarias de 26 de mayo de 1995.

En informe de fecha 25 de marzo de 1998 la letrado del Ayuntamiento de la Oliva emitió informe en relación a este aprobación inicial realizada en 1991 y dijo que: el informe de la Dirección General de Costas evacuado el día 25 de mayo de 1992 y el informe del Servicio de Carreteras de 13 de marzo de 1995 " fueron emitidos con posterioridad a la fecha en que tuvo lugar la aprobación inicial"

Respecto a la aprobación inicial realizada el día 31 de enero de 1995, puso de manifiesto la misma letrado que "no consta la inserción del anuncio de tal aprobación y apertura del periodo de información pública en un periódico- aunque si consta tal publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de fecha 8 de septiembre de 1995- entiendo que es necesario realizar la publicación del periódico o unirla al expediente administrativo si se hubiese realizando antes de elevar a Pleno el expediente para su aprobación provisional.

En consecuencia, si no se hubiere realizado la mentada publicación el Expediente no debe ser llevado a Pleno"

3º.- Se sometió al Pleno la aprobación provisional del PP PSR-1, el 21 de marzo de 1998 que decidió "dejarlo sobre la mesa"

En este contexto en el año 2000, es el Viceconsejero de Medio Ambiente quien se dirigió al Alcalde de la Oliva para impulsar la aprobación del planeamiento (...).

La letrada del Ayuntamiento el 20 de marzo de 2001 informó que en su opinión el proyecto del plan parcial debía incluir las modificaciones necesarias para cumplir con las exigencias técnicas planteadas en concreto con Costas, PIOF, y anexo referente a la justificación del cumplimiento del Decreto 35/1995 de 24 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de contenido ambiental de los instrumentos de planeamiento, y avance. El técnico asesor informó el 14 de marzo de 2001 que a lo largo del procedimiento habían quedado pendiente de resolver las solicitudes de: 1) Dirección General de Costas en relación a una serie de extremos como que la línea de deslinde no coincide con la señalada en los planos; no se justifica el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 33 de la Ley de Costas de zona de influencia; se vulnera lo dispuesto en el art. 44.6 de la Ley de Costas al proponerse una estación depuradora dentro de los 20 metros de la zona de protección; y la COTMAC : se ha de presentar el proyecto y estudio de Impacto Ambiental para poder proceder a su declaración pertinente"

Este mismo técnico informa de que el 23 de mayo de 2000 se produjo la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento que recogen el ámbito del Plan Parcial PSR-1 y que el avance del PIOF contempla una menor densidad de viviendas que el propio Plan Parcial

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Y a partir de tales datos, la Sala sentenciadora fundamenta la estimación del recurso contencioso-administrativo, sin necesidad de examinar el resto de los argumentos de impugnación aducidos en la demanda, exponiendo en su fundamento cuarto las siguientes consideraciones:

« (...) CUARTO.- En este contexto hemos de examinar el sentido y alcance de la aprobación inicial del Plan Parcial realizada por el Alcalde del Ayuntamiento de La Oliva el 4 de diciembre de 2001.

Entendemos que precisamente la aprobación inicial del Plan Parcial PSR-1 realizada en diciembre de 2001 implica el reconocimiento y la admisión de la invalidez de las aprobaciones iniciales anteriores. El inicio de una tramitación para el Plan Parcial "ex novo", con un marco normativo diferente (avance del PIOF y Normas Subsidiarias de la Oliva).

Los propios actos del Ayuntamiento denotan la iniciación de una nueva tramitación. En concreto la providencia de 23 de noviembre de dos mil uno firmada por el técnico asesor con el Visto Bueno del Sr,. Concejal Delegado de Urbanismo hace constar que " se inicia la tramitación del expediente Plan Parcial SAU-PSR 1, para su tramitación en SAU-PSR 1". El informe jurídico emitido, por el letrado Sr. Javier, afirma que el proyecto del Plan Parcial fue visado en el Colegio de Arquitectos el 21 de noviembre de 2001. Por tanto, este nuevo documento dio origen a lo que el propio Ayuntamiento denomino "iniciación de la tramitación del expediente" presentado por Tegecovi. Remitiendo a Costas y a Carreteras ( folios 65 y 66) nuevamente el documento.

Por tanto, de los propios actos del Ayuntamiento se colige que la tramitación del Plan Parcial se inició el 23 de noviembre de 2001, y en consecuencia, cuando ya estaba publicado el PIOF, por lo que vulnera el mismo y no le es de aplicación la Disposición Transitoria Quinta .

El acuerdo es nulo de pleno derecho de conformidad con el artículo 62.f de la LRJYPAC , al haberse procedido a su tramitación tras la publicación del PIOF, el 22 de agosto de 2001 en BOCA nº 111, que en su artículo 83 disponía que el SUNP/ SAU que no dispusiera de Plan Parcial aprobado, se reclasificaba como Suelo Rústico .En este caso y según el informe del Cabildo, la recalificación se produjo en las categorías de suelo rústico común y suelo rústico protegido".

La representación de TEGECOVI S.A. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 6 de abril de 2006 en el que articula tres motivos, si bien los motivos segundo y tercero, formulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, fueron inadmitidos por auto de la Sección Primera de esta Sala de 25 de octubre de 2007 por causa de su defectuosa preparación, siendo admitido únicamente el motivo primero.

En ese motivo primero, que se formula por el cauce del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se alega la infracción de los artículos 33,1 y 2, y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución Española, y en relación asimismo con el artículo 46.4 de la Ley 30/1992 , en relación con la valoración de la prueba. Así, tras recordar la doctrina jurisprudencial sobre los supuestos en que cabe revisar la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia, la recurrente señala que en el caso examinado concurren esos supuestos, pues "ha habido unas valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico en la aplicación de los hechos, se han omitido extremos cuya toma en consideración eran necesarios, y se ha realizado un juicio arbitrario e irrazonable de los documentos públicos administrativos que constituían el expediente administrativo".

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia en la que se case la recurrida, se declare que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia, motivación arbitraria y error al valorar la prueba y tomar la decisión, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y se dicte otra sentencia en la que se desestime el recurso contencioso-administrativo y se declare la conformidad a derecho del acuerdo impugnado.

Como hemos señalado, mediante auto de la Sección Primera de esta Sala de 25 de octubre de 2007 se acordó inadmitir los motivos segundo y tercero, admitiéndose únicamente el motivo primero que acabamos de reseñar en el apartado anterior, acordándose asimismo la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala para su tramitación y resolución.

Recibidas las actuaciones en esta Sección 5ª, mediante providencia de 30 de enero de 2008 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que hizo la Administración Pública de Canarias mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2008 en el que postula la inadmisión del recurso, y subsidiariamente su desestimación.

En cuanto a la pretensión de inadmisión, alega que el error que la recurrente imputa a la sentencia al valorar los documentos del expediente administrativo no debió aducirse como motivo de casación del artículo 88.1 .c/ sino del artículo 88.1 .d/, por ser este el encaje propio de las infracciones sobre valoración de la prueba.

Por lo demás, la parte recurrida niega que la sentencia contenga un razonamiento arbitrario o contrario a las reglas de la sana crítica y lógica jurídica, resultando coherentes las conclusiones a las que llega la Sala de instancia en atención a la documentación incorporada al expediente y a la conducta procesal del Ayuntamiento, en el sentido de que el acuerdo municipal de 4 de diciembre de 2001, que aprobó inicialmente el Plan Parcial presentado por la recurrente el 23 de noviembre de 2001, con posterioridad a la publicación del acuerdo de aprobación del PIOF, 22 de agosto de 2001, es el que determina la aprobación inicial del Plan Parcial, invalidando ese acuerdo las anteriores aprobaciones iniciales, y por tanto el que inicia el nuevo procedimiento.

Finalmente, sostiene que no existe la incongruencia que parece reprocharse a la sentencia pues la recurrente ni si quiera ha especificado en qué aspecto o en qué medida la sentencia no se corresponde con las cuestiones debatidas y las pretensiones formuladas por las partes, siendo insuficiente la simple cita de sentencias del Tribunal Constitucional desprovista de toda referencia que permita su aplicación a la sentencia recurrida.

Cuando ya se encontraban las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, se produjo la personación de la entidad Nishani, S.L., que fue tenida por parte mediante providencia de 27 de enero de 2011.

El día 15 de marzo de 2011 tuvo lugar la deliberación y votación del presente recurso de casación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 1424/2006 lo interpone la representación de TEGECOVI S.A. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 18 de noviembre de 2005 (recurso nº 262/2002 ), en la que se estima el recurso en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y se anula el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de La Oliva de 16 de febrero de 2002, que aprobó definitivamente el Plan Parcial del sector PSRI-1.

Ya hemos dejado reseñadas en el antecedente segundo las vicisitudes de la tramitación del Plan Parcial impugnado que aparecen destacadas en la sentencia recurrida, así como las razones que expone la Sala de instancia para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Allí hemos visto que, en síntesis, la Sala sentenciadora concluye que no era aplicable la Disposición Transitoria Quinta del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura (PIOF) pues ésta se refiere a los Planes Parciales estuviesen en tramitación a la fecha de entrada en vigor del PIOF, lo que no sucedía en el caso examinado pues la aprobación inicial del Plan Parcial fue acordada por el Ayuntamiento de La Oliva el 4 de diciembre de 2001 y en tal fecha ya había entrado en vigor el PIOF. Esta conclusión se asienta en la consideración de que la mencionada aprobación inicial del Plan Parcial por acuerdo municipal de 4 de diciembre de 2001 suponía el reconocimiento de la invalidez de las aprobaciones iniciales anteriores y daba comienzo a un nuevo procedimiento, por lo que debe estarse a la mencionada fecha de aprobación inicial del Plan objeto de controversia.

Procede entonces que pasemos a examinar el motivo de casación primero, único que abordaremos, al haber sido inadmitidos los motivos de casación segundo y tercero por auto de la Sección Primera de esta Sala de 25 de octubre de 2007 (véanse antecedentes tercero y cuarto).

En cuanto al motivo que ahora entramos a examinar, lo primero que debemos destacar es su defectuosa formulación, pues, como acertadamente ha puesto de manifiesto la Administración autonómica en su escrito de oposición al recurso, el motivo se ha formalizado incorrectamente al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción dado que las alegaciones que se exponen en su desarrollo no encuentran acomodo en ese motivo casacional. Veamos.

Este primer motivo de casación fue admitido en el auto de 28 de octubre de 2007 (que, en cambio, inadmitió los otros dos motivos formulados por la recurrente) en atención al dato de que el escrito de preparación había anunciado que el motivo se interpondría al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley Jurisdiccional . Y, en efecto, el escrito de preparación señalaba que "...la sentencia incurre en incongruencia omisiva y arbitrariedad a la hora de resolver, pues la sentencia no ha resuelto todas y cada una de las pretensiones fundadas por las partes en su escrito sobre los efectos y actos de aplicación del plan parcial anulado ". Esto es, se anticipaba allí la articulación del motivo casacional por una típica infracción " in procedendo ", la incongruencia omisiva de la sentencia, que ciertamente encaja plenamente en el mencionado apartado c/ del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Sin embargo, en el escrito de interposición, se mantiene la invocación del artículo 88.1 .c/ como cauce para la formulación del motivo, y se citan como infringidos preceptos relativos a los deberes de motivación y congruencia de las sentencias, pero el desarrollo del motivo de casación no se corresponde con esos postulados pues lo que se alega no es ya la falta de congruencia de la sentencia. En realidad, bajo aquel reproche formal de incongruencia lo que la parte recurrente pone de manifiesto es, sencillamente, su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, y, en definitiva, con las razones que se exponen en la sentencia para fundamentar la estimación del recurso.

Pero, además de esa discrepancia entre el escrito de preparación y el de interposición del recurso, sucede también que las alegaciones de la recurrente sobre la valoración ilógica e irracional de la prueba no tienen encaje procesal en el motivo del artículo 88.1.c/ de la Ley Jurisdiccional . Como hemos señalado en repetidas ocasiones -sirvan de muestra las sentencias de 5 de octubre de 20100 (casación 4212/06 ) y 11 de noviembre de 2010 (casación 5446/06 ) así como los autos de esta Sala de 26 de noviembre de 2009 (casación 2361/2009 ) y 1 de julio de 2010 (casación 4045/2009 )- tales reproches sobre la valoración de la prueba hacen referencia a un defecto o error in iudicando, y, por tanto, deben encauzarse por la vía del artículo 88.1.c/ de la misma Ley .

En fin, aunque obviásemos tales deficiencias en la formulación del motivo, es claro que también por razón de su contenido procede su desestimación. La Sala de instancia no ignora, y, por el contrario, deja expresamente señalado, que con anterioridad a la aprobación inicial del Plan Parcial producida por acuerdo de 4 de diciembre de 2001 habían existido otros acuerdos de aprobación inicial de 27 de diciembre de 1991 y 31 de marzo de 1995; y que incluso se había sometido al Pleno del Ayuntamiento del Ayuntamiento de La Oliva, en sesión celebrada 21 de marzo de 1998, una aprobación provisional del referido Plan Parcial, aunque lo que se acordó fue "dejarlo sobre la mesa" (véanse los párrafos del fundamento tercero de la sentencia recurrida que hemos dejado reseñado en el antecedente segundo). Ahora bien, una vez consignados en la sentencia tales datos, la Sala de instancia no incurre en ninguna valoración irracional o arbitraria de la prueba cuando concluye que con el nuevo acuerdo de aprobación inicial del Plan Parcial adoptado con fecha 4 de diciembre de 2001 el propio Ayuntamiento de La Oliva puso de manifiesto y vino a reconocer que los anteriores proyectos de Plan Parcial inicialmente aprobados adolecían de deficiencias tales que impedían continuar con su tramitación, lo que evidenciaba la necesidad de su sustitución. Esto es, al presentar la recurrente un nuevo proyecto de Plan Parcial con fecha 23 de noviembre de 2001 y al ser éste aprobado inicialmente por acuerdo de 4 de diciembre de 2001 en el que se decidía someterlo al preceptivo trámite de información pública, quedaba implícito el reconocimiento de la invalidez de las anteriores aprobaciones iniciales y el abandono de los anteriores proyectos del Plan Parcial. Es ésta la conclusión a que llega la sentencia y no cabe afirmar que la misma derive de una valoración irracional o arbitraria de la prueba.

Por todo ello, el motivo de casación debe ser desestimado.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción deben imponerse las costas a la parte recurrente; si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, la cuantía de la condena en costas debe quedar limitada a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de honorarios de defensa de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los Artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.