STS, 16 de Marzo de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, Sección Tercera, dictó Sentencia, el treinta de diciembre de dos mil ocho, en el Recurso número 809 de 2003 y 2797 de 2003 , acumulados, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos estimar y estimamos, parcialmente, el recurso interpuesto por la representación procesal de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras y la Federación de Trabajadores de Enseñanza Andaluza FETE-UGT-ANDALUCÍA, contra la Orden de 27 de marzo de 2002 de la Consejería de Educación y Ciencia sobre organización y funcionamiento y gestión del servicio del comedor escolar de los Centros Docentes Públicos dependientes de la citada Consejería, y anulamos los artículos uno y 13 en cuanto afectan al horario y retribución derivados de la prestación de servicio de comedor escolar, por no ser ajustados a derecho, sin que proceda formular condena en costas".

SEGUNDO.- En escrito de dieciséis de marzo de dos mil nueve, la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta de diciembre de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiséis de marzo de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de diecisiete de julio de dos mil nueve, la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintisiete de noviembre de dos mil nueve.

CUARTO .- En escrito de veintinueve de marzo de dos mil diez, la Procuradora Doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en nombre y representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día nueve de marzo de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de la Junta de Andalucía recurre la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Sede de Sevilla, Sección Tercera, de treinta de diciembre de dos mil ocho, que estimó en parte los recursos acumulados nº 809 y 2797/2003 , interpuestos, respectivamente, por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras y la Federación de Trabajadores de la Enseñanza Andaluza FETE-UGT ANDALUCÍA, contra la Orden de 27 de marzo de 2003 que reguló la organización, funcionamiento y gestión del servicio de comedor de los Centros Docentes Públicos dependientes de la Consejería de Educación y Ciencia y anuló los artículos 1 y 13 de la Orden citada en cuanto afectan al horario y retribución derivados de la prestación de servicio de comedor escolar por no ser ajustados a derecho.

SEGUNDO.- El fundamento primero de la sentencia recurrida se refiere a las pretensiones de las partes y a los argumentos que las sostenían, y así expresó que: "Alegan los demandantes, como fundamento de su recurso, que la Orden impugnada ha sido aprobada sin la previa negociación con la Mesa Sectorial de Enseñanza ni con la Comisión prevista en el Convenio Colectivo correspondiente, por lo que infringe el derecho de acción social y negociación colectiva, puesto que la citada Orden afecta a las condiciones de trabajo del personal docente y de los monitores escolares y de educación especial, que tienen la consideración de personal laboral, en lo atinente a la jornada de trabajo y retribución, por lo que se infringe el Art. 32 de la Ley 9/87 , el Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores y el correspondiente Convenio Colectivo.

La demandada se opuso al recurso alegando, en síntesis, la falta de jurisdicción para conocer este recurso, y, en cuanto al fondo, que la citada Orden no modifica sustancialmente las condiciones de trabajo del citado colectivo, y que la misma debe incardinarse dentro de la potestad de autoorganización de la Administración".

El segundo de esos fundamentos rechazó la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración demandada "consistente en la falta de jurisdicción para conocer de la pretensión a que se contrae este recurso, y ello por entender que la demanda se basa en la infracción de normas propias del Derecho Laboral, lo cual ha de ser rechazado, toda vez que ésta tiene por objeto una disposición general y se funda, a su vez, en la infracción de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 9/87, de 12 de julio , de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, modificada por Ley 7/90 , a tenor del cual "serán objeto de negociación en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública las siguientes materias: a) La aplicación de las retribuciones de los funcionarios públicos". e) Las materias de índole económico, de prestación de servicios, sindical, asistencial y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de relaciones de los funcionarios públicos y sus Organizaciones Sindicales con la Administración". A la vista de lo anterior, como quiera que nos hallamos en presencia de una actuación de la administración, concretamente ante una disposición general, sometida al derecho administrativo, esta jurisdicción será competente para el conocimiento del recurso que nos ocupa (artículo 2.c ) de la LJCA y 9.4 de la LOPJ)".

La sentencia resolvió la cuestión a decidir en el fundamento tercero y para ello manifestó: "En cuanto al fondo del recurso, procede analizar la disposición general objeto de este recurso, más concretamente los preceptos impugnados, en orden a determinar si afecta a las condiciones de trabajo del personal docente, de naturaleza funcionarial, y a los monitores o personal laboral.

El artículo 1 , relativo al objeto de la Orden, establece que el servicio de comedor escolar comprende el tiempo destinado al almuerzo así como el inmediatamente anterior y posterior al mismo hasta completar un período máximo de dos horas desde la finalización de la jornada lectiva de la mañana, precepto que, por tanto, afecta a la jornada de trabajo en la medida en que ésta se extiende durante un período máximo de dos horas tras su finalización, lo cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 41 del estatuto de los trabajadores, tiene la consideración de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, regulada, por lo que al personal laboral se refiere, en el VI convenio colectivo del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía, y en el acuerdo de 11 de abril de 1989 alcanzado entre las organizaciones sindicales con y la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía.

El artículo 4 , referido al plan de funcionamiento, en su apartado e) no afecta a las condiciones de trabajo de personal docente y monitores, pues se refiere a la necesidad de incluir en el plan de funcionamiento una relación nominal del personal docente y de los monitores que vayan a colaborar en las tareas de atención al alumnado, es decir, tiene un carácter puramente organizativo.

El artículo 12 , relativo a la atención al alumnado usuario del servicio, es objeto de impugnación lo previsto en tal precepto en torno a que en tal actividad participarán monitores y personal docente, con remisión expresa a lo previsto en el convenio que regule la actividad laboral de los primeros, debiendo precisar que la participación del personal docente en las tareas de atención al alumno es voluntaria (artículo 14. 2 apartado d) de la misma Orden), por lo que tal precepto no afecta a las condiciones de trabajo de uno y otro colectivo.

El artículo 13 , relativo a la gratificación económica al personal "docente" de atención al alumnado, regula la cuantía de la gratificación, la forma de abono y la relación nominal que han de efectuar los Directores de los centros a tal efecto, precepto que regula una materia, cual es la retribución, que afecta, sustancialmente, a las condiciones de trabajo de dicho personal docente, si bien guarda silencio respecto del personal laboral, y ello pese a que el Decreto 192/1997, de 29 de julio prevé una gratificación extraordinaria por tal concepto para el "personal del centro" sin distinguir entre personal docente y laboral.

El artículo 14, 2 , d) relativo a las funciones del Director del centro establece que dirigirá el comedor escolar, coordinará sus actividades y designará al personal docente que, voluntariamente, participe en las tareas de atención al alumnado, ha de señalarse que tal regulación tiene un carácter puramente organizativo y, por tanto, no afecta, propiamente, a las condiciones de trabajo en los términos definidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 32 de la ley 9/87 antes citada.

Por último en cuanto a la impugnación relativa al artículo tres de la Orden objeto de este recurso, relativo a la solicitud de autorización, ha de señalarse que, contra lo afirmado por los recurrentes, no vulnera el Decreto 192/97 que prevé la posibilidad de gestión directa del comedor o mediante concesión del servicio, pues tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que será de aplicación en el supuesto de que se opte por la gestión directa, toda vez que la posibilidad de otras formas de gestión está admitida, expresamente, en la orden impugnada, concretamente en el artículo 12.1 .

A la vista de lo precedentemente dispuesto, ha de concluirse afirmando que los artículos 1 y 3 (sic) de la Orden impugnada afectan a las condiciones sustanciales de trabajo, horario y retribución respectivamente, sin que tales extremos hayan sido previamente sometidos a la negociación con los representantes de uno y otro colectivo, extremo que aparece corroborado a la vista del expediente administrativo y de la propia admisión por la parte demandada, lo cual supone la infracción de lo dispuesto en el artículo 32 de la ley 9/87 y 41 del Estatuto de los Trabajadores. No cabe acoger, por tanto, lo alegado por la demandada en el sentido de que no resultan afectadas las condiciones sustanciales de trabajo, pues se trata de materia que excede de la potestad autoorganizativa de la Administración, lo que nos lleva, en definitiva, a estimar, parcialmente, el recurso y declarar la nulidad de los citados preceptos en los términos que veremos". Los artículos anulados de la Orden fueron, por tanto, el 1 y el 13 .

TERCERO.- El recurso de la Junta de Andalucía contiene cuatro motivos de casación. Se plantean, el primero de ellos al amparo del apartado a) del número 1 del Art. 88, el que figura en tercer lugar al amparo del apartado c) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, y los dos restantes 2º y 4º , se acogen al apartado d) del mismo ordinal y precepto de la Ley de la Jurisdicción.

El motivo primero que se acoge como hemos dicho al apartado a) esgrime la falta de Jurisdicción de la Sala de instancia "por indebida aplicación del art. 2 LRJCA y art. 9.4 LOPJ , en relación con el art. 3.a) de la LRJCA y arts. 1 y 2 de la LPL , al no haber apreciado la excepción de incompetencia del orden contencioso-administrativo a favor del orden social. Los motivos de impugnación se fundamentan todos ellos en la infracción de normas de orden social, particularmente en la supuesta ausencia de la negociación colectiva".

Opone a este motivo la recurrida que "El recurso de casación de forma interesada no combate este pronunciamiento y se limita a ignorarlo. Lo ignora por que la representante de la Junta de Andalucía conoce que el artículo 1.1 de la LJCA delimita como ámbito del orden contencioso administrativo las pretensiones que se deduzcan frente a las disposiciones generales de rango inferior a la Ley. En este supuesto nos encontramos de forma clara y rotunda.

Estamos ante una Orden que desarrolla el Decreto 192/1997, de 29 de julio y que se dicta en base a las disposiciones finales de tal Decreto. Esta Orden tiene vocación, por su carácter normativo, de permanencia en el Ordenamiento Jurídico y es fuente de aplicaciones reiteradas. La orden continua vigente y sigue aplicándose. Estamos claramente ante una actuación administrativa realizada como tal Administración Pública y no en su calidad de empresario. La Orden afecta además a la sociedad en general y solo basta leer su exposición de motivos para comprobarlo. No estamos en presencia de una actuación de la Administración estamos ante el ejercicio de su potestad normativa que vincula a padre y madres; al alumnado; al profesorado y personal de servicios de los centros públicos y a todas las personas que quieran prestar el servicio de comedor en tales centros públicos".

Lo que sostiene el motivo es que la Sala de instancia al resolver acerca de la impugnación ante ella planteada de la Orden de 27 de marzo de 2003 de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía que reguló la organización, funcionamiento y gestión del servicio de comedor escolar en los Centros Docentes Públicos de ella dependientes incurrió en un exceso de Jurisdicción puesto que conoció de un asunto para el que carecía de ella ya que según mantiene el motivo la Jurisdicción llamada a resolver era la social. Cita en apoyo de esa posición de exceso por un lado la indebida aplicación del art. 2 LRJCA y art. 9.4 LOPJ , en relación con el art. 3.a) de la LRJCA y por otro la no aplicación de los arts. 1 y 2 de la LPL , al no haber apreciado la excepción de incompetencia del orden contencioso administrativo a favor del orden social.

Es Jurisprudencia reiterada de esta Sala que el exceso de Jurisdicción solo cabe apreciarlo cuando la materia de fondo sustantiva sobre la que versa el recurso no está atribuida por el Ordenamiento al conocimiento de los Tribunales de instancia cuyas resoluciones se recurren en casación, es decir, que la materia de que se trate no corresponda a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; de modo que el abuso en el ejercicio de la jurisdicción conceptualmente equivale a extender o ampliar la jurisdicción, al conocimiento sobre materia que no es propia o que es ajena a aquélla, sobrepasando los límites de la Jurisdicción contencioso administrativa respecto de esa materia.

Evidentemente no es este el caso. El recurso se deduce por las organizaciones sindicales que lo sostuvieron en la instancia frente a una Orden de una Consejería de la Junta de Andalucía y, por tanto, frente a una disposición general que versaba sobre la implantación en los Centros Docentes Públicos dependientes de aquella de la organización, funcionamiento y gestión del servicio de comedor escolar. Por tanto se impugnaba una disposición general de rango inferior a la Ley, lo que sin duda constituye a tenor del Art. 1.1 de la Ley de la Jurisdicción, uno de los ámbitos propios de ejercicio de esta Jurisdicción.

Por lo expuesto el motivo se rechaza.

CUARTO.- El motivo que se acoge al apartado c) invoca "el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" y considera que la recurrida infringe los apartados 1 y 2 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Afirma que: "La sentencia infringe tanto el principio de motivación como la debida congruencia ya que no sólo no da respuesta a nuestra pretensión sino que ni siquiera motiva por qué, sin acreditación alguna de la concurrencia de los presupuestos fácticos del art. 41 del E.T ., y trata la cuestión como si se tratara de una modificación sustancial ex art. 41 E.T .

La falta de acreditación de los presupuestos necesarios para apreciar, eventualmente, la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, fue puesta de manifiesto por esta parte en su contestación.

Sin dar respuesta a esta alegación oportunamente manifestada, y que implicaba la carga probatoria para el recurrente, la Sala concluye, sin más, en que existe tal modificación, hurtándosenos las razones por las que llega a tal conclusión con la evidente indefensión que tal proceder nos causa, con lesión de nuestro derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE ".

La recurrida opone de modo conjunto tanto a este motivo como al cuarto, que la recurrente no cuestiona la anulación del Art. 13 de la Orden sino solo el 1 , y añade que la recurrente negó la negociación de forma genérica y no aportó datos que poseía y porque no ofrece duda que los alumnos van a permanecer dos horas más en el centro, y ello cambia las condiciones de trabajo de quienes atiendan a esa necesidad. Añade a lo anterior que si se estimase este recurso lo procedente sería retrotraer las actuaciones al momento de la práctica de la prueba tal y como en su momento solicitó.

Tampoco este motivo puede prosperar. Se argumenta que la sentencia infringió el Art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias y, en concreto, se imputa a la sentencia recurrida falta de motivación porque no dio respuesta a los planteamientos de la demandada en relación con el Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores porque no justificó su posición en relación con falta de acreditación de los presupuestos necesarios para apreciar, eventualmente, la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, como pretendía la demandada.

No es posible compartir esa posición de la recurrente. Por un lado porque la sentencia si está motivada, y basta su lectura para convencerse de que desde ese punto de vista el motivo debe fracasar. Otra cosa es que no satisfaga esa motivación los planteamientos de la recurrente. Pero, sin embargo, la sentencia examinó los preceptos cuestionados de la Orden, y lo hizo tomando en cuenta el aspecto del debate, que no era otro más que el de resolver acerca de si como pretendían las organizaciones sindicales recurrentes la Orden cuestionada debía o no ser sometida a negociación en su ámbito respectivo, que es lo que efectuó la sentencia decidiendo precepto por precepto los casos en que se precisaba la negociación de acuerdo con la Ley 9/1987 , en la redacción dada por la Ley 7/1990 , o aquellos otros en que no era preciso puesto que se trataba de materias de organización propia de la Administración que dictaba la Orden.

QUINTO.- El segundo de los motivos ya al amparo del apartado d) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley 29/1998 , denuncia la "indebida aplicación del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores y art. 32 de la Ley 9/1987 de Órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las administraciones públicas. En el anexo I del Sexto Convenio Colectivo (2002 ) sobre las fuentes de la relación laboral, la sentencia desconoce la propia definición de funciones que hace el Anexo I, además, no concurre ninguno de los requisitos para aplicar el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , la sentencia aplica dicho precepto sin comprobar que concurren esos requisitos".

A este motivo opone la Confederación Sindical recurrida que el recurso debe entenderse referido al Art. 1 de la Orden y no al 13 también anulado, ya que se circunscribe a las condiciones de trabajo, horario y funciones realizadas. Y añade que "tal artículo introduce una modificación importante que afecta a las condiciones de trabajo de los empleados públicos de los centros docentes. De acuerdo con tal artículo y en los centros públicos donde se establezca el servicio de comedor escolar, los alumnos permanecerán en tal centro durante dos horas más que si tal servicio no se prestase. Ello obliga a que tales alumnos durante ese tiempo estén atendidos y se tenga que organizar su atención. Por ello la norma regula quién debe atender a tales alumnos y como se les va a gratificar. La sentencia constata tal extremo al afirmar que ese "precepto, por tanto, afecta a la jornada de trabajo en la medida en que ésta se extiende durante un periodo máximo de dos horas tras su finalización" y la sentencia considera que tal cambio afecta a las condiciones de trabajo, los alumnos van a tener que ser atendidos durante más tiempo que el que se realizaba con anterioridad, y ello afecta también al horario de trabajo. La sentencia entiende que tal cambio debió ser previamente negociado y por ello declaró nulo tal artículo".

El motivo tiene que seguir igual suerte que los precedentes. La razón es la misma que ya se expresó en tanto que no se trataba de aplicar o no el Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores como pretende la recurrente sino de resolver acerca de si al producirse un cambio sustancial de la jornada de trabajo que para quienes habían de prestar servicios en el comedor o, al menos, para los docentes se prolongaba más allá de las horas lectivas de la mañana, la misma se debía negociar o consultar con los sindicatos resolviendo la Sala que sí debía negociarse.

SEXTO.- Por último el cuarto de los motivos también planteado por el apartado d) del núm. 1 del Art. 88 considera que la sentencia infringe el "art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre normas reguladoras de la prueba. Al no haber acreditado los recurrentes el tiempo de apertura de los comedores escolares que excedía de la jornada laboral, ni la modificación de horario".

A ese motivo se opuso la recurrida al responder al motivo segundo, afirmando que en todo caso los elementos de prueba quien los poseía era la Administración que estaba en condiciones de traerlos al proceso, y que, por otra parte, era obvio que el cambio en la jornada era innegable puesto que el servicio de comedor se creaba por la Orden y el mismo había de atenderse indefectiblemente y su duración se deducía de la Orden.

Tampoco este motivo puede estimarse. Sin duda es cierto que según el precepto que se invoca de la Ley Procesal Civil aplicable supletoriamente a nuestra Jurisdicción, la carga de la prueba corresponde al actor, en este supuesto las organizaciones sindicales recurrentes, pero en este caso concreto nada había que probar. La Orden recurrida en el artículo primero explicitaba cual era su objeto, regular el servicio de comedor escolar y ello suponía la atención al alumnado tanto en el tiempo destinado al almuerzo cono en los inmediatamente anterior y posterior al mismo hasta completar un período máximo de dos horas desde la finalización de la jornada lectiva de la mañana. Por lo tanto nada había que probar puesto que la Orden establecía el tiempo en que se incrementaba la jornada y lo único que pretendía el recurso era que se declarase que la Orden debía negociarse con los sindicatos.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 2418/2009 , interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucía frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Sede de Sevilla, Sección Tercera, de treinta de diciembre de dos mil ocho, que estimó en parte los recursos acumulados nº 809 y 2797/2003 , interpuestos, respectivamente, por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras y la Federación de Trabajadores de la Enseñanza Andaluza FETE-UGT ANDALUCÍA, contra la Orden de 27 de marzo de 2003 que reguló la organización, funcionamiento y gestión del servicio de comedor de los Centros Docentes Públicos dependientes de la Consejería de Educación y Ciencia y anuló los artículos 1 y 13 de la Orden citada en cuanto afectan al horario y retribución derivados de la prestación de servicio de comedor escolar por no ser ajustados a derecho, que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho séptimo de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.