STS, 5 de Mayo de 2004

Con fecha 9 de marzo de 2000, la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 6ª ) de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Que debemos admitir y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Cornelio, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Banco de España de 27 de Septiembre de 1996, y la Orden del Ministro de Economía y Hacienda de fecha 27 de Enero de 1997, descritos en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, los cuales confirmamos por ser conformes a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas ".-

Contra dicha sentencia, interpuso recurso de casación D. Cornelio, a través de su Procurador Sr. RODRIGUEZ NOGUEIRA, que lo formalizó por escrito en base a seis motivos: Los cuatro primeros, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del ordenamiento y jurisprudencia aplicables; el quinto, al amparo del artículo 88.1.c) de la misma Ley, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión; y por último, el sexto, también al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, en tanto que la sentencia recurrida ha sido dictada quebrantando las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Terminó suplicando a la Sala que se dictase sentencia anulando y casando la recurrida y dictando otra que resolviera de conformidad con la súplica de sus escritos de demanda y conclusiones. Subsidiariamente, interesó la declaración de retroacción de las actuaciones al momento anterior al de la producción de los vicios procesales señalados en el motivo quinto de su escrito de interposición de este recurso.

Las recurridas, ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO y BANCO DE ESPAÑA, a través de sus respectivas representaciones procesales, en el escrito correspondiente formularon su oposición a los motivos de casación, y finalmente suplicaron a la Sala una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, confirmando íntegramente la recurrida e imponiendo las costas del mismo a la recurrente.-

Mediante providencia de fecha seis de febrero de 2004 se acordó señalar para deliberación y fallo de este recurso el día 21 de abril siguiente, en que han tenido lugar dichos actos procesales.-

La sentencia que es objeto de este recurso de casación fue dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, de la Audiencia Nacional, con fecha 9 de Marzo de 2.000, y desestimó el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto el hoy recurrente en casación contra: 1º.- La Resolución adoptada por el Consejo de Gobierno del Banco de España con fecha 27 de Septiembre de 1.996, que ante la solicitud formulada por el actor con fecha 29 de Julio de 1.996, al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, solicitando la nulidad de la Resolución de 25 de Febrero de 1.994, de su Consejo Ejecutivo, por la que se conminaba al Banco Español de Crédito, S.A., en anagrama BANESTO, por entender que esta conminación era nula de pleno derecho, en virtud de lo previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1.992, acordó: a) inadmitir dicha solicitud; b) declarar, por si se entendiera que lo que estaba solicitando el Sr. Cornelio era la revocación de dicho Acuerdo de conminación, al amparo del artículo 105 de la propia Ley, que tampoco procedía la revocación por ser enteramente conforme a derecho; y, c), inadmitir la apertura de expediente de indemnización que solicitaba. 2º. La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda que acordó inadmitir el recurso ordinario interpuesto por el citado Sr. Cornelio contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Banco de España de 27 de Septiembre de 1.996.

La sentencia de instancia, tras rechazar la inadmisibilidad del recurso postulada por la parte codemandada, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 102.3 de la citada Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, entendió que no concurrían ninguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho que se aducían, en cuanto, en síntesis, no existía la falta de notificación que se denunciaba, por no haberse dirigido esa notificación a los accionistas sino sólo a la Sociedad - lo que tampoco constituiría causa de nulidad -, ya que la Ley de Sociedades Anónimas, (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de Diciembre), en los artículos 128 y 129 establece detalladamente quien ostenta la representación de la misma frente a terceros, sin que el hecho de que la notificación se hiciese a los Administradores provisionales, cambiase en nada tal argumento; que no se quebrantó procedimiento alguno por falta de audiencia individual de los accionistas, que tuvieron pleno conocimiento del requerimiento en el momento oportuno, en cuanto es la Sociedad Anónima la titular de los derechos y obligaciones frente a terceros, entre ellos, la Administración, por mucho que el valor de las acciones se pudiera ver afectado por los actos administrativos; que tampoco existía incompetencia del Banco de España para hacer la conminación; y, por fin, que tampoco la conminación o requerimiento es un acto que imponga una sanción.

Rechazó asimismo la posibilidad de que pudiera caber la revocación, al amparo del artículo 105 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, razonando para ello:

[...] " La Resolución impugnada dictada por el Banco de España, una vez resuelta la inadmisión de la solicitud de revisión al amparo del art. 102, se plantea, sin duda en un intento de asegurar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva del interesado, la posibilidad de que su pretensión encontrase amparo en el art. 105 de la propia LRJPAC, para concluir que si su escrito se amparase en una solicitud de revocación, esta debería ser desestimada. La Sala no considera que sea incongruente una resolución que considera inadmisible la solicitud de nulidad de pleno derecho, y al tiempo desestima la solicitud de revocación.

El actor alega que tal resolución "significa un juicio sobre el fondo de la pretensión deducida, que se ha adoptado sin seguir los trámites legalmente exigibles", consideración que esta Sala no comparte. La Administración inadmite la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho al considerar que el acto administrativo objeto de la misma manifiestamente no reúne ninguna de las causas de nulidad previstas por la Ley; y añade que para el supuesto de que el interesado hubiese descrito erróneamente su pretensión y esta pudiera ampararse en el art. 105 ("revocación") la misma no procede y la desestima. Como consecuencia de la inadmisión de una y desestimación de otra pretensión (la misma ejercitada por dos vías distintas) se inadmite la pretensión de apertura de un expediente de indemnización por daños y perjuicios.

El acto administrativo dictado el día 27 de Septiembre de l.996 por el Consejo de Gobierno del Banco de España es plenamente conforme a derecho y debe confirmarse. "

Y, por fin, rechazó igualmente la anulación de la Orden ministerial impugnada, razonando que:

[...] " En cuanto a la Orden del Ministro de Economía y Hacienda que inadmite el recurso administrativo ordinario contra el Acuerdo del Banco de España de 27 de Septiembre de 1996, debe ser asimismo confirmada por cuanto contra las resoluciones administrativas que inadmitan o desestimen la solicitud de nulidad de pleno derecho no cabe recurso administrativo a tenor de lo dispuesto en el art. 102 repetidamente citado de la LRJPAC. Y este precepto que regula específicamente la cuestión procedimental es el de aplicación, regulando el art. 2 de la Ley 13/94 de Autonomía del Banco de España los supuestos de recurso, y, como correctamente señala el Ministro, la revisión de oficio no es un recurso sino un medio de revisión de actos administrativos no susceptibles de recurso.

Procede en consecuencia la confirmación de dicha Orden Ministerial "

Disconforme con la sentencia de instancia se interpone este recurso de casación cuyo examen, por razones de metodología, hemos de comenzarlo por aquellos motivos de casación que se articulan al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, en un caso, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales y, en otro, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El primero de ellos, que en el escrito de interposición constituye el motivo quinto, se hace descansar en un triple argumento; la falta de emplazamiento de todos los interesados - pretendía que se emplazara además al Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios y al Banco de Santander -, el carácter incompleto del expediente administrativo y la denegación de la solicitud de recibimiento a prueba del recurso.

Estamos en este motivo en presencia del segundo de los contenidos posibles del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional ( "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte"), cuya disciplina procesal se completa en el apartado 2 del propio artículo 88 ("La infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produzca indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal adecuado para ello).

En cuanto al primero de los supuestos denunciados, aunque es cierto que se pidió la subsanación de la falta, lo que en ningún momento aparece acreditado - es más, ni siquiera denunciado - es que esa falta de emplazamiento ocasionara indefensión alguna al recurrente, que no es quien para, en su caso, intentar la defensa de intereses ajenos. Además no ha de olvidarse que el acto administrativo impugnado no es el de 25 de Febrero de 1.994, sino el que resuelve la inadmisión de la acción de nulidad, ex artículo 102 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, sin que en la vía administrativa esas entidades cuyo emplazamiento pretendía hubieran sido consideradas como interesadas.

Este mismo razonamiento, en esencia, sirve para descartar el segundo de los argumentos sobre los que se construye el motivo: el carácter incompleto del expediente administrativo. Sin dejar de reconocer que el propio actor en su demanda ya admite que el expediente contiene todas las actuaciones realizadas desde la solicitud de su petición de 29 de Enero de 1.996, el expediente administrativo es lo que es; esto es, el conjunto de documentos que sirvieron a la Administración para dictar la Resolución que se impugna, que como ya hemos dicho es la Resolución de 27 de Septiembre de 1.996. El cauce adecuado para la aportación de otros documentos, aunque sean aquellos que sirvieron de base para dictar el acto cuya nulidad se postulaba mediante el ejercicio de la acción de nulidad del artículo 102 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, es la vía de la prueba.

Para rechazar el tercero de los argumentos utilizados para construir el motivo que examinamos, la denegación de solicitud del recibimiento a prueba, basta considerar que en ningún momento se justifica que esa denegación le haya producido indefensión alguna, pese a sus protestas de que con ello se ha visto privado de la posibilidad de defender con plenitud sus derechos e intereses; argumentación en modo alguno admisible si tenemos en cuenta cual era el objeto del proceso, que no era en ningún caso el Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Banco de España de 25 de Febrero de 1.994, que contenía la conminación. Si a ello unimos que, aunque en el escrito de demanda, la solicitud de prueba se hiciese por otrosí, lo cierto es que no se acomodaba en lo más mínimo a lo dispuesto en el artículo 74.2 de la Ley Jurisdiccional por la que se regía el proceso (" La solicitud no será admisible si no expresare los puntos de hecho, sobre los cuales haya de versar la prueba ..."), al solicitar únicamente que " interesa a esta parte el recibimiento del pleito a prueba que ha de versar sobre todos y cada uno de los hechos que se reflejan en esta demanda para el caso de que sean negados de contrario "; como se observa ninguna precisión contiene la petición, sobre todo cuando el Auto de 19 de Mayo de 1.999, que dictó la Sala de Instancia desestimando el recurso de súplica contra el que denegó el recibimiento del pleito a prueba, después de razonar correcta y fundadamente sobre la necesidad del acotamiento de los " puntos de hecho" para que sea admisible el recibimiento del proceso a prueba, no deja de señalar que " no debe imponerse al Tribunal la tarea de convertirse en exégeta de los escritos de las partes para entresacar qué constituyen hechos (cuando estos aparecen en los antecedentes de hecho, pero también en los de derecho y viceversa) " y, añade, " lo anterior es particularmente relevante en un recurso cuyo escrito de demanda contiene una fundamentación fáctica que recoge veintitrés apartados, divididos en tres secciones. A lo anterior no es obstáculo el que por la Sala se indicase que los documentos que no forman parte del expediente pueden ser traídos al recurso como prueba documental. Para ello son precisos dos requisitos: a) que se acuerde recibir el proceso a prueba, y b) que se admitan las pruebas propuestas". Si a ello se añade que en aquel escrito de demanda se mezclan las cuestiones relativas a lo que fue el objeto propio del recurso contencioso administrativo y a aquel otro acto administrativo de conminación, no puede afirmarse que la Sala no estuviese habilitada, a la vista de las propias normas legales, para denegar la prueba. No hay contradicción alguna en las argumentaciones de la Sala; aquellos documentos podrán traerse por vía de prueba, pero siempre que esta reúna los requisitos precisos para su admisión. No cabe, pues, hablar, por tanto de una denegación caprichosa o arbitraria de la prueba por la Sala de Instancia, sino acomodada y debidamente justificada a las exigencias procesales, cuando tampoco se ha acreditado ni concretado la indefensión que tal denegación pudiera haberle ocasionado, pues ni siquiera basta aducirla, en términos generales, sino concretarla en aquellos aspectos específicos que se la originasen.

Por todo el motivo ha de ser desestimado.

La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos ( en este caso, el sexto), que también se articula con base en el apartado c) del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional, por haberse quebrantado las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, infringiéndose con ello lo dispuesto en los artículos 67.1 ("La sentencia ... decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso") y 33.1 ("Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y por los motivos que fundamenten el recurso "), de la Ley Jurisdiccional; preceptos que ponen de relieve que la sentencia debe respetar dos requisitos, la motivación y la congruencia.

Razona, para fundamentar tal motivo, que la sentencia impugnada no da respuesta alguna al vicio de incompetencia manifiesta que la parte adujo respecto de la impugnación de la Resolución del Consejo Ejecutivo del Banco de España de 25 de Febrero de 1.994, en el que acordó la conminación.

Recordando una vez más cual fue el objeto del proceso, debemos señalar tal como dijimos en la sentencia de 25 de Abril de 2002, con cita de numerosa jurisprudencia anterior, que " por incongruencia se entiende de consuno por la doctrina y la jurisprudencia el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, de suerte que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes - y objetivos - causa de pedir y petitum ", porque aunque esa congruencia que la ley impone no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia, no puede olvidarse que la incongruencia en el orden contencioso administrativo es más rigurosa que en el proceso civil, por mor de lo dispuesto en el citado precepto legal en relación con el artículo 33 de la propia Ley, que obliga a juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ".

Pues bien, del examen de la sentencia resulta que tal supuesto vicio que se le imputa no aparece acreditado. Hasta en tres ocasiones la sentencia se refiere al argumento del recurrente. Por un lado, tras haber transcrito el apartado 3 del artículo 102 de la Ley 30/1.992 (" El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales" ), apartado que si bien tiene su origen en la Ley 4/1.999, de 13 de Enero, la posibilidad en el mismo prevista ya había sido admitida por la sentencia de la Sala Especial de Revisión de 7 de Mayo de 1.992), la sentencia señala, ( párrafo 3º del F.J.4ª): " Del examen de la solicitud del hoy actor resulta que tal petición ( la de nulidad) carecía manifiestamente de fundamento en cuanto a las causas de nulidad alegadas no se correspondían con las previstas en el artículo 62.1 tal y como han sido interpretadas por la jurisprudencia "; y, añade ( párrafo 4º del propio Fundamento): "El requerimiento del Banco de España no es ... sino un acto dictado en el ejercicio por la Administración de las potestades que la Ley le otorga en materia de control e intervención en las entidades de crédito. Como correctamente señala la codemandada, el ejercicio de la facultad prevista en el artículo 57 bis I.e) de la Ley de Ordenación Bancaria, la anulación de la autorización concedida por causas objetivas, al no reunir la afectada las condiciones que la Ley establece para conservarla, no constituye una sanción, sino la constatación de una situación de hecho a la que la ley anuda unas consecuencias determinadas ", para concluir ( párrafo 5º del mismo Fundamento Jurídico): "En resumen, el examen del requerimiento del banco de España no revela prima facie ninguna de las causas de nulidad previstas por el artículo 62.1 de la LRJPAC ".

Con ello parece evidente a la Sala, que la sentencia de instancia no ya sólo está dando una respuesta implícita a la cuestión planteada - que también sería admisible, cuando del conjunto de la sentencia se desprendiera que se está desestimando la argumentación -, sino que está dando respuesta expresa al argumento esgrimido por la actora; ciertamente la sentencia pudo haber sido más extensa en la motivación, pero aparte de que el deber de motivar las sentencias no exige agotar las razones de la decisión, ni dar respuesta a todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes, pues no puede confundirse la ausencia de motivación con la motivación que la parte entiende que debió ser hecha, lo que queda claro es que una vez examinada por la Sala la validez de la conminación, aunque no fuera propiamente el objeto del recurso, y a la vista de los argumentos esgrimidos por la parte, la Sala - en el mismo afán de asegurar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva del interesado, que había reconocido como razón de la Administración para examinar las causas en que se fundaba la petición de nulidad -, no apreció ninguna de las causas de nulidad de pleno derecho denunciadas, entre ellas, la supuesta falta de competencia del Banco de España alegada, sino que la rechazó expresamente como consecuencia del ejercicio de las potestades que la Ley le otorgaba en materia de control e intervención de las entidades de crédito.

En íntima relación con el motivo anterior, pero desde otra perspectiva, se formula el primero de los cuatro motivos que se articulan al amparo del apartado d), del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones que fueren objeto del debate y, en este caso, por infracción de lo dispuesto en el artículo 62.1.b), ( "Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio "), de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por inaplicación de los artículos 12 de aquella Ley y 9 y 53 de la Constitución, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

Todo el motivo se argumenta partiendo de la consideración de que el acto de conminación en cuanto viene a imponer a los accionistas de un Banco, en este caso, BANESTO, que renuncien a su derecho de suscripción preferente de una ampliación de capital, a favor del Banco de España o del Fondo de Garantía de Depósitos de Establecimientos Bancarios, no encuentra habilitación legal alguna en nuestro ordenamiento, de ahí que esa imposición que el acto de conminación contiene no sólo es que sea dictada por órgano manifiestamente incompetente, sino que además con ella se conculca el principio de legalidad, como vinculación positiva a la Ley, ya que es sólo esta la que puede establecer los límites de los derechos fundamentales y libertades públicas, lo cual determina que cuando la Administración Pública pretenda imponer una obligación a los ciudadanos, precisará de una norma legal que le habilite para ello otorgándole una potestad específica.

Mas tal argumentación parte de una premisa que no es cierta en modo alguno. El acto de conminación de 25 de Febrero de 1.994 no impone en ningún caso a los accionistas que renuncien a ese derecho de suscripción preferente de acciones para que las suscriba el Fondo de Garantías de Depósitos de Establecimientos Bancarios.

Hay que recordar siquiera sintéticamente los hechos que están en la base del recurso y que se recogen en los apartados 1, 2 y 3 del Acuerdo de 25 de Febrero de 1.994. El día 28 de Diciembre de 1.993 el Consejo Ejecutivo del Banco de España acordó la intervención del Banco Español de Crédito, S.A., al amparo de lo dispuesto en el Titulo III de la Ley 26/1.988, de 29 de Julio, con la sustitución provisional de sus Administradores, medida que tuvo su fundamento en la situación de excepcional gravedad detectada en la citada entidad por los servicios de inspección del Banco de España, cuyas estimaciones de ajustes necesarios por provisión de insolvencias, fondo de fluctuaciones de valores y otros conceptos ascendían a un total de 503.415 millones de pesetas. En cumplimiento de las funciones que les habían sido encomendadas, los Administradores provisionales aportaron al Banco de España un informe emitido por una entidad auditora el 24 de Febrero de 1.994, relativo a la situación del Banco, en el que el resumen de esas estimaciones realizadas sobre el importe adecuado de las provisiones y saneamientos a efectuar ascendía a 605.000 millones de pesetas, sin perjuicio de otras consideraciones. Recabado informe de los Administradores provisionales y de la Comisión Gestora del Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, el Consejo Ejecutivo del Banco de España dictó el acuerdo de 25 de Febrero citado, cuyos apartados 4 a 9 eran del siguiente tenor literal:

[...] " 4. En su virtud visto el informe emitido por la Comisión Gestora del Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, aprobado en su sesión del día 21 de los corrientes, así como los antecedentes obrantes en el Banco de España, y al amparo de lo dispuesto en el artículo quinto, apartado uno, del Real Decreto 567/1.980, de 28 de Marzo, se requiere formalmente a esa entidad para que en el plazo máximo de un mes, se adopten las medidas necesarias para restablecer su situación patrimonial, superar el supuesto previsto en el artículo 260.4º de la vigente Ley de Sociedades Anónimas y cubrir el coeficiente de solvencia legalmente exigible según lo establecido en la Ley 13/1.985, de 25 de mayo, y sus normas de desarrollo.

5. Cumple comunicarle, asimismo, que el Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, en el marco de su normativa reguladora, a fin de superar la situación expuesta en los apartados anteriores, ha resuelto ofrecer al Banco Español de Crédito, S.A., la ayuda para saneamientos por 285.000 millones de pesetas, más un préstamo de 385.000 millones de pesetas a un plazo máximo de cuatro años o fórmula financieramente equivalente y la suscripción de una ampliación de capital por importe de 180.000 millones de pesetas, quedando condicionado dicho ofrecimiento al cumplimiento de las siguientes condiciones:

   1. Que con carácter previo a la reducción del valor nominal de las acciones del Banco Español de Crédito, S.A., la Junta General de Accionistas acuerde la cancelación de las reservas sociales para la absorción de pérdidas por idéntico importe al de las reservas objeto de cancelación.

   2. Que la Junta General de Accionistas del Banco Español de Crédito, S.A. acuerde reducir el capital social en 48.797.821.200 pesetas para cancelar pérdidas por dicho importe, quedando fijado el valor nominal de cada una de las acciones hoy en circulación en 400 pesetas.

   3. Que la Junta General de Accionistas del Banco Español de Crédito S.A. acuerde ampliar simultáneamente el capital social en 180.000.000.000 de pesetas, con aportación dineraria en el momento de suscripción de las acciones que serán emitidas a la par por un nominal de 400 pesetas cada una.

      d), Que la Junta General de accionistas del Banco Español de Crédito, S.A., al amparo de lo dispuesto en el artículo 159 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, acuerde la exclusión total del derecho de suscripción preferente derivado de la ampliación de capital citada en la letra c) anterior, atribuyendo las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, que no se ofrecerán para su suscripción y desembolso, sin contraprestación alguna en beneficio de los accionistas por la exclusión del derecho de suscripción preferente.

   5. Que se acredite la obtención de las autorizaciones administrativas preceptivas, así como la inscripción en el Registro Mercantil de los Acuerdos de reducción y ampliación de capital anteriormente referidos, sin limitación alguna respecto a su plena ejecutoriedad .

6. A todos los efectos, debe entenderse que el plan de saneamiento del Banco Español de Crédito constituye un todo indivisible, de tal forma que no podrá adoptarse ninguna de las medidas acordadas aisladamente ni aceptarse decisiones de los órganos del Banco Español de Crédito S.A. que alteren o condicionen la unitaria aplicación del plan de saneamiento.

7. De la contestación a este requerimiento y de las medidas que se adopten se dará cuenta al Banco de España y al Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios.

8. El requerimiento contenido en los párrafos anteriores es inmediatamente ejecutivo, pudiendo interponerse contra el mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, recurso ordinario ante el Ministerio de Economía y Hacienda en el plazo de un mes a partir de su notificación.

9. Este documento se traslada, asimismo, a los efectos de constatar la concurrencia en el Banco Español de Crédito, S.A., del supuesto previsto en el artículo 57.bis, apartado 1.e), de la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de diciembre de 1946. En consecuencia, y caso de no adoptarse las medidas a que se refiere el presente requerimiento en el plazo concedido al efecto, con las que se superarían las condiciones que determinan la aplicación de dicho precepto, el Banco de España podrá efectuar la propuesta a que se refiere el mismo.

   En relación con lo expuesto en este apartado podrá esa entidad efectuar las alegaciones que estime oportunas en un plazo de 15 días, de acuerdo con lo previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre "

Parece claro a la vista del tenor literal de lo expuesto que el acuerdo de conminación, tenía un triple contenido: por un lado, el acuerdo de requerimiento o conminación propiamente dicho, adoptado por el Banco de España a propuesta del Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, según lo dispuesto en los artículos 3º del Real Decreto Ley 4/1.980 ( " Los acuerdos de modificación del capital social de una Entidad bancaria, cuando hayan de adoptarse para restablecer su equilibrio patrimonial y financiero por conminación del Banco de España, podrán ser adoptados por la Junta General con la concurrencia, en primera convocatoria, de accionistas presentes o representados que posean al menos el cincuenta por ciento del capital desembolsado, siendo suficiente, en segunda convocatoria, la concurrencia del veinticinco por ciento de dicho capital, y en ambos casos, cualquiera que sea el número de socios asistentes. En estos supuestos será suficiente que entre el anuncio de la convocatoria de la Junta General y la fecha fijada para su celebración medie un plazo de siete días " ), y 5º del Real Decreto 567/1.980, de 28 de Marzo ( " 1. El Banco de España, previo informe de la Comisión Gestora, podrá conminar a los administradores de un Banco para que en el plazo máximo de un mes adopten las medidas necesarias a fin de restablecer su situación patrimonial, cuando estime, a la vista del balance y de la información obtenida mediante auditoría o por otros medios, que se dan los supuestos contemplados en los artículos noventa y nueve y ciento cincuenta punto tres de la Ley de Sociedades Anónimas o que sus pérdidas expresas o tácitas son de tal magnitud que ponen en peligro el normal funcionamiento y la necesaria solvencia de la Entidad.- 2. El incumplimiento de la conminación contemplada en el apartado anterior implicará la exclusión del Fondo de la Entidad afectada " ); por otro, el Banco de España comunica al Banco Español de Crédito S.A., el plan de ayudas ofrecido por el Fondo de Garantía de Depósitos en el marco de su normativa a fin de restablecer la situación patrimonial de aquel, presupuesto previo e indispensable para que la Junta General de Accionistas pudiera resolver con pleno conocimiento sobre la conminación formulada, en interés del propio Banco; y, por último, se constata formalmente y así se le comunica a la expresada entidad, la concurrencia de las circunstancias expuestas, a los efectos del supuesto de revocación por causas objetivas previsto en el artículo 57 bis, apartado 1.e), de la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de Diciembre de 1.946 - precepto introducido en la misma por el Real Decreto Legislativo 1.298/1.986, de Adaptación de las Leyes Españolas que regulan los establecimientos de crédito a las normas en la materia de la Comunidad Económica Europea, constituidas por las Directivas 73/8183, de 28 de Junio y 77/780, de 12 de Diciembre -, para que pueda hacer las alegaciones oportunas en el plazo establecido en el artículo 84 de la Ley 30/1.992, de 26 de Diciembre.

De ese triple contenido, lo que resulta es que la única imposición establecida es la que consta en el apartado 4, para la cual el Banco de España, a tenor de los preceptos citados y lo establecido en la propia Ley 13/1.994, de 1º de Junio, de Autonomía del Banco de España, en su artículo 7º.4, ("El Banco de España deberá supervisar, conforme a las disposiciones vigentes, la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito, y de cualesquiera otras entidades y mercados financieros cuya supervisión le haya sido atribuida, sin perjuicio de la función de supervisión prudencial llevada a cabo por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias y de la cooperación de éstas con el banco en el ejercicio de tales competencias autonómicas de supervisión "), estaba suficientemente habilitado para hacerlo.

Lo que la parte con su argumento pretende es cambiar el orden de las cosas y sostener que el ofrecimiento de ayudas para el reflotamiento de la entidad, misión también del Fondo de Garantía de Depósitos (Vide Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 4/1.980, de 28 de Marzo), en cuanto establece una serie de condiciones y subordina la aplicación a que el Plan de Saneamiento constituye un todo indivisible, le está privando, sin base legal para ello, de un derecho. Mas eso no resulta de ninguna manera a tenor de lo expuesto, por mucho que sea en el mismo acto administrativo en el que se establece la conminación, donde se ofrezca también la ayuda y se establezcan las condiciones para ella y, además, se advierta de que se está ante un supuesto de revocación de la autorización por causas objetivas. La aceptación de ese Plan de Saneamiento dependió únicamente del Acuerdo de la Junta General de Accionistas de la Sociedad, quizás porque entendieron que las alternativas al mismo resultarían más gravosas para ellos, y en todo caso el artículo 159.1 de la Ley de Sociedades Anónimas establece: "En los casos en que el interés de la sociedad así lo exija, la junta general, al decidir el aumento de capital, podrá acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente".

Si pues, la exclusión del derecho de suscripción preferente de acciones no formaba parte de la conminación propiamente dicha, para la que el Banco tenía potestad, sino como un ofrecimiento de propuesta para el reflotamiento de la sociedad, no puede sostenerse la incompetencia que se predica en el motivo, sobre todo cuando, se insiste una vez más, el presupuesto de que parte el motivo, esto es, que el Banco de España impuso a los accionistas del Banco Español de Crédito la exclusión de su derecho de suscripción preferente, carece de base real; por ello el motivo ha de decaer.

En el segundo motivo de casación, al amparo del propio artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre ("Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas para la formación de la voluntad de los órganos colegiados "), por aplicación indebida de los artículos 31, 84, 58, y 59 de aquella Ley, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

La base argumental del motivo se sustenta en algo que carece, asimismo, de base alguna real y a la que, en todo caso, la sentencia de instancia dio respuesta adecuada, sin que ahora se haga otra cosa que reiterar las argumentaciones de la instancia.

Retomando de nuevo cuales fueron los contenidos del acto de requerimiento, ninguno de ellos tenía por qué ser notificado a todos y a cada uno de los accionistas, individualmente, sino que siendo una conminación, un ofrecimiento de ayuda para el saneamiento de la entidad y una constatación de que podía encontrarse, como se encontraba, la entidad en una de las situaciones que conforme a la norma permitirían - eso sí, tras el trámite adecuado -, la revocación de la autorización por causas objetivas, la comunicación se hizo a los órganos sociales de la misma a la que iba dirigida - artículo 5º ya citado del Real Decreto 567/1.980, de 20 de Marzo, teniendo la sociedad sus propios órganos sociales ( artículos 128 y 129 de la Ley de Sociedades Anónimas). No existía razón alguna para notificar individualmente a los accionistas aquel requerimiento y, en cualquier caso, tuvieron conocimiento del mismo en el momento oportuno, según consta como extremo declarado probado por la sentencia de instancia, que al propio tiempo que establece que " resulta de la documentación obrante en autos y se reconoce expresamente en la sentencia dictada por la jurisdicción civil unida a estos que los accionistas tuvieron cumplido conocimiento del requerimiento en el momento oportuno, la correspondiente Junta General Extraordinaria de accionistas " ( sic ), - la sentencia a que se refiere es la de fecha 9 de Septiembre de 1.996, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 46 de los de Madrid, en el Juicio de Menor Cuantía número 272/1.975, que desestimó la demanda interpuesta, pretendiendo la anulación de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de 26 de Marzo de 1.994, sentencia hoy confirmada por la dictada con fecha 10 de Enero de 2.000, en el Rollo 744/1.996, de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, hoy pendiente de Recurso de Casación - añade: " Por las mismas razones, no puede prosperar la pretensión de nulidad de pleno derecho del requerimiento por falta de audiencia individual a los accionistas en cuanto que la Sociedad Anónima es la titular de los derechos y obligaciones frente a la Administración, por mucho que el valor de las acciones se pudiera ver afectado por los actos administrativos ", e incluso el propio recurrente, en la demanda viene a reconocer que en la Junta General se leyó el texto íntegro de la comunicación. En todo caso, como también afirma la sentencia de instancia, " la falta de notificación a los accionistas individualmente cuando el requerimiento va dirigido a una persona jurídica, la Sociedad Anónima y se notifica a su representante legal, no es causa de nulidad; la Ley de Sociedades Anónimas establece detalladamente quien ostenta la representación de la misma frente a terceros, en los arts. 128 y 129 ".

En todo caso, esa falta de notificación afectaría a la eficacia del acto, pero en ningún caso a su validez. Tampoco existe la infracción que se denuncia del artículo 84 de la propia Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, porque ninguno de los contenidos de aquel acto de 25 de Febrero de 1.994, puede ser identificado con acto alguno para cuya adopción se requiriese audiencia del interesado - que en todo caso, insistimos, lo sería el Banco intervenido, con órganos sociales propios -, " inmediatamente antes de redactarse la propuesta de resolución ", - como exige aquel precepto -, por lo que además, si tampoco existe previsión específica en las normas que disciplinan ese tipo de actuaciones, igualmente el motivo ha de perecer.

Como tercer motivo de casación, asimismo al amparo del artículo 88.1.d), de la Ley Jurisdiccional, se denuncia que la sentencia impugnada infringe el artículo 62.1.a), de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, al vulnerar las normas que rigen la potestad sancionadora ( artículo 25 CE) y el artículo 3.1 del Código Civil, así como la jurisprudencia que los interpreta. Para ello sostiene que el Acuerdo de 25 de Febrero de 1.994, contiene un contenido claramente sancionador.

Este motivo a tenor de lo que llevamos expuesto carece manifiestamente de fundamento. En el ejercicio de sus facultades de supervisión, el Banco de España conmina a los Administradores del Banco intervenido a que adopten las medidas necesarias para restablecer la situación patrimonial, por encontrase en el supuesto a que se refiere el artículo 5.1 del Real Decreto 567/1.980, de 28 de Marzo; medida que, en ningún caso, tiene carácter sancionador, por más que en la norma se emplee el término conminar; porque se trata, simple y llanamente, de un requerimiento exigido por aquel Real Decreto para que el Fondo pudiera aportar nuevo capital a una entidad en crisis, conforme a lo establecido en el artículo 6.1 del citado Real Decreto (" El Fondo podrá suscribir las ampliaciones de capital que aprueben las entidades bancarias requeridas por el Banco de España para restablecer la situación patrimonial en el supuesto de que las mismas no sean cubiertas por los accionistas de la Entidad ").

En segundo lugar, ofrece un Plan de Saneamiento con un conjunto de medidas ninguna de las cuales y, en particular, la exclusión del derecho preferente a la suscripción de acciones, constituye medida sancionadora; sino que es simple ejercicio de la potestad de supervisión que le atribuye su propia Ley de autonomía. Como acertadamente dice la sentencia de instancia: " El requerimiento del Banco de España no es un acto que imponga una sanción ... sino un acto dictado en el ejercicio por la Administración de las potestades que la ley le otorga en materia de control e intervención de las entidades de crédito".

Y, por fin, constata y advierte al Banco intervenido que la situación en que se encuentra es una de las previstas en el artículo 57.1.e), de la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de Diciembre de 1.946, que tampoco puede decirse que sea o constituya una sanción, sobre todo si se tiene en cuenta que en ese artículo 57 bis del Real Decreto Legislativo 1289/1.986, de 28 de Junio, claramente se advierte que al referirse a los supuestos de revocación de las autorizaciones concedidas a un establecimiento de crédito, distingue entre aquel que obedece a: " Si carece de fondos propios suficientes o no ofrece garantía de poder cumplir sus obligaciones con relación a sus acreedores y, en particular, no garantiza la seguridad de los fondos que le hayan sido confiados " y el que lo es " Como sanción, según lo previsto en el número 7º del artículo 57 de la presente Ley ".

Y, en efecto, a mayor abundamiento ni siquiera se decide en ese Acuerdo de 25 de Febrero de 1.994 sobre una hipotética revocación de la autorización concedida al Banco intervenido; simplemente se le hace saber que por su situación se encuentra en una de las situaciones que permitirían esa posibilidad, sin que en momento alguno se ligue tal puesta en conocimiento o advertencia, a la aceptación del Plan de Saneamiento ofrecido por el Fondo de Garantía de Depósitos, para si no se produce aquella proceder a su revocación.

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se articula un último motivo, ( el cuarto), por cuanto en opinión de la recurrente la sentencia impugnada incurre en infracción por aplicación indebida de los artículos 102, 139 y concordantes de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre y 9.3 y 106.2 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

En el motivo se argumenta sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños que sufran los particulares, en este caso el recurrente, en sus bienes y derechos, siempre que los mismos sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Aparte de la defectuosa formulación, en parte, del motivo, por la referencia a " concordantes ", cuando la naturaleza extraordinaria de este recurso exige la precisión del precepto infringido por la sentencia, el motivo, como el anterior, carece de fundamento, en cuanto falta el presupuesto de hecho para que pudiese prosperar - que el requerimiento causó una lesión antijurídica en el patrimonio del recurrente -. En primer lugar, porque la inadmisión del acto objeto del recurso contencioso-administrativo, la acción de nulidad ejercida al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, fue declarada conforme a derecho y de la misma no se puede derivar perjuicio alguno ilegítimo para el recurrente. Pero tampoco deriva tal perjuicio del acto cuya declaración de nulidad se pretendió con el ejercicio de aquella acción. El acto fue válido y conforme a derecho, como analizó la sentencia de instancia, por la razón que explica en su Fundamento Jurídico Quinto ya transcrito, y nosotros, por esas mismas razones, también hemos tenido ocasión de examinar, para determinar que su impugnación carecía de cualquier tipo de fundamento. Así, si esos actos son válidos y conformes a la legalidad, la actuación administrativa debe ser soportada por el destinatario de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 141.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, pues, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, como presupuesto fundamental de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración se encuentra no ya la circunstancia de un menoscabo o perjuicio económico, que aqui no se produce, sino que ese perjuicio sea ilegítimo, lo que no sucede cuando la Administración cuenta con un título que legitima su actuación, ( sentencias, entre otras, de 15 de Octubre de 1.990, 26 de Septiembre de 1.994, 13 de Septiembre de 1.996 y 31 de Diciembre de 2.001).

También por ello el motivo ha de decaer.

Por todo ello el recurso de casación ha de ser desestimado y conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional vigente, las costas han de ser impuestas a la parte recurrente, en cuanto no aparece circunstancia alguna que justifique su no imposición.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,