STS, 2 de Octubre de 2007

Ponente:ANTONIO MARTI GARCIA
Número de Recurso:11509/2004
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 2 de Octubre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

recaídos ambos en incidente de ejecución de la sentencia de 27 de mayo de 1994, que pone fin al recurso contencioso administrativo 936/91, en el que se impugnaban acuerdos del Ayuntamiento de Barcelona sobre adjudicación a la UTE Edicosa y Roselló 231 de la concesión para la construcción y gestión de equipamiento deportivo y un aparcamiento.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil siete.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 11509/2004, interpuesto por la entidad EID, S.A., que actúa representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González de Carvajal contra el auto de 8 de octubre de 2004 que desestima el recurso de suplica interpuesto contra el auto de 7 de julio de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaídos ambos en incidente de ejecución de la sentencia de 27 de mayo de 1994, que pone fin al recurso contencioso administrativo 936/91, en el que se impugnaban acuerdos del Ayuntamiento de Barcelona sobre adjudicación a la UTE Edicosa y Roselló 231 de la concesión para la construcción y gestión de equipamiento deportivo y un aparcamiento.

Siendo partes recurridas el Ayuntamiento de Barcelona que actúa representado por el Procurador D. Juan Ignacio Ávila del Hierro y la Entidad Aiguajoc Borrel, que actúa representada por el Procurador D. Enrique Sorribes Torra.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por auto de 7 de julio de 2004, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, reconoce el derecho de la Entidad EID S.A. a percibir en concepto de lucro cesante la cantidad de tres millones de euros mas los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución y en los Hechos de la citada resolución aparecen los siguientes: "PRIMERO.- Con fecha 27 de mayo de 1994 se dictó sentencia estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por EID, S.A. contra los acuerdos del Consejo Plenario del Ayuntamiento de Barcelona de fechas 22 de marzo de 1991 y 24 de diciembre de 1991, por los que se adjudicó a la UTE Edicosa y Roselló 231 la concesión para la construcción y gestión de un equipamiento deportivo y un aparcamiento en el espacio denominado Cotxeres Borrell, declarando el derecho de la recurrente a que se resuelva a su favor el concurso. Los recursos de casación formulados contra la anterior fueron desestimados por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2000 . Instada la ejecución forzosa de la sentencia, por auto de 14 de mayo de 2002 se acordó declarar la imposibilidad material de ejecutar la sentencia en sus propios términos y reconocer el derecho de EID, S.A. a percibir la indemnización por daños y perjuicios en los términos que se solicite y según se acredite, e interpuesto recurso de súplica contra el anterior, el mismo fue desestimado por auto de 2 de julio de 2000. SEGUNDO.- El 17 de diciembre de 2002 EID, S.A. promovió incidente de ejecución de sentencia para determinar la indemnización que proceda por la declaración de inejecución, solicitando que tras los trámites legales se dicte resolución en la que se fije una indemnización a su favor por cuantía de 63.622.957,59 euros, más intereses legales, cuya cantidad servirá de base para la liquidación de los impuestos que procediere conforme a la ley. La representación de Aiguajoc Borreli, S.L. solicitó que se dicte resolución fijando el quantum indemnizatorio que sea justo a satisfacer por el Ayuntamiento de Barcelona a EID, S.A. sin que tal resolución afecte a Aiguajoc Borrell, S.L. o, subsidiariamente, que previamente se emplace a los afectados que figuran en su escrito de 18 de marzo de 2002. El Ayuntamiento se opuso a la pretensión de EID, S.A., solicitando que se estimara parcialmente la demanda incidental, en el sentido de que la parte actora tiene derecho a una indemnización cuya cuantía sólo podrá elevarse a los gastos que acredite de elaboración del proyecto y plan de empresa con los que concurrió a la licitación, más los gastos judiciales, sin que pueda valorarse el posible beneficio de la concesión por ser su propuesta inviable; y, subsidiariamente, para el caso de que se decida que la indemnización ha de cuantificarse en atención a un supuesto lucro cesante, deberán calcularse los beneficios reales que EID, S.A. hubiese obtenido con la oferta que presentó, incluyendo el fondo de reversión, y sin intereses.

SEGUNDO

Por auto de 8 de octubre de 2004, la citada Sala acuerda desestimar el recurso de suplica interpuesto contra el anterior de 7 de julio de 2004.

TERCERO

Una vez notificado el auto de 8 de octubre de 2004, la parte recurrente por escrito de 27 de octubre de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 15 de diciembre de 2004, se tiene por preparo el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante ésta Sala del Tribunal Supremo.

CUARTO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule el auto recurrido y se le reconozca el derecho a la fijación de la indemnización en las cuantías solicitadas en la instancia y señaladas en el apartado VIII de este escrito con incremento del 25% sobre la cifra que se determine mas los intereses legales desde el 1 de enero de 2003, en base a los siguientes motivos se de casación: "PRIMER MOTIVO CASACIONAL.- POR LA VIA DEL ART. 87.1C) DE LA LJ, (RESOLUCION SOBRE CUESTION NO DECIDIDA Y EN CONTRADICCION CON EL FALLO), TOMANDO COMO CAUSA LA INCONGRUENCIA POR EXCESO. SEGUNDO MOTIVO CASACIONAL.- POR LA VIA DEL ART. 87.C) DE LA LJ (RESOLUCION SOBRE CUESTION NO DECIDIDA Y EN CONTRADICCION CON EL FALLO), TOMANDO COMO CAUSA CONSISTENTE EN FALTA DE MOTIVACION . TERCER MOTIVO CASACIONAL.- POR LA VIA DEL ART. 87.1C) DE LA LJ, (RESOLUCION SOBRE CUESTION NO DECIDIDA Y EN CONTRADICCION CON EL FALLO), TOMANDO COMO CAUSA LA SOBRE LA VALORACION DE LAS PRUEBAS PERICIALES EN CONTRA DE LAS NORMAS LEGALES DE APLICACIÓN. CUARTO MOTIVO CASACIONAL.- POR LA VIA DEL ART. 87.1C) DE LA LJ, (RESOLUCION SOBRE CUESTION NO DECIDIDA Y EN CONTRADICCION CON EL FALLO), TOMANDO COMO CAUSALA EJECUCION DE SENTENCIAS POR EQUIVALENCIA EN CASOS DE IMPOSIBILIDAD DE EJECUCION EN SUS PROPIOS TERMINOS.. QUINTO MOTIVO CASACIONAL.- POR LA VIA DEL ART. 87.1C) DE LA LJ, (RESOLUCION SOBRE CUESTION NO DECIDIDA Y EN CONTRADICCION CON EL FALLO), TOMANDO COMO CAUSA LA INAPLICABILIDAD DE LA POTESTAD JUDICIAL DE MODERAR LAS INDEMNIZACIONES EN CASO DE RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA. SEXTO MOTIVO CASACIONAL.- POR LA VIA DEL ART. 87.1C) DE LA LJ, (RESOLUCION SOBRE CUESTION NO DECIDIDA Y EN CONTRADICCION CON EL FALLO), TOMANDO COMO CAUSA EL NO RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A UNA CANTIDAD ADICIONAL DEL 25% DEL PERJUICIO EN SUPUESTOS DE IMPOSIBILIDAD DE EJECUCION (INFRACCION DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE ESTE DERECHO). SEPTIMO MOTIVO CASACIONAL.- POR LA VIA DEL ART.

87.1C) DE LA LJ, (RESOLUCION SOBRE CUESTION NO DECIDIDA Y EN CONTRADICCION CON EL FALLO), TOMANDO COMO CAUSA LA INFRACCION DE LA JURISPRUDENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO A DEVENGO DE INTERES DE LA CANTIDAD RECONOCIDA COMO INDEMNIZACION POR SER DEUDA DE VALOR ."

QUINTO

Por auto de 13 de Julio de 2006, esta Sala del Tribunal Supremo admite a trámite el recurso de casación tras rechazar dos alegaciones sobre inadmisibilidad, una por ser el asunto de la competencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo y la otra, por carecer el recurso de casación manifiestamente de fundamento.

SEXTO

La representación procesal de la Entidad Aiguajoc, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa bien la inadmisibilidad del recurso bien su desestimación por las razones que expone.

SÉPTIMO

La representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación por las razones que expone.

OCTAVO

Por providencia de 3 de julio de 2007, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de septiembre del año dos mil siete, y la deliberación terminó el día dos de octubre del año dos mil siete.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

EL Fundamento de Derecho del auto de 7 de julio de 2004, que fue el que reconoció el derecho y concretó la indemnización, es del siguiente tenor:

"PRIMERO.- La sentencia de 27 de mayo de 1994, confirmada por el Tribunal Supremo, reconoció el derecho de EID, S.A. a la adjudicación de la concesión para la construcción y gestión del equipamiento deportivo y un aparcamiento en el espacio denominado Cotxeres Borrell. Declarada la imposibilidad de ejecutar la sentencia en auto de 14 de mayo de 2002, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.2 de la LOPJ y 105.3 de la LJCA, procede fijar a favor de EID, S.A. la indemnización que corresponda. Por entrar en contradicción con el fallo de la sentencia, debe ser rechazada la pretensión del Ayuntamiento de Barcelona, de que fuera denegada la indemnización por no ajustarse la oferta presentada por EID, S.A. al pliego de condiciones, sin que resulte de aplicación el criterio recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1998, a la que remite la Administración demandada, en cuanto que no va referido a un supuesto de ejecución de sentencia en la que se reconoce el derecho a la adjudicación de una concesión. Dado que la parte actora formula expresa reserva de reclamar indemnización por daño emergente, la cuestión litigiosa a resolver en el presente incidente versa sobre la indemnización que pueda corresponderle por lucro cesante, que ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo (STS de 11 de junio de 2002 ), excluyendo la posibilidad de que a través de ese concepto tenga lugar un enriquecimiento injusto (STS de 21 de noviembre de 1999 ), de forma que no es admisible atender a una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios (SSTS de 25 de marzo de 2002 y 21 de noviembre de 1999 ), y la valoración no puede comprender las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, ya que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes (STS de 15 de octubre de 1986 ). La disparidad de los resultados recogidos en los informes periciales aportados por las partes impiden ilustrar a este Tribunal sobre los criterios objetivos que deban ser atendidos en la resolución. Así, de una valoración de los perjuicios cifrada en 48.261.347 euros, contenida en uno de los informes aportados por la actora, se pasa a otra que apenas alcanza los 685.749 euros, incluida en la documentación traída por el Ayuntamiento de Barcelona, pasando por otra intermedia contenida en el otro informe facilitado por la actora, en el que se fija el importe de la indemnización por lucro cesante en 34.787.597 euros. No encuentra este Tribunal razón válida. y suficiente en la que justificar la disparidad de los resultados alcanzados por los peritos en su apreciación del lucro cesante, independientemente del método empleado por cada uno de ellos. La prueba pericia) practicada en este proceso fija el importe de los perjuicios sufridos por EID, S.A. en 22.827.262 euros. Ese importe se corresponde, básicamente, con la cantidad que se obtiene de aplicar a la inversión prevista en el plan de empresa de EID, S.A. de 6.135.528 euros, un 6%, equivalente a una especie de beneficio profesional, próximo al beneficio industrial dispuesto en el artículo 162 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado (STS 22 de septiembre de 1988 ). En supuestos semejantes al aquí tratado (exclusión del concurso, no adjudicación del contrato, etc.), la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que en atención a lo establecido en el artículo 162 del citado Reglamento, aplicable directamente al contrato de obras o supletoriamente a otros contratos, la indemnización procedente es el 6% de la cantidad ofertada (STS de 26 de abril de 1994, 2 de febrero de 1995, 9 de julio y 12 de noviembre de 1997, 3 de febrero de 2003 ). Habida cuenta que EID, S.A. no llegó a efectuar ninguna inversión ni corrió riesgo alguno en el desarrollo de su actividad, ya que el contrato no le fue adjudicado, permitiéndosele utilizar sus recursos a la consecución de otro negocio igual o más rentable que el propuesto al presentar la oferta, y que el dilatado plazo de duración de la concesión, de 50 años, incrementa el carácter aleatorio de los beneficios que esperaba obtener, procede moderar el importe de la indemnización para fijarlo en 3.000.000 de euros. No resulta aplicable el criterio jurisprudencia) recogido en las sentencias del Tribunal Supremo que cita la defensa de EID, S.A., que en materia de expropiación forzosa disponen un incremento de la indemnización en un 25% para los supuestos en que la reversión del bien expropiado no es posible, ya que en el caso de autos la actuación de la Administración no privó a la recurrente de un derecho preexistente, sino que le denegó su previo reconocimiento. Tampoco procede reconocer el derecho al devengo de intereses de la cantidad reclamada ya que no se está ante una cantidad líquida, sino que se ha hecho necesaria la tramitación de este incidente para fijar su importe y lo ha sido en una cantidad importe sensiblemente inferior a la solicitada (SSTS de 25 de marzo de 2002, 4 de mayo de 1999, 22 de enero y 22 de mayo de 1998, y 6 de mayo de 1992 ). La cuestión referida a la sujeción al pago de impuestos y determinación de la persona del obligado es colateral a la tratada en este incidente y deberá ser resuelta en su caso con carácter previo en vía administrativa y económico- administrativa. La cantidad aquí reconocida devengará intereses desde la fecha de notificación de esta resolución hasta su pago, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la LJCA ."

SEGUNDO

En atención a que las dos partes recurridas antes de proceder al análisis de los distintos motivos de casación aducidos por la parte recurrente, invocan dos causa de inadmisibilidad del recurso de casación, es obligado por sus efectos sobre el fondo del asunto iniciar este análisis por el relativo a esas causas de inadmisibilidad. La representación procesal del Ayuntamiento de Benalmádena insiste en la misma causa de inadmisibilidad, que ya antes había aducido sobre ser el asunto de competencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo y por ello no ser susceptible la resolución, el auto del recurso de casación y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad pues esa misma causa ya fue aducida en el tramite preliminar de admisión y fue resuelta desestimándola por esta Sala del Tribunal Supremo por auto de 13 de julio de 2006, basta para ello tener por reproducidos los argumentos expuestos en el citado auto.

Y la representación procesal de la Entidad Aiguajoc Borrell S.L. aduce como causa de inadmisibilidad, que la resolución imputada no es susceptible del recurso de casación, conforme a reiterada jurisprudencia que cita, en atención a que en el recurso de casación lo único que se pretende es la determinación del quantum económico de carácter indemnizatorio.

Y procede también rechazar tal causa de inadmisibilidad.

Pues si bien es cierto que, conforme a la doctrina que la propia parte recurrida cita, y a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley de la Jurisdicción, es la Sala de Instancia la que tiene potestad para determinar el quantum de la indemnización que en cada caso corresponda cuando se trata, como aquí acontece de concretar los daños y perjuicios ocasionados ante la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que reconoció a la entidad hoy recurrente el derecho a la adjudicación de la concesión para la construcción y gestión del equipamiento deportivo y un aparcamiento, y que ese quantum no es revisable en casación, siempre que la Sala de Instancia, cumpla los términos de la sentencia o de la resolución que trata de ejecutar, y lo haga de forma razonable y moderada, sin embargo, no hay que olvidar, que en el caso de autos, aunque el recurrente trata ciertamente de revisar el quantum fijado por la Sala de Instancia, lo hace alegando ente otros, incongruencia, falta de motivación, arbitrariedad, que la cantidad señalada es una caricatura si se compara con los importes de las pruebas periciales obrantes y en fin la rotura del principio de equivalencia, es claro que, en este supuesto si es admisible el recurso de casación, aunque no lo sea para alterar el criterio de la Sala de Instancia y si para revisar la razonabilidad y ponderación de la indemnización fijada, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, sentencias de 15 de octubre de 1994, 20 de julio de 1996, 5 de febrero de 2000 y 22 de octubre de 2001, recogidas todas ellas y aplicadas por la 11 de febrero de 2006, recaída en el recurso de casación 3393/2002, siendo importante al respecto recordar que la de 22 de octubre de 2001, había declarado" aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto a la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral no le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de Instancia.

TERCERO

Una vez que han sido desestimadas las causas de inadmisibilidad aducidas, es procedente entrar en el análisis de los motivos de casación, obviamente, como mas atrás se ha expuesto, no para sin más alterar el quantum fijado por la Sala de Instancia, cual parece pretender el recurrente sino para determinar si ese quantum se ajusta a lo dispuesto en la resolución que trata de ejecutar y sí ha sido o no razonable y ponderado, cumpliendo los criterios legales y jurisprudenciales exigidos al respecto, que es el único posible objeto de este recurso de casación, como se ha expuesto y ha reiterado esta Sala del Tribunal Supremo.

En el motivo primero de casación, la parte recurrente denuncia la incongruencia por exceso.

Alegando en síntesis que al introducir el Tribunal de oficio la modulación por equidad de la cantidad objeto de condena produce una doble infracción, de un lado, porque el derecho reconocido no tiene equivalencia alguna con el determinado en la fase declarativa del pleito y de otra la incongruencia por exceso.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte y prioritariamente porque la modulación por equidad además de ser un principio dispuesto y recogido en el Código Civil artículo 3 para la aplicación de las normas, y haber sido objeto de aplicación por esta Sala el Tribunal Supremo, en las sentencias que el propio auto impugnado cita, para supuestos similares al de autos, no ha sido, como del contenido del los autos impugnados se advierte el único criterio tenido en cuenta por la Sala de Instancia, pues la Sala ha valorado todas las incidencias, el importe de los gastos totales, el importe de los distintos informes periciales, la dificultad de valorar unos beneficios seguros para una concesión de 50 años y en fin el hecho de que el recurrente ni realizó ninguna actividad ni hizo inversión alguna.

Y de otra, porque las alegaciones del recurrente parten siempre del presupuesto de que tenía el derecho a obtener todos los beneficios derivados del contrato o concesión que no se le adjudicó cuando tenía a ello derecho, y ese planteamiento inicial además de que no es compartido por la Sala de Instancia, tampoco lo es por esta Sala del Tribunal Supremo, que tiene reiteradamente declarado, de acuerdo además con las normas que los autos impugnado citan, que cuando se declara la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que había adjudicado un contrato a una determinada empresa esta tiene derecho a obtener el beneficio industrial que se concreta en un 6% del importe del contrato más los perjuicios que se hubieren acreditado haberle sido producidos. Siendo conveniente a este respecto el reproducir los fundamentos de la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2007, recaída en el recurso de casación 5179/2005, que tenia como antecedente la ejecución de una sentencia que adjudicó el contrato de asistencia técnica a una empresa por cuatro años y se declaro de imposible cumplimiento reconociendo a la empresa le derecho al importe del beneficio que pudo obtener de habérsele adjudicado el contrato y a pesar de ello la Sala de Instancia fijó la indemnización en el 6% del importe del contrato y esta Sala del Tribunal Supremo la confirmó, refiriendo en su Fundamento Quinto y Sexto, lo siguiente: " QUINTO.- Partimos de que el fallo de la sentencia declaró el derecho a ser indemnizada por el importe del beneficio que pudo obtener de habérsele adjudicado el contrato. Sin embargo dicho aserto no puede ser considerado sin tomar en consideración la fundamentación de la sentencia de la que deriva, es decir, la "ratio dicendi". Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las sentencias antes reproducidas y también este Tribunal Supremo (STS 6 de junio de 2007, recurso de casación 1176/2004 con cita de otras anteriores). Lesionaría no solo el art. 103.2 LJCA en relación con el 105.2 de la misma norma y el art. 24.1. CE una ejecución ceñida a la literalidad de un fallo no suficientemente expresivo en cuanto a las bases sin efectuar la correspondiente integración con la fundamentación jurídica en que áquel se apoya. Los razonamientos de la sentencia no aportan mayor información por cuanto se limitan a expresar que ha de sustituirse el derecho a la adjudicación de un contrato de asistencia técnica por la indemnización por el importe del beneficio que pudo obtener. No es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso (STS 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001). El marco legal vigente, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fija en su art. 151.4 un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos para los supuestos de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por plazo superior a ocho meses, mientras determina una indemnización del 3% en el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses. Porcentajes que se repiten en el art. 193 relativo a la resolución del contrato de suministro. Mientras respecto a los efectos de la resolución de los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios, el art. 215 incrementa los porcentajes al 5%, en lo que se refiere a una suspensión superior a seis meses y eleva la cifra al 10% cuando se trate de desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la administración. Por su parte el art. 152 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, Ley 13/1995, de 18 de mayo, tenía idéntico contenido en cuanto a los porcentajes a que tendría derecho el contratista caso de resolución del contrato de obras. Otro tanto respecto al art. 194 LCAP en cuanto a la resolución del contrato de suministro, mientras el art. 215 LCAP, era homogénea con la redacción del resto de los artículos y limitaba los porcentajes al 3 y 6% en concepto del beneficio dejado de obtener. Es significativo que ya el art. 53 de la Ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, LCE, recogía el derecho del contratista al beneficio industrial de las obras dejadas de realizar cuando la administración decidiese la suspensión de las obras o dejase transcurrir un año desde la suspensión temporal sin ordenar la reanudación de las mismas. Y el art. 162 del Reglamento de desarrollo, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE reputaba beneficio industrial "la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6% al presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso". Precepto este último prácticamente reproducido en el art. 171 del Reglamento de la LCAP, Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre . No había una previsión específica respecto de los contratos de consultoría y asistencia por cuanto la Ley operaba bajo un sistema que no contemplaba la externalización de dichas actividades. Y no ofrece duda que la jurisprudencia (STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista. SEXTO.- Puede que el fallo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia adoleciera de cierta vaguedad al no expresar literalmente las bases para su cálculo, mas la antedicha imprecisión emana de la propia petición de la demandante. El derecho al resarcimiento del daño derivado de la imposibilidad de ejecución de la sentencia fue ya declarado aunque su contenido demorase a la fase de ejecución. Sin embargo la sentencia es explicita en cuanto determina que el derecho a indemnizar es "el importe del beneficio que pudo haber obtenido de habérsele adjudicado el contrato". El concepto de "beneficio industrial" ha sido y está reconocido en nuestra normativa contractual como acabamos de exponer. Abarca por tanto el beneficio dejado de obtener no el importe total del contrato o su precio. Y tal beneficio no puede ser distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido reconocido como adjudicatario de un contrato no puede ejecutarlo por haber agotado aquel su eficacia en contraposición al contratista que había sido adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la administración. Los efectos han de ser iguales en ambos supuestos con amparo en los preceptos citados en el fundamento anterior aplicables en función de la normativa vigente en cada momento. Cuestión distinta es que, como afirma la jurisprudencia, si se alegan y, por ende se justifican, unos daños realmente causados hubiere, además, derecho a su cuantificación. No ha habido, por tanto, lesión de los artículos constitucionales que garantizan el derecho a la ejecución de las sentencias ni de la jurisprudencia de este Tribunal invocada. Las sentencias de 26 de abril de 1994, recurso de apelación 546/1991 y 2 de febrero de 1995, recurso de apelación 2616/1988 referidas a un contrato de gestión de servicios públicos y a un contrato de suministro, respectivamente coinciden literalmente en afirmar que la indemnización debe quedar reducida al 6%, a determinar en período de ejecución de sentencia, al no haberse alegado la existencia de daños, siguiendo así una jurisprudencia anterior de 22 de septiembre de 1988 y 9 de octubre de 1990. Doctrina que, justamente, toma en consideración la Sala de instancia en el último razonamiento del auto impugnado. Si tal porcentaje lo aplica la Sala de instancia sobre el precio del contrato, aceptado en su cuantificación por ambas partes como se concluye de los distintos escritos que figuran en el incidente de ejecución, no ofrece duda que el auto impugnado no vulnera ni los preceptos esgrimidos ni la jurisprudencia invocada. No prospera el recurso".

CUARTO

En el segundo motivo de casación la parte recurrente denuncia la falta de motivación de la resolución recurrida.

Alegando en síntesis que los autos recurridos no explicitan la valoración realizada sobre las periciales, ni razonan tampoco las circunstancias consideradas para justificar la facultad de moderación.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues los autos impugnados si que expresan las razones y criterios tenidos en cuenta y también se han referido expresamente a los informes periciales obrantes y del hecho de que no los acepten, no se puede inferir la falta de motivación que se denuncia, máxime cuando esos informes se ocupan reiteradamente,-con criterios además ciertamente dispares como refieren los autos impugnados-, de acreditar las ganancias que hubiera obtenido el concesionario durante el tiempo de la concesión y ya se ha señalado, que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, el titular de una contrato que no ha podido ejecutarlo, no tiene derecho a los beneficios concretos de ese contrato, y si al beneficio industrial, que se concreta la mayor de las veces en el 6% y a los daños que además se le hubieren causado y estén acreditados.

QUINTO

En el motivo tercero de casación las parte recurrente denuncia la valoración de las pruebas periciales contra las normas legales de aplicación.

Alegando en síntesis que los autos recurridos prescinden de la determinación de la indemnización que corresponde a las pruebas periciales lo que produce como resultado el que la cantidad finalmente determinada en los autos sea una mera caricatura del derecho económico en la fase declarativa.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque los informes periciales obrantes, a salvo uno de ellos el de la Administración, tratan de mostrar la cantidad o cantidades que hubiera ganado al empresa recurrente por la ejecución del contrato o concesión que no pudo ejecutar, y es sabido, que como mas atrás se ha expuesto que ese no es el criterio reiterado de esta Sala del Tribunal Supremo, que valorando, - como por otro lado la Sala de Instancia cita-, -que el lucro cesante, que es lo único que aquí reclaman la entidad recurrente, como además refieren los autos impugnados-, ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, -sentencia de 11 de junio de 2002

, excluyendo la posibilidad de un enriquecimiento injusto- sentencia 21 de noviembre de 1999, que no era admisible atender a la mera posibilidad de dejar de obtener unos benéficos -sentencia 25 de marzo de 2002

, ha llegado a la conclusión reiterada de que en la indemnización correspondiente en el caso de imposibilidad ejecución del contrato es la que se corresponde no con las ganancias dejadas de obtener y si con el beneficio industrial aplicable a cada caso.

Y de otra, porque la Sala de Instancia si que refiere y valora los informes obrantes y del hecho de que no acepte sus conclusiones no se puede inferir, como se pretende, que vulnera las normas sobre la valoración de los informes pues la Sala no resulta vinculada por ellos aunque obviamente los deba tener en cuenta como ha hecho y se verá.

SEXTO

En el motivo cuarto de casación la parte recurrente denuncia la vulneración del principio de equivalencia. Alegando en síntesis, que la indemnización que le correspondía debía ser equivalente al derecho que no se pudo ejecutar.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues aquí el recurrente vuelve a reiterar que tenia derecho al importe de los beneficios dejados de obtener, y aparte de que ello es ciertamente difícil, como la prueban los resultados dispares de los informes obrantes y el hecho acreditado en las actuaciones de que la empresa que ejecutó el contrato en sus primeros tiempos casi cinco años, lejos de obtener beneficios obtuvo grandes pérdidas, hay que volver a reiterar que esta Sala del Tribunal Supremo, por la dificultad que hay en concretar las ganancias o perdidas futuras y por aplicación de los criterios mas atrás expuestos, teniendo en cuenta además de que se trata de una indemnización por una actividad no realizada y que no ha causado perjuicio, al margen de lo que pudiera o no haber ganado durante la ejecución del contrato, ha llegado a la conclusión reiterada de que en esos casos lo procedente es reconocer el 6% del importe del contrato como beneficio industrial, y ese derecho y no el de las ganancias que el recurrente podía haber tenido, es el que se ha de valorar, y por tanto no cabe apreciar la infracción que se denuncia.

SÉPTIMO

En el motivo quinto de casación la parte recurrente denuncia la infracción el principio de inaplicabilidad de la potestad judicial de moderar las indemnizaciones en caso de responsabilidad por negligencia.

Alegando en síntesis, que el requisito de la equivalencia entre el derecho reconocido y de imposible ejecución y la cantidad indemnizatoria determinada se rompe si por cualquier circunstancia que interfiere en esa labor se concluye en una distorsión.

Y procede rechazar tal motivo de casación, por lo mas atrás expuesto.

Debiéndose agregar que el recurrente el derecho que tenia reconocido era una indemnización por daños y perjuicios, que ha concretado en el lucro cesante, y para determinar ese lucro cesante esta Sala del Tribunal Supremo, para supuesto similares, como se ha expuesto ha llegado a la concusión de que se satisface con el abono del 6% como beneficio industrial.

Sin olvidar en fin que la Sala de Instancia, valorando los criterios mas atrás expuestos, los criterios de este Tribunal Supremo y el resultado de los informes obrantes ha llegado a una cifra, tres millones de euros, que excede con mucho al 6% del importe total de inversiones apreciada por un de los peritos judiciales,

6.622.910 euros y también al 6% de la inversión actualizada de 8.542.134 euros que refiere el perito del Ayuntamiento y en fin al 6% de la cantidad total que reclama el recurrente como primera petición o petición A, concretada en 35.544.305 euros.

OCTAVO

En el sexto motivo de casación la parte recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por no reconocer el derecho a una cantidad adicional del 25% en supuestos de imposibilidad de ejecución.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues ya los autos impugnados desestimaron esa petición por las razones que en los mismos aparecen y que esta Sala acepta, debiendo agregar a lo anterior que ese concepto no entra en la valoraciones de indemnización de lucro cesante que ha reconocido y declarado esta Sala de Tribunal Supremo y que las sentencias que el recurrente cita no son aplicables a la supuestos de autos por falta de identidad entre los supuestos a que se refieren y el que aquí se valora.

NOVENO

En el séptimo motivo de casación la parte recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia que reconoce el derecho al devengo de intereses de la cantidad reconocida como indemnización por ser deuda de valor.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues los autos impugnados de acuerdo con la jurisprudencia que citan reconoce intereses desde la fecha en que se ha concretado la cantidad, esto es, se ha hecho liquida, y las sentencia que el recurrente cita no se refieren a situaciones y circunstancias similares a la de autos, sin olvidar que la indemnización importante que la sentencia recurrida reconoce, superior incluso a las que normalmente ha reconocido esta Sala del Tribunal Supremo no a otra circunstancia puede ser debida, sino a que ha valorado tanto importancia del contrato como su duración, y por ello, además de por la diferencia que entre lo pedido y lo reconocido existe, justifica los intereses en la forma que la Sala de Instancia los reconoce. DECIMO.- Las valoraciones anteriores obligan a desestimar el recurso de casación, toda vez que según lo actuado la cifra señalada por la Sala de Instancia aparece ponderada y razonable de acuerdo con las alegaciones formuladas por el recurrente con las circunstancias obrantes y con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sobre la materia, y siendo ello así esta Sala en casación no puede, sino confirmar en sus propios términos, según lo más atrás expuesto y ello con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1500 euros cada uno y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; b), a que concurren dos partes recurridas y un solo recurrente y en tales casos, a fin de procurar el oportuno equilibrio económico, las normas del propio Colegio de Abogados de Madrid, autorizan una sola minuta ideal a repartir entre las partes si no se aprecian motivos para una especial distinción, que aquí no concurren; y c), a que la resolución impugnada es un auto y se han aducido hasta siete motivos de casación.

FALLAMOS

Que desestimando las causas de inadmisibilidad aducidas debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la entidad EID, S.A., que actúa representada por el Procurador

D. Manuel Sánchez-Puelles y González de Carvajal contra el auto de 8 de octubre de 2004 que desestima el recurso de suplica interpuesto contra el auto de 7 de julio de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaídos ambos en incidente de ejecución de la sentencia de 27 de mayo de 1994, que pone fin al recurso contencioso administrativo 936/91, que quedan firmes. Con expresa condena en costas a la parte recurrente y señalándose como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1500 euros cada uno.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.