STS 131/2011, 14 de Marzo de 2011

1.- El Procurador D. Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de Ibertracción S.A., en liquidación, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Barcelona, siendo parte demandada la entidad Motormoción S.A., Dª. Sacramento y D. Juan Luis ; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "condenando a Motormoción, S.A. y a los otros dos codemandados SOLIDARIAMENTE al pago de la citada deuda social reclamada, así como a las costas del presente procedimiento por ser preceptivas.".

2. - El Procurador D. Santiago Puig de la Bellacasa, en nombre y representación de Dª. Sacramento y D. Juan Luis , contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se absuelva a los demandados de todos los pedimentos, con imposición de costas a la parte actora.

3. - Por Providencia de fecha 26 de septiembre de 2.005, se declaró en rebeldía a la entidad Motormoción S.A. al no haberse personado en el plazo concedido para contestar a la demanda.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de lo Mercantil Número Dos de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 18 de octubre de 2.005 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Don Francisco Tollo Museros, Procurador de los Tribunales y de la Sindicatura de la quiebra de Ibertracción, S.A., contra Doña Sacramento , Don Juan Luis y Motormoción, S.A., debo condenar y condeno a los demandados al pago solidario de 264.919,65 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial, condenándoles así mismo al pago de las costas procesales.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Dª. Sacramento y D. Juan Luis , la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, dictó Sentencia con fecha 29 de mayo de 2.007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Sacramento (sic) y D. Juan Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, con fecha 18 de octubre de 2005 , en autos de los que dimana el presente Rollo, que revocamos en parte, acordando en su lugar absolver a las codemandadas apelantes. Las costas procesales causadas en primera instancia se imponen a la parte actora. No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.".

El Procurador D. Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de Ibertracción, S.A., interpuso recurso de casación e infracción procesal ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 29 de mayo de 2.007 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 216 de la LEC. SEGUNDO .- Se alega infracción del art. 217 de la LEC. TERCERO .- Se denuncia violación del art. 218 de la LEC. CUARTO .- Se denuncia vulneración de los derechos contemplados en el art. 24 de la CE. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 262,5 de la LSA. SEGUNDO .- Se alega infracción del art. 134 de la LSA. TERCERO .- Se alega infracción del art. 7 del Código Civil. CUARTO .- Se denuncia violación del art. 35.2 del Código Civil .

Por Providencia de fecha 7 de septiembre de 2.007, se tuvo por interpuesto el recurso anterior, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por treinta días.

Recibidas las actuaciones en esta Sala comparecen, como parte recurrente, la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE IBERTRACCION S.A., en liquidación, representada por el Procurador Dª. María Rodríguez Puyol; siendo parte recurrida, Dª. Sacramento y D. Juan Luis , representados por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas.

Por esta Sala se dictó Auto con fecha 28 de abril de 2.009 , cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION, interpuesto por la representación procesal de la "SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE IBERTRACCION, S.A EN LIQUIDACION", contra la Sentencia dictada, con fecha 29 de mayo de 2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15), en el rollo de apelación nº 216/06 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 92/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona.".

Dado traslado, el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas, en nombre y representación de Dª. Sacramento y D. Juan Luis , presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2.011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre responsabilidad de los administradores sociales por deuda social (ex art. 262.5 de la LSA de 1989 ), presentándose la particularidad de que la acción es ejercitada por la Sindicatura de la Quiebra de la Sociedad matriz respecto de una deuda, por préstamos, respecto de la sociedad filial, aquélla en situación de quiebra y la segunda en situación de inactividad comercial, concurriendo como circunstancias peculiares que la primera es titular del noventa y ocho por acciones de la segunda y que hay coincidencia de administradores sociales.

La Sindicatura de la quiebra de IBERTRACCION, S.A. dedujo demanda de reclamación de cantidad contra la empresa del mismo grupo MOTORMOCION, S.A. y contra los administradores sociales de esta entidad Dña. Sacramento y Dn. Juan Luis . Contra la entidad mercantil se reclama una deuda de 264.919,65 euros que se afirma reconocida. Contra los administradores se ejercita la acción de responsabilidad por deudas sociales del art. 262.5º en relación con el 260.3 y 4, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas .

La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona el 18 de octubre de 2.005 , en los autos de juicio ordinario núm. 92 de 2005, estima la demanda interpuesta por la Sindicatura de la Quiebra de Ibertracción S.A. contra Dña. Sacramento , Dn. Juan Luis y MOTORMOCION, S.A., ésta en situación de rebeldía, y condena a los demandados al pago solidario de 264.919,65 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial. La "ratio decidendi" se fundamenta, en síntesis, en la realidad incontrovertible de la deuda y, en cuanto a los administradores sociales, en no haber promovido la disolución de la sociedad, mediando causa para ello.

La Sentencia dictada por la Sección Décimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 29 de mayo de 2007, en el Rollo núm. 216 de 2006 , estima el recurso de apelación de Dña. Sacramento y Dn. Juan Luis , y con revocación de la resolución recurrida absuelve a dichos codemandados.

Por la Sindicatura de la Quiebra de IBERTRACCION, S.A. se interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 28 de abril de 2.009 .

La sentencia recurrida sienta como incontrovertidos los siguientes hechos:

1. - La sociedad demandada, "MOTORMOCION, S.A.", está participada al 98% por la compañía "IBERTRACCION S.A.".

2. - La cantidad reclamada por la actora resulta del crédito concedido por "IBERTRACCION, S.A." a la sociedad demandada en 1996 y 1997, constando contabilizado en la Memoria integrante de las cuentas anuales del ejercicio social de 1997 de la sociedad matriz bajo el concepto de "Saldos y Transacciones con sociedades del grupo y vinculadas". Las apelantes, en su escrito de recurso, manifiestan que la existencia del crédito no es un hecho controvertido, sin embargo niegan que esté vencido y sea exigible.

3. - La sociedad demandada se encuentra inactiva desde finales de 1997. No presentó las declaraciones del Impuesto de sociedades de los ejercicios 1998, 1999 y 2000, quedando la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil cerrada desde diciembre de 2003. Las últimas cuentas anuales presentadas para su depósito en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio social de 1997 que reflejan fondos propios negativos.

4. - Los demandados, Doña Sacramento y D. Juan Luis , fueron nombrados consejeros miembros del Consejo de Administración de la sociedad "MOTORMOCION, S.A.", por la Junta General de accionistas de 14 de febrero de 1996 por un plazo de cinco años, aceptando el cargo en el mismo acto, constando inscrito el cargo en el Registro Mercantil sin que se haya inscrito su renovación ni su cese.

5. - Los demandados, Doña Sacramento y D. Juan Luis , además de tener la cualidad de administradores de la sociedad demandada, "MOTORMOCION, S.A.", fueron administradores (consejeros delegados) de "IBERTRACCION, S.A." desde 30 de enero de 1996 hasta 1 de diciembre de 1997. Y, a partir de esa fecha, la codemandada Doña Sacramento pasó a ostentar el cargo de liquidadora única de la referida sociedad.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL

En el recurso extraordinario, al amparo de los ordinales 2º y 4º del art. 469.1 LEC , se plantean diversos motivos, todos ellos en relación con la apreciación por la sentencia recurrida de la mala fe en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deuda social de los administradores sociales de la entidad demandada. En el primer motivo se alega infracción del art. 216 LEC sobre el principio de justicia rogada argumentando que "los demandados no alegaron mala fe en el ejercicio de la acción por parte de la Sindicatura, ni, consecuentemente, fue practicada prueba alguna tendente a acreditar dicha supuesta (y negada) «mala fe» a la que se refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial", de modo que "el pronunciamiento acerca de dicha cuestión de manera absolutamente sorpresiva y ex novo, supone la introducción y reconocimiento de una pretensión inexistente en el pleito, e indefectiblemente una infracción del principio de justicia rogada". En el motivo segundo se aduce haberse infringido el art. 217 LEC porque se acuerda la absolución de los demandados al presuponer la existencia de mala fe en el ejercicio de la acción que ha provocado «de facto» una inversión de la carga de la prueba no permitida por el artículo antes mencionado. En el motivo tercero se acusa infracción del art. 218 LEC , en la perspectiva de la incongruencia por haberse fundado el pronunciamiento de la Audiencia, de una manera absoluta, en una cuestión «ex novo«, que supone la introducción y reconocimiento de una pretensión inexistente en el pleito, lo que constituye una incongruencia en la modalidad extra petita, que en las sentencias absolutorias se produce cuando se fundan en excepciones no alegadas por la contraparte; y en la perspectiva de la motivación, porque la efectuada en la resolución recurrida es contraria a Derecho. Y finalmente, por el cauce del ordinal 4º del art. 469 1º LEC , se alega vulneración del art. 24.2 CE al haberse rechazado la pretensión actora con base en un hecho que no fue alegado -ni probado- por los demandados (incongruencia extra petita), y sin haber dado la posibilidad a la parte recurrente de defenderse por tal motivo de denegación, de ahí que haya indefensión como resultado que deriva de una ilegítima privación o limitación de los medios de defensa.

De los motivos expuestos son claramente improcedentes los relativos a la carga de la prueba (art. 217 LEC ) y a la motivación (art. 218.2 LEC ). No hay infracción del art. 217 LEC porque la Sentencia recurrida parte, para sentar la apreciación de mala fe, de hechos no controvertidos. Por ello, no hay inversión de la carga porque no se presumen los datos fácticos, y, por otro lado, no integra el "onus probandi" el juicio jurisdiccional por el que, con base en dichos hechos, se extrae la conclusión jurídica de mala fe. Se trata esta última de un concepto jurídicos indeterminado cuya estimación forma parte de la "questio iuris". Y tampoco hay infracción del art. 218.2 LEC porque el acierto o desacierto jurídico de la fundamentación de la resolución no forma parte de la exigencia constitucional y de legalidad ordinaria de la motivación.

Distinta consideración merecen los restantes motivos. La sentencia recurrida establece como "ratio decidendi" de su fallo estimatorio del recurso de apelación, y consiguiente desestimación de la demanda, que la pretensión actora infringe el art. 7 del Código Civil porque el derecho de los acreedores a reclamar las deudas de la sociedad a sus administradores debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y en el caso ello no sucede así porque se trata de una reclamación de la sociedad matriz (a través de la Sindicatura de la quiebra) contra su filial cuando el nacimiento de la deuda reclamada y la infracción de los deberes legales se produjo: (1º) siendo los administradores demandados también administradores de la sociedad reclamante del crédito y (2º) estando la sociedad demandada participada al 90% por la sociedad reclamante del crédito.

El planteamiento expuesto no había constituido el fundamento de la oposición a la demanda, por mucho que en el escrito de oposición a los recursos extraordinarios se pretenda que se alegó la mala fe, pues, si es verdad que se alude a mala fe y se cita el art. 7.1 CC , no se refiere a los aspectos expuestos sino con referencia a la fundamentación de la aplicación, que se pretende, de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal. Y, en cualquier caso, lo que es más relevante si cabe, no constituyó el fundamento del recurso de apelación de los demandados aquí recurridos, como lo demuestra además la declaración de la propia sentencia recurrida en el fundamento cuarto en el sentido de que "esta Sala debe estimar el recurso de apelación pero por motivo distinto de los alegados por la parte demandada-apelante".

Por otra parte, dicho planteamiento no es un mero argumento o razón que justifica la decisión, sino que supone introducir en el proceso una cuestión con sustantividad propia que exige la alegación de parte, y no cabe introducir de oficio, porque no es de orden público y excede del ámbito del "iura novit curia". Con la apreciación sorpresiva efectuada se altera el componente jurídico del debate, y se crea indefensión para la contraparte, a la que no le fue factible alegar ni probar una conclusión diferente de la adoptada por el juzgador. Es claro que la ley veda la mala fe, disponiendo (art. 7.1 CC ) que los derechos (todos) deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, pero la denuncia de la falta de ésta corresponde a la parte afectada, sin que sea posible, en el proceso civil sujeto al principio dispositivo, un control de oficio al respecto de los Tribunales. Al no haberlo hecho así, es claro que se han infringido los principios de rogación del art. 216 LEC y de la congruencia -incongruencia extra petita- del art. 218.1 LEC , con vulneración además del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 LEC al introducirse en el proceso un elemento sorpresivo y "ex novo", determinante de indefensión. Y asimismo se ha conculcado el art. 465.4 LEC conforme al que "la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 ".

La estimación de los motivos primero, tercero -submotivo primero- y cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la de éste y que no se haga especial imposición de las costas procesales causadas (art. 398.2 LEC ). Asimismo procede, de conformidad con la Disposición final decimosexta, regla séptima , LEC dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiera alegado con fundamento en el recurso de casación.

Este Tribunal en funciones de instancia va a proceder a examinar todas las cuestiones que no quedaron firmes en primera instancia.

El primero de los temas hace referencia a la prescripción extintiva alegada por la parte demandada. La excepción se rechaza con base en que, ejercitada la acción de responsabilidad de los administradores sociales ex art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , el plazo de prescripción extintiva es el de cuatro años a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración, de conformidad con el art. 949 del Código de Comercio (expresamente declarado en vigor para las Sociedades Anónimas) y reiterada doctrina jurisprudencial sin fisuras; y sin que en el caso haya que acudir para el cómputo a muchas consideraciones porque, producido el nombramiento por cinco años el 14 de febrero de 1996 y presentada la demanda el 14 de febrero de 2.005, es claro que no ha transcurrido el plazo prescriptivo de la acción deducida en la demanda.

Entrando en el tema nuclear del proceso nos encontramos en el recurso de apelación con una pluralidad de alegaciones, algunas de las cuales han sido tomadas en consideración como argumentos de refuerzo por la sentencia recurrida. Para seguir una exposición ordenada y sistemática se debe partir de estos últimos, para a continuación analizar las restantes objecciones de la parte apelante a la sentencia recurrida.

Con carácter prioritario debe señalarse que no se comparte el presupuesto de la sentencia recurrida por la que trata de identificar a todos los efectos las posiciones jurídicos de la sociedad quebrada (IBERTRACCION, S.A.) y de la Sindicatura de la Quiebra de dicha entidad. La Sindicatura de la Quiebra no solo tiene la representación del quebrado, sea persona física o jurídica, dada la inhabilitación del mismo (y sin perjuicio en su caso de que hubiere de atenderse a un hipotético conflicto de intereses), sino también de los acreedores, (arts. 1211 y 1319 LEC 1881, 107 CCº de 1829 , SS., entre otras, 5 de febrero de 1908 ; 29 de diciembre de 1927 ; 17 de diciembre de 1931 ; 27 de junio de 1952 ), los cuales, en virtud del proceso universal, ya no pueden ejercitar acciones individuales relativas a la masa ( SS. 5 de junio de 2.001 , 13 de marzo de 2.003 , 15 de marzo de 2.007 ), sino que ha de actuar la representación del grupo atribuida a la Sindicatura. La acción que aquí se ejercita lo es de protección de dichos acreedores -masa pasiva de la quiebra-, operando como un mecanismo de reintegración a la masa activa de un suma de dinero que había sido prestado a otra sociedad. En tal sentido (a) no es apreciable mala fe por el hecho de que la entidad quebrada tuviera la mayor parte de las acciones de la deudora, ni que haya coincidencia de los miembros del consejo de administración, cuya apreciación se hace a mayor abundamiento pues la exclusión del tema ya ha quedado zanjada en el recurso por infracción procesal, (b) ni tampoco cabe decir que la accionante no es un tercero, ni que no existe daño.

Con independencia de lo que se dirá sobre las excusas de los demandados, no ofrece duda que MOTORMOCION, S.A. es deudora de IBERTRACCION, S.A., sociedad en situación de insolvencia, y que sus acreedores tiene legítimo derecho a que se reintegre a la masa activa de la entidad en quiebra todos los bienes y derechos que le corresponden. El hecho de que MOTORMOCION, S.A. haya hecho una liquidación extrajudicial de su patrimonio y pagado a todos sus acreedores [debe entenderse los restantes], según afirman los demandados, no es excusa para que no se haya pagado a Ibertracción, y al no hacerlo se ha producido un daño o perjuicio que repercute, dada la insolvencia, en los acreedores de la quebrada. Y, por otro lado, el que la Sindicatura de la Quiebra pudiera tener otras acciones no le impide ejercitar la que planteó en autos, pues tiene la facultad de elegir el mecanismo jurídico, entre los varios posibles de ejercicio directo, que estime preferible para proteger sus intereses.

Alega la parte apelante que se reconoció el crédito, pero que era incobrable, y también aduce que era un mero apunte contable, y que no reunía las condiciones de liquidez y exigibilidad. La argumentación de la objección a la reclamación actora resulta inconsistente. No hay base alguna que permita sostener que los préstamos hechos por Ibertracción a Motormoción, para atender a necesidades económicas de ésta, no eran reintegrables en dinero, sino que se habían de capitalizar en la empresa matriz (aumentando el capital de la filial, y la participación de la principal). Es más, cuando se trata de fundamentar el alegato se habla de "esperanza" de que fuera así, y de que es práctica habitual entre empresas de grupo o vinculadas, y no deja de resultar significativo que los administradores, o liquidadores, de MOTORMOCION, S.A. no comparecieron en representación de ésta en el proceso para formular tal defensa. Por otro lado, el hecho de que un miembro de la Sindicatura haya sido Letrado y Secretario no Consejero del Consejo de Administración de MOTORMOCION nada dice, aunque debe observarse que la impugnación como miembro de la Sindicatura fue rechazada en incidente suscitado en el proceso universal, y una hipotética responsabilidad en cualquier aspecto del mismo es tema ajeno a este proceso, pues una cosa en su actuación individual y título personal, y otra cosa es como uno de los integrantes de la Sindicatura. Se alega también por la parte demandada-apelada que no hubo reclamación formal del préstamo, y que su ejercicio en el presente proceso va contra los actos propios, supone un retraso desleal e incide en fraude de ley y abuso del derecho. Ninguno de los planteamientos es razonable. Con independencia de quien acciona aquí es la Sindicatura de la Quiebra, y de las razones que IBERTRACCION haya podido tener para no actuar antes contra MOTORMOCION, -a lo que no cabe considerar ajeno la situación de inactividad de la segunda desde 1997, y no deja de resultar lógico que unos administradores de una sociedad no exigieran la responsabilidad social de los de otra sociedad, que eran ellos mismos-, no hay ningún retraso desleal, ni es de ver como puede calificarse abusiva y fraudulenta una acción de reintegración que lo único que pretende es que se recupere por la masa activa de una quiebra un valor económico sólido de ella, y que le pertenece. Finalmente debe señalarse que resultaría "paradójico" que la falta de diligencia de los demandados-apelantes como administradores de MOTORMOCION, S.A. pudiera excusarse en la falta de diligencia tenida como administradores de Ibertracción, S.A., en cuanto titular de la mayor parte de las acciones de la filial, todo ello con perjuicio injustificado para los acreedores de la segunda.

De lo expuesto en el fundamento anterior resulta: (a) que debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la resolución de primera instancia, toda vez que concurren todos los requisitos legales para que prospere la acción de responsabilidad de administradores sociales por deuda social del art. 262.5 en relación con el 260.1, 3º y 4º de la Ley de Sociedades Anónimas , (b) imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante (art. 398.1 en relación con el 394 , ambos LEC), y sin hacer expresa imposición por las del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.