STS 121/2011, 3 de Marzo de 2011
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2011:1475 |
| Número de Recurso | 1564/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 121/2011 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del Responsable Civil Subsidiario ADECCO T.T. S.A. , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que condenó al acusado Jesús Carlos de un delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Grado Viejo y los recurridos acusado Jesús Carlos representado por la Procuradora Sra. Galán Padilla y la Sociedad para la Prestación de Servicios Administrativos S.A. representada por la Procuradora Sra. Nieto Altuzarra.
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- El Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 4251 de 2007 contra Jesús Carlos , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 17 de mayo de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: El acusado Jesús Carlos , mayor de edad y carente de antecedentes penales, trabajador de la empresa de trabajo temporal "ADECCO TT", fue destinado por ésta a prestar sus servicios en la entidad "SOCIEDAD PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, S.A." (SOPSA), en concreto en el departamento de financiación de sus oficinas, sitas en Madrid, permaneciendo en tal destino del 14.2.2007 al 11.6.07. Durante el citado período de tiempo, el acusado, y, resultando que por motivo del trabajo que desarrollaba, tenía acceso a las cuentas corrientes de los clientes de la referida sociedad, procedió, con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, a realizar diferentes transferencias desde distintas cuentas, todas ellas de la entidad "Uno-e Bank S.A.", a cuentas personales suyas para emplearlas en su propio provecho, habiendo dispuesto de la referida suma sin haber procedido a su devolución. El acusado en el momento de cometer los hechos, sufría una ludopatía, siendo así que, aún presentando íntegras sus capacidades cognoscitivas, presentaba una alteración de su voluntad y conducta condicionada a la realización compulsiva del juego, lo que modificaba, "ligeramente", su capacidad de querer.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, agravado por su cuantía, y con la atenuante analógica de anomalía psíquica, a las penas de un año de prisión, multa de seis meses a razón de una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal que proceda conforme al art. 53 del C.P . en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas y debiendo indemnizar a SOPSA en la cantidad de 166.901,51 euros, siendo responsable civil subsidiario la empresa ETT ADECCO con el límite cuantitativo de 83.450,75 euros. Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Se aprueba y ratifica el Auto de insolvencia recaído con fecha 14 de enero de 2010 en la correspondiente pieza de responsabilidad civil. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la L.E.Cr .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del Responsable Civil Subsidiario Adecco T.T. S.A. , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del Responsable Civil Subsidiario ADECCO T.T. S.A. , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional. El art. 852 L.E.Cr . establece que serán susceptibles de recurso de casación todas aquellas infracciones de precepto constitucional. En el caso concreto se ha producido una flagrante vulneración de lo preceptuado por el art. 24 de nuestra Carta Magna, por cuanto no se han acatado las normas esenciales del procedimiento penal, al realizarse toda la fase de instrucción sin la intervención de mi mandante; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 120.4 C.P .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación del mismo, dándose igualmente por instruidas las representaciones de las partes recurridas, impugnando también el recurso, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de febrero de 2.011.
La empresa de trabajo temporal ADECCO T.T. interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que condenó al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida a las penas de un año de prisión y multa y a indemnizar a SOPSA en la cantidad de 166.901,51 euros, "siendo responsable civil subsidiario la empresa ETT ADECCO con el límite cuantitativo de 83.450,75 euros".
Este último pronunciamiento del fallo es el que constituye el objeto del recurso.
El primer motivo que formula la empresa ETT ADECCO denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión que se dice sufrida por la recurrente. La quiebra de estos derechos constitucionales que consagra el art. 24 C.E . se habría producido, según el motivo casacional, por cuanto la empresa recurrente, no fue notificada de la instrucción de las Diligencias Previas incoadas contra el acusado, ni intervención en la fase de instrucción de ese procedimiento, no figurando en el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado y apareciendo por vez primera en el proceso al incluirla las acusaciones pública y particular en sus respectivos escritos de acusación provisional y subsiguientemente en el Auto de apertura del Juicio Oral. Sostiene que le ha causado completa indefensión al no haber podido intervenir en la fase instructora.
El reproche casacional debe ser desestimado.
En primer lugar, porque no se ha producido ninguna irregularidad ni vulneración de las disposiciones legales que regulan el Procedimiento Abreviado, en el que, a diferencia del procedimiento ordinario, no existe trámite preceptivo de notificación o llamamiento al responsable civil en fase de instrucción, y en aquél únicamente "a instancia del actor civil" para exigirle fianza. Es en el Auto de apertura del Juicio Oral cuando, a instancia de las acusaciones que en sus escritos "expresaran las personas civiles civilmente responsables" (art. 781.1 L.E.Cr .) aparece a la presencia de éstos y la necesidad de notificarles de ello.
En segundo término, y entrando en el fondo de la cuestión, la reclamación de indefensión alegada por una de las partes procesales, no puede sustentarse en la existencia simple de una irregularidad o infracción procedimental, sino única y exclusivamente cuando ésta -de existir- haya provocado un menoscabo real, efectivo y constatado del derecho a la defensa de los intereses de la parte.
En el caso presente, el recurrente -como se ha dicho- concreta la situación de indefensión en que no ha podido intervenir en la fase de instrucción de las Diligencias Previas. Pero no nos dice qué actuaciones, diligencias, o pruebas hubiera podido solicitar o practicar en dicha fase que no hubiera podido realizar a partir del Auto de Apertura del Juicio Oral. Cuando lo cierto y real es que, como sostienen los impugnantes del motivo, Adecco ha podido interesar en su escrito de conclusiones provisionales las pruebas que ha estimado oportunas en defensa de sus intereses. Igualmente hubiera podido aportar otras pruebas a practicar en el acto, según autoriza el art. 786.2 L.E.Cr . Y en el desarrollo del juicio oral la defensa pudo intervenir contradictoriamente en toda la prueba. Y durante el juicio oral -y ahora en casación en el siguiente motivo- combatir su declaración de responsabilidad civil de modo pleno sin que ello se vea afectado por su no presencia en la fase instructora.
Para finalizar, debe subrayarse la doctrina de esta Sala sentada en un supuesto prácticamente idéntico en la STS 117/2010, de 18 de febrero , oportuna y acertadamente invocada por el Ministerio Fiscal: "La participación de los responsables civiles subsidiarios en la instrucción no es esencial, dado que el contenido de la instrucción no condiciona el derecho de las partes en el juicio propiamente dicho. En el presente caso, el Juzgado de Instrucción por auto de fecha 2 de marzo de 2007 acordó corregir el auto de fecha 17 de enero del 2007, incluyendo a las mercantiles Fraperona S.L. y Construclor S.L. como responsables civiles subsidiarios. A partir de ese momento los responsables civiles subsidiarios pudieron ejercer su derecho de defensa y lo hicieron mediante el escrito de 20 de septiembre de 2.007 (fº 664), en el que contestaron las acusaciones, haciendo suyas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Fiscal y las demás partes, sin precisar más. Consecuentemente, los recurrentes pudieron defenderse ejerciendo en el juicio todos los derechos particulares que están implícitos en el mismo. Si no lo hicieron en ese momento procesal es evidente que tampoco lo hubieran hecho en la instrucción".
El segundo motivo alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 120.4 C.P .
Aduce el motivo que la empresa ADECCO no incurrió en dolo o culpa penal ni civil ya que el trabajador fue seleccionado conforme criterios objetivos de valía y capacidad, sin que le sea exigible a ningún departamento de recursos humanos el introducirse en el fuero interno de las personas para alcanzar a ver si dicha persona va a desempeñar su tarea correctamente. Sostiene que por ello la recurrente no incurrió en culpa "in eligendo", ni tampoco en culpa "in vigilando" puesto que a la empresa usuaria (SOPSA) correspondían las funciones de control y vigilancia del acusado mientras trabajaba para ésta.
Sostiene también que en el caso de autos tampoco podría aplicarse el art. 120.4 C.P . porque la creación del riesgo por la empresa concesionaria del trabajador, no conlleva una responsabilidad objetiva, sino el reproche de no haber puesto ante ese riesgo las barreras de contención que lo controlaba. Y concluye afirmando que ADECCO es una empresa de trabajo temporal que no presta servicios, sino que cede trabajadores que los pone a disposición de otras empresas que sí son de servicios, por lo que no es posible aplicar a aquélla los criterios que esta Sala ha acuñado para la aplicación del apartado 4º del art. 120 C.P .
El meritorio esfuerzo dialéctico del recurrente no impide la desestimación del motivo.
El art. 124.4 C.P . dispone que son también responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente, "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios."
La sentencia recurrida expone los elementos que han de concurrir para la aplicación del referido precepto, según ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación: 1) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que, por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y 2) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( STS de 22 de julio de 2.003 , entre otras).
Como bien razona el Fiscal al oponerse al motivo en la interpretación de estas exigencias la jurisprudencia, como se recuerda en la STS 371/2008, de 19 de junio , ha seguido un criterio muy flexible y ha declarado que "no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto", ni tampoco "que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario", siendo suficiente a los efectos de declarar la responsabilidad civil subsidiaria que "exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo". Así, se ha señalado ( STS nº 51/2008, de 6 de febrero ), que se admite "que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito".
La reciente STS 237/2010, de 17 de marzo , reitera esos requisitos y ahonda en el fundamento de la responsabilidad al señalar: "Se regula, con su incorporación al Código Penal, un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia. Si, ciertamente, en una primera fase, el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaba en una falta in vigilando o in eligendo, lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal "... bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma ...." - STS 822/2005 de 23 de junio -. En definitiva esta teoría de la creación del riesgo no es sino una adaptación del viejo principio romano ".... qui sentir commodum, debet sentire incommodum ...." o, bien ".... ubi commodum, ibi incommodum ....". Es decir, la situación en la que uno encuentra una ventaja, justifica también que deba de hacer frente a los perjuicios que se derivan de aquélla. En definitiva, se trata de una responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia".
Se trata, en efecto, de dar prevalencia a la nota de dependencia del trabajador respecto de la empresa que le contrata y que se beneficia de su actividad laboral. Y en este sentido es claro que las empresas de trabajo temporal serán las responsables de los trabajadores que cedan temporalmente a otras empresas en una triple faceta. En primer lugar, porque el trabajador está vinculado laboral y contractualmente con la empresa de trabajo temporal. En segundo lugar, porque dicha empresa es la obligada a abonar el salario y las cuotas de la Seguridad Social del trabajador. Y en tercer lugar, porque la empresa de trabajo temporal es la única que tiene capacidad para sancionar y/o despedir al trabajador cedido en caso de comportamiento irregular del mismo (véanse arts. 11.1, 12, 15.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , reguladora de las Empresas de Trabajo temporal).
El art. 20.4 C.P . ha sido correctamente aplicado al declarar la responsabilidad civil subsidiaria de ADECCO T.T. en un 50% de los daños causados y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del Responsable Civil Subsidiario Adecco T.T. S.A. , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 17 de mayo de 2.010 en causa seguida contra el acusado Jesús Carlos por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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