STS 133/2011, 15 de Febrero de 2011

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:257/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:133/2011
Fecha de Resolución:15 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PREVARICACION. Además, en el hecho probado de la sentencia se acota el resultado del informe elaborado por el arquitecto técnico de la propia gerencia de fecha 11/01/2005 , donde se hacen constar las deficiencias del centro en general y particularmente se dice que " en las salas de cine se detecta que las salidas de emergencia se encuentran clausuradas con una gran cadena y candado, de tal manera que en el caso de existir un peligro que exija la evacuación rápida el público se encontrará con las puertas cerradas, por lo que considera que dichas salas de cine no deben abrirse al público hasta tanto no se encuentre totalmente terminado el edificio ". Por ello los argumentos del recurrente tampoco pueden ser acogidos, con independencia de la falta de " literosuficiencia " de la propuesta de resolución invocada, porque concurren otras pruebas, valoradas por la Audiencia, que ponen de relieve irregularidades que impedían autorizar la apertura, y como ésta se había producido al margen de la legalidad urbanística y municipal, la omisión reiterada por el recurrente del despacho de la propuesta del decreto de clausura preparada por los técnicos de la propia gerencia, constituye una falta de la aplicación del derecho que equivale a la acción prohibida, que no es otra que dictar, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria en asunto administrativo, competencia en este caso del acusado, garante del orden urbanístico en el municipio (artículo 11 en relación en este caso con el 404, ambos C.P .). Se desestima el recurso contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por la representación de Jose Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, sección primera, que condenó al acusado por un delito de prevaricación; los excmos. sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del excmo. sr. d. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el ministerio fiscal, estando representado el recurrente por el procurador don Carlos J. Navarro Gutiérrez, siendo parte recurrida Augusto y Sonsoles , representados por el procurador d. Ignacio Batyllo Ripoll.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Mixto nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, incoó diligencias previas 327/05 contra Jose Antonio y Herminio , por delitos de prevaricación y contra los recursos naturales y el medio ambiente y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, sección primera, que con fecha treinta de octubre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

" Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral se declara expresamente probado lo siguiente: 1º.- Con fecha 28 de diciembre de 2004 se inauguró el centro comercial "Al Andalus", sito en la Avenida Nao Victoria de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), pese a que carecía de licencia de apertura y existían problemas de suministro eléctrico a través de la red ordinaria, ya que la obra de construcción del propio parking comercial había detectado un cable de media tensión que cruzaba toda la plaza y daba servicio al edificio judicial adyacente, recién terminado, y obligaba a suspender el suministro eléctrico para hacer una nueva acometida, con recorrido distinto y alternativo, quedando afectada toda la construcción y posible utilización del propio centro comercial.- Pese a ello, se produjo dicha inauguración, a la que asistieron diversas autoridades municipales, ya que fue instada y forzada por la presión municipal sobre la empresa constructora y titulares de los establecimientos de multicine. Es más, los propios responsables de la construcción, conscientes de las deficiencias por falta de terminación de la obra y carencia de licencia de apertura, no entendían razonable ni aconsejable la apertura mientras no se terminara el propio cerramiento de cristal de todo el edificio (que hubo que suplir con la utilización de plásticos para cubrir todo el paramento para evitar el aire directo de la calle) y avanzaran las obras de construcción del parking, al evidenciarse problemas de seguridad, aparte de la falta de suministro eléctrico ordinario. No obstante, las autoridades municipales insistieron en la apertura para que la ciudad contara con proyección cinematográfica en los meses de navidad, tras siete años sin tal tipo de ocio ciudadano, por lo cual la empresa constructora se vió impulsada a alquilar dos generadores de electricidad, perfectamente homologados, cumpliendo las especificaciones necesarias y las garantías mínimas de insonorización y directrices de la CE., en concreto grupo electrógeno Electra Molins EMV2-360 isonorizado-automático, con nivel de presión sonora media a 10 m de 69 dBa, a 1 m de 79 dBA, potencia acústica LwA de 97 dBa, perteneciente a la empresa Electra Molins S.A., sita en la calle Gran Vía 434 de Barcelona, y uno segundo MOSA GE 115 PS/PSX, con nivel de presión sonora media a 7 m de 75 dBa, a 4 m de 80 dBa, potencia acústica LwA de 100 dBa.- De esta forma, el centro de ocio "Al-Andalus" fue inaugurado sin la oportuna y obligada licencia de apertura, ni estar terminadas plenamente las obras de todo el complejo comercial, con vaciado del terreno adyacente para el futuro parking, sin estar plenamente disponibles las salidas de emergencia y, en fin, con carencia de suministro eléctrico ordinario, funcionando a través de grandes grupos electrógenos. Dentro de dicho centro comercial la empresa Proyecta Inversiones Cinematográficas y de Ocio S.L. abrió unos multicines, si bien todo el suministro eléctrico para que los cines pudieran funcionar, así como locales colaterales (una hamburguesería, un ambigú, un bar-cafetería y un minorista de golosinas), provenía de los referidos generadores instalados en el exterior del centro comercial, en el propio acerado. 2º.- Varios vecinos denunciaron este hecho ante la Policía Local, Juzgado de Instrucción y en la propia Gerencia Municipal de Urbanismo de Sanlúcar de Barrameda, ya que el ruido que provocaban dichos generadores era constante, acusando al Ayuntamiento y a la constructora por esos motivos, ya que veían afectado sobremanera el descanso, no ya como consecuencia de los ruidos de construcción desde las siete de la mañana, sino singularmente por el añadido de la utilización de generadores desde las 19 horas, en que terminaban las obras, hasta las 2 o 3 horas de la madrugada en que cerraba la actividad cinematográfica, todo ello durante un período prolongado que se inició el día 8 de diciembre de 2004 y no terminó hasta el 11 de marzo de 2005, en que se restableció la electricidad ordinaria al centro de ocio y se anularon los generadores.- En concreto las denuncias se iniciaron el 29 de diciembre de 2004 ante la Policía Local de Sanlúcar de Barrameda por Augusto quien denuncia los ruidos de maquinarias y el frenético ritmo de trabajo, ya que desde hace aproximadamente unos veinte días es continuo el ruido durante todo el día inclusive la madrugada. Otra denuncia de igual fecha se hace en el Juzgado de Instrucción refiriendo horarios nocturnos de trabajo, maquinaria pesada, sin parar ni una hora en varios días consecutivos, incluso los domingos a partir del mes de la Inmaculada, y que no le hacen caso ni la Policía Local ni el Ayuntamiento.- El 30 de diciembre de 2004 se amplía la denuncia por infracción urbanística, haciendo referencia al funcionamiento de las nueve salas de cine inauguradas el día anterior observando que no cumple normativa sobre salidas de emergencia, ya que actualmente están totalmente tapadas con materiales de construcción, lo que impediría la salida de las personas en el caso de una emergencia; asimismo, denuncia que no se dispone de energía eléctrica teniendo que ser sustituida por unos generadores que funcionan por la noche, no dejando descansar a su familia ni a los vecinos cercanos; en concreto se denuncia insistentemente que, al carecer de conexión a la red eléctrica, unos potentes generadores desde las siete de la mañana hasta bien entrada la madrugada producen un enorme ruido y vibraciones en las casas cercanas al multicine, como es el caso del edificio donde vive el denunciante y grandes molestias en la salud y desarrollo normal de la vida normal de los vecinos, por lo que insiste en la paralización del generador, especialmente en horas nocturnas, así como la posible licencia de apertura del centro multicines.- Tales denuncias se reproducen en la Gerencia de Urbanismo, igualmente ante la Policía Local, firmadas ya también por otros vecinos y por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", según consta en escritos fechados el 5 de enero de 2005, el 18 de enero de 2005 y el 2 de febrero de 2005, así como el 24 de enero ante la Unidad de Salud Ambiental del Servicio Andaluz de Salud, en concreto Distrito Jerez- Costa Noroeste.- Precisamente dos técnicos del citado Servicio Andaluz realizaron inspección e informe sobre mencionado centro comercial, obrante a los folios 18 y 19 de las actuaciones que forman parte integrante de este relato, comunicando que presenta actividad como sala multicines, parte de cuatro establecimientos abiertos al público, sin tener concedida licencia municipal de apertura. Se aprecia la existencia de tres generadores en los accesos al centro, cercados por unas vallas metálicas movibles con presencia de cables por todas partes, de forma que toda la electricidad que se consume actualmente proviene de esos generadores. Igualmente se observa bastante actividad en obra en accesos y locales comerciales, así como la obra de construcción del parking con presencia de grandes andamios, vigas y grúa, cuya única separación con el centro son unas simples lonas plásticas. Por último, los dos técnicos expresan su opinión de que el nivel de ruido emitido es pronunciado, siendo conveniente evaluar por técnicos municipales competentes ese nivel de emisión de ruidos, para finalizar insistiendo en posibles medidas correctoras como sería la inactividad del mencionado centro comercial hasta que no se hayan concluido totalmente las obras de construcción y adaptación. 3º.- Las citadas denuncias dieron lugar a un expediente, obrante a los folios 59 a 82 de las actuaciones, que forman parte integrante de este relato, que desembocó con fecha 10 de enero de 2005 en la siguiente propuesta de resolución emitida por María Purificación , técnico jurídico del departamento de edificación y disciplina: " 1.- Clausura y cierre de la actividad de multicines de seis salas sito en Plaza Picaffeta, cuya titularidad corresponde a Proyecta Cinematográficas y de Ocio, S.L., al carecer de la preceptiva Licencia Municipal de Apertura. 2.- Conceder a Proyecta Cinematográficas y de Ocio, S.L., un plazo de CUARENTA Y OCHO HORAS (48 HORAS), a fin de que proceda a retirar del local los enseres y mobiliario que estime oportuno. 3.- Precintado físico de las instalaciones de los multicines de seis salas por miembros de la Policía Local, previo levantamiento del acta reglamentaria e informe periódico por parte de dicha policía local del cumplimiento del mencionado precinto, una vez transcurridas cuarenta y ocho horas concedidas para la retirada de útiles y enseres".- Dicha propuesta venía acompañada de la oportuna documentación de técnicos, de todas las denuncias antes referidas, tanto individuales como de la propia comunidad de propietarios " DIRECCION000 ", así como informe fotográfico de la Policía Local.- Dicha propuesta fue asumida íntegramente por el Director del Departamento de Edificación de la Gerencia de Urbanismo Enrique , que acordó con carácter de urgencia una visita de inspección técnica al edificio comercial por Margarita , arquitecto técnico de la propia Gerencia de Urbanismo. Tras dicha inspección se emite el oportuno informe con fecha 11 de enero de 2005, obrante a los folios 93 a 95 y que forman parte integrante de este relato, en el que se recoge lo siguiente: a) que está pendiente de concluir la colocación del muro de cristal tanto vertical como horizontal en todo el edificio, para lo cual no es recomendable que se encuentre abierto al público ya que su colocación reviste cierta peligrosidad, b) que diversos locales se encuentran abiertos al público sin preceptiva licencia de apertura, c) en las salas de cine se detecta que las salidas de emergencia se encuentran clausuradas con una gran cadena y un candado, de tal manera que en el caso de existir un peligro que exija la evacuación rápida el público se encontrará con las puertas cerradas, por lo que considera que dichas salas de cine no deben abrirse al público hasta tanto no se encuentre totalmente terminado el edificio, d) respecto a los alrededores del edificio todos los acerados se encuentran ocupados por materiales de obra así como por generadores que suministran energía eléctrica a todo edificio, por lo que la circulación de los viandantes es imposible, con el consiguiente peligro del tránsito de la maquinaria y de los operarios de la obra, e) otro detalle a tener en cuenta es el suministro de energía eléctrica que se está realizando con generadores instalados en la vía pública sin el conocimiento ni supervisión de los servicios eléctricos de esa Gerencia de Urbanismo. En base a tales consideraciones, concluye el informe de la citada Sra. Margarita considerando que el edificio no debe estar abierto al público hasta tanto no se tramiten todos los expedientes preceptivos ante la Gerencia de Urbanismo y no haya ningún peligro para el público que concurra a dicho edificio. 4º.- Todos estos antecedentes, documentación gráfica y propuesta de resolución emitida por María Purificación , junto al correspondiente "Decreto de Clausura del Multicines de seis salas, sito en Plaza Antonio Picafetta, Centro Comercial Multiocio, local 15 y planta alta, promovido por Proyecta Inversiones Cinematográficas y de Ocio, S.L.", fueron remitidos por el Director del Departamento de Edificación de la Gerencia de Urbanismo Enrique al acusado Jose Antonio , como órgano resolutorio, para su firma y posterior tramitación, que fue entregado el día 11 de enero de 2005 para su firma, constando la recepción de dicho Decreto y documentación anexa con esa misma fecha, ya que personalmente fue recepcionado por el propio acusado, que firmó el recibí o copia de la petición del Director de Departamento, tal y como refleja el folio 83 de las actuaciones, que forma parte integrante de este relato.- El acusado omitió firmar y dar cualquier curso legal al referido Decreto de clausura de los multicines que la empresa Proyecta Inversiones Cinematográficas y Ocio, S.L. abiertos sin la correspondiente licencia de apertura y con añadidos peligros de inseguridad y ruido medio ambiental.- Ante la inactividad del acusado y la extrañeza de su comportamiento, sin comentar para nada con el resto de responsables del Departamento de Urbanismo las razones para no firmar el Decreto de clausura, con fecha 4 de febrero de 2005 se vuelve a enviar al acusado por parte del Director del Departamento de Edificación de la Gerencia de Urbanismo, Enrique , recordatorio escrito del Decreto de Clausura que sigue sin firmarse, así como copia de las numerosas denuncias presentadas por la actividad irregular de los multicines, tal y como refleja el folio 132 de las actuaciones, que forma parte integrante de este relato.- Iguales recordatorios sobre el reiterado Decreto de Clausura de Multicines, pendiente de la firma por el acusado, se reprodujeron nuevamente por parte del Director del Departamento de Edificación de la Gerencia de Urbanismo, con fechas 25 febrero 2005, 4 marzo 2005 y ocho abril 2005, tal y como reflejan los folios 159, 181 y 187 de las actuaciones que forman parte integrante de este relato, omitiendo el acusado de nuevo, reiteradamente, firmar el referido Decreto de clausura de los multicines y sin que coste que realizara actividad alguna en relación con todas estas denuncias y problemática, salvo una reunión con los vecinos denunciantes, en la que transmitió exclusivamente que estudiaría el tema pero que fueran comprensivos porque el centro "daba puestos de trabajo". 5º.- La inacción y desidia administrativa ha provocado que no se hiciera, a pesar de las constantes denuncias y quejas formuladas, una medición oficial de ruido generado, sobre todo por los generadores que suministraban luz a las instalaciones del centro comercial en horario nocturno. Ello obligó a los propios vecinos a realizar mediciones particulares, en concreto con fecha 20 de enero de 2005 en el edificio número 4, bajo B, medición que se realizó con un aparato no homologado y que reflejó nivel de ruido muy superior a 45 decibelios, lo que se unía a la apreciación personal de técnicos de la Dirección de Sanidad Ambiental del Distrito Sanitario Jerez-Costa Noroeste al manifestar que el ruido generado por los generadores era pronunciado, debiendo ser evaluado por técnicos municipales competentes.- Las continuas denuncias formuladas por los vecinos a multitud de instancias administrativas no consiguieron el objetivo de no sufrir ruidos excesivos e innecesarios o alertar sobre la falta de autorización municipal e inseguridad de la construcción; por el contrario, el funcionamiento de la actividad negocial, singularmente en horas nocturnas a través de potentes generadores, ha repercutido moralmente por no recibir ninguna respuesta a legítimas y reiteradas pretensiones ciudadanas, con derivada impotencia ya que, a pesar de la evidencia de los hechos denunciados, el silencio administrativo contrastaba con la falta de licencia administrativa de apertura y el pronunciado ruido de generadores de electricidad durante casi tres meses.- No consta fehacientemente probado que los denunciantes Augusto y Sonsoles sufrieran daños psicológicos ni problemas médicos de envergadura, salvo las molestias e intranquilidad derivada de no poder conciliar el sueño hasta altas horas de la madrugada, tras aguantar estoicamente los ruidos de obras de 7 de la mañana a 19 de la tarde, con el añadido de la utilización de generadores desde las 19 horas hasta las 2 o 3 horas de la madrugada con motivo de la actividad cinematográfica, todo ello durante un período prolongado desde diciembre de 2004 hasta el 11 de marzo de 2005, en que se restableció la electricidad ordinaria al centro de ocio y se anularon los generadores, lo que afecta a una familia con dos hijos de muy corta edad, con las consiguientes molestias y sinsabores ante los acontecimientos que se vieron obligados a padecer, la desidia administrativa al respecto, y la negación reiterada del derecho al disfrute del domicilio y descanso nocturno. 6º.- El centro comercial obtuvo finalmente la licencia de primera utilización en fecha 27 de septiembre de 2005, sin que el Decreto de clausura se hubiera firmado y, por lo tanto, sin que en ningún momento se hubiera procedido a la clausura de los multicines, dado que el acusado no firmó el correspondiente Decreto de clausura, aceptando pasivamente con ello la prórroga de su funcionamiento sin licencia durante diez meses. 7.- El acusado Herminio era consejero delegado de la entidad "Iremar Inversiones S.L." a la fecha de la inauguración del centro Comercial Multiocio, centro del que era titular la referida mercantil, conocía que desde la inauguración del centro multiocio hasta marzo de 2005 el suministro eléctrico del referido centro venía siendo proporcionado por varios generadores, sin que la Gerencia Municipal de Urbanismo hubiera otorgado licencia para ello.- No consta suficientemente probado en autos que estos generadores incumplieran la normativa relativa a ruidos, ni superaran los límites establecidos en la normativa administrativa correspondiente o produjeran ruidos insoportables que excedieran de los niveles máximos permitidos reglamentariamente. No existe ningún informe pericial elaborado por técnicos homologados y con aparatos y demás requisitos exigidos por la ley para dar validez a mediciones en el momento y en las condiciones en que se produjo el funcionamiento de los aparatos generadores contratados por Proyecta Inversiones Cinematográficas y de Ocio, S.L., sin que se haya realizado ninguna pericial en el lugar de los hechos salvo una medición particular sin aparato homologado.- Sólo obran en autos dos informes periciales practicados a instancia de la defensa, uno para determinar el posible impacto acústico que pudo generar el ruido producido por dos grupos electrógenos situados en el centro comercial, estudio realizado en base a las especificaciones y datos técnicos de los generadores y que obra a los folios 416 y siguientes de las actuaciones. Dicho informe entiende que los valores teóricos de prevención acústica cumplen con los valores máximos de emisión admisibles que determina la normativa.- También a los folios 484 y siguientes consta un estudio acústico de valoración y evaluación de inmisiones sonoras del centro de ocio de Sanlúcar de Barrameda, emitido con fecha 31 de mayo de 2007, informe en el que se analizan exclusivamente los dos equipos que presumiblemente fueron instalados en el lateral derecho del centro de ocio, en concreto grupo electrógeno Electra Molins EMV-360 isonorizado y grupo electrógeno Mossa GE 115 PS/PSX, con distancia aproximada entre 40 y 50 metros respecto de la vivienda de los denunciantes concluyendo, bajo la hipótesis realizada de posición de los grupos electrógenos y uso óptimo en condiciones del fabricante, sobre la base de niveles sonoros ambientales, que los objetos sometidos a estudio teóricamente no superarían los límites normativos establecidos para niveles de inmisión sonora.- Tampoco consta que el Sr. Herminio tuviera conocimiento alguno de las quejas vecinales referidas a este particular, que siempre se transmitían a la Gerencia Municipal de Urbanismo. Por ello, no realizó medición acústica para determinar el nivel de ruidos, ya que su misión estaba conectada exclusivamente con las obras de construcción del centro comercial y el parking, pero no con el uso de los distintos comercios o locales ".

SEGUNDO

La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jose Antonio como responsable en concepto de autor de un delito de prevaricación, antes tipificado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de SIETE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo o cargo público y al pago de un tercio de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular, así como a que indemnice a Augusto y Sonsoles en la cuantía de 6.000 €.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Jose Antonio y Herminio de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente que les imputaba la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables al respecto y declaración de oficio de dos terceras partes de las costas procesales.- Asimismo, le condenamos a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas, y le abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Acredítese la solvencia del acusado ".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Jose Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 1 de febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se formaliza un único motivo de casación al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, refiriéndose a " documentos que obran en autos ", que demostrarían la equivocación de la Audiencia. En el extracto del motivo se refiere al acuerdo de la comisión de técnicos de la GMU de Sanlúcar (folio 117 de las actuaciones), acotando el particular relativo a haberse seguido el procedimiento establecido en el Capítulo II del Reglamento de Calificación Ambiental, comisión donde se integraban los autores materiales de la posterior propuesta de Decreto de 11/01/2005 , pretendiendo con ello el recurrente justificar la corrección de su actuación en el expediente de apertura controvertido. También en dicho extracto se contienen otras alegaciones ajenas al enunciado que lo encabeza. Así, aduce que la apertura del Centro sin licencia se debió a " actos y acciones producidas por otros, políticos del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, quienes, de común acuerdo con promotor y constructor, sin el consentimiento ni comunicación al Gerente de Urbanismo, acusado, deciden abrir el Centro .... por su exclusiva responsabilidad ", llamando la atención de que aquéllos no hayan sido acusados. También se refiere a la dudosa legalidad de la propuesta de resolución presentada por el técnico jurídico del Departamento de Edificación y Disciplina, propuesta que en el desarrollo del motivo parece designado como documento casacional, sosteniendo que la firma por el recurrente de dicha propuesta como decreto de clausura de los multicines, que reiteradamente le fue presentada, " hubiera conculcado derechos fundamentales contenidos en nuestra Constitución, entre otros, el derecho a la igualdad ". Este es el planteamiento, un tanto confuso, del contenido del motivo de casación que examinamos.

SEGUNDO

Ciñéndonos a la infracción del artículo 849.2 LECrim ., que se invoca como cauce casacional exclusivo, debemos tener en cuenta la jurisprudencia reiteradísima de esta Sala a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el " factum " de una sentencia sujeta a la revisión del tribunal de casación, señalando que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. De ello resulta que al efectuar la designación en el motivo, el recurrente debe especificar con claridad el particular del documento que entiende que produce ese efecto demostrativo del error del tribunal al declarar probado o al omitir declarar probado un hecho, así como precisar las consecuencias de tal error concretando la nueva redacción del hecho probado que pretende que sustituya a la contenida en la sentencia impugnada. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos (por todas S.T.S. 910/07 ).

Pues bien, vamos a ocuparnos en primer lugar de los documentos mencionados en el extracto y desarrollo del motivo citados más arriba. El acuerdo de la comisión correspondiente a propósito de " la resolución favorable de calificación ambiental de la actividad solicitada ", lo cual de la perspectiva del recurrente sería prueba inequívoca de haber seguido los trámites oportunos de la licencia de apertura y que han sido otros los incumplidores, dato omitido por los autores materiales del Decreto 11/01/2005 , no deja de ser un trámite que se integra en el expediente de solicitud de una licencia de apertura. El ministerio fiscal, en su informe, pone esto de relieve con toda transparencia, cuando argumenta que esta invocación " carece de toda suerte de eficacia suasoria y quiere presentar el estudio desde un prisma de contemplación parcial para ocultar la globalidad de la perspectiva jurídica ", reproduciendo incluso el artículo 15 del Decreto de calificación ambiental de 19/12/1995 , de donde se desprende que la calificación ambiental favorable forma parte del conjunto de las que deben constar en el expediente para obtener la licencia de apertura, pero ello no significa que este informe favorable justifique por sí solo la concesión de dicha licencia, debiendo el expediente seguir su curso y superar el resto de las calificaciones necesarias, lo que en el presente caso según el " factum " no ha sucedido. Ello quiere decir que la adición al hecho probado de dicha calificación ambiental como favorable es irrelevante y en modo alguno puede determinar un cambio en la subsunción jurídica de los hechos en el tipo de prevaricación administrativa calificada, que tampoco ha sido directamente impugnada.

En segundo lugar, vamos a referirnos a la propuesta de decreto de clausura de los multicines, cuya firma reiteradamente fue omitida por el acusado que como gerente de urbanismo era el competente para acordar la misma y el único órgano resolutorio, como afirma la sentencia en el fundamento cuarto. Pero lo relevante desde la perspectiva del motivo no es el funcionamiento administrativo de la gerencia municipal de urbanismo y cuales sean sus competencias en la tramitación de licencias, si es el gerente quien debe resolver o el pleno del ayuntamiento, aunque en este caso la gerencia, como órgano administrativo que es, tenía la competencia para conceder la licencia y para la ejecución del acto administrativo que en su caso se hubiese dictado, sino si la propuesta de decreto era efectivamente incongruente, como afirma el recurrente, y no estaba justificada la decisión que se proponía de clausura de las salas mencionadas. El esfuerzo del acusado para demostrar dicha falta de congruencia, lo cual ya significa que no se trata de un documento " literosuficiente ", no puede ser estimado. De los resultandos propuestos se desprenden las denuncias producidas ante la policía local por no cumplir dicho establecimiento la normativa vigente relativa a las salidas de emergencia o la falta de energía eléctrica, estando sustituida por generadores, o igualmente que los multicines carecían de la preceptiva licencia municipal de apertura para la actividad de bar. También es de resaltar que requerido por la policía municipal al gerente de la empresa promotora, " manifiesta que se encuentran despejadas (las salidas de emergencia) y solicitada la licencia de apertura " también manifiesta " que tiene una licencia de mera utilización expedida por el Sr. Alcalde, la cual no muestra a los actuantes ". Por lo tanto, constatada la falta de licencia, los fundamentos jurídicos del decreto ni son incongruentes ni inaplicables al presente caso. Además, en el hecho probado de la sentencia se acota el resultado del informe elaborado por el arquitecto técnico de la propia gerencia de fecha 11/01/2005 , donde se hacen constar las deficiencias del centro en general y particularmente se dice que " en las salas de cine se detecta que las salidas de emergencia se encuentran clausuradas con una gran cadena y candado, de tal manera que en el caso de existir un peligro que exija la evacuación rápida el público se encontrará con las puertas cerradas, por lo que considera que dichas salas de cine no deben abrirse al público hasta tanto no se encuentre totalmente terminado el edificio ". Por ello los argumentos del recurrente tampoco pueden ser acogidos, con independencia de la falta de " literosuficiencia " de la propuesta de resolución invocada, porque concurren otras pruebas, valoradas por la Audiencia, que ponen de relieve irregularidades que impedían autorizar la apertura, y como ésta se había producido al margen de la legalidad urbanística y municipal, la omisión reiterada por el recurrente del despacho de la propuesta del decreto de clausura preparada por los técnicos de la propia gerencia, constituye una falta de la aplicación del derecho que equivale a la acción prohibida, que no es otra que dictar, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria en asunto administrativo, competencia en este caso del acusado, garante del orden urbanístico en el municipio (artículo 11 en relación en este caso con el 404, ambos C.P .).

Por último, se ha argumentado que mientras otros son los culpables solo el acusado ha sido condenado o que no solo debieron clausurarse los multicines sino igualmente otras dependencias o locales que se encontraban en la misma situación de falta de licencia de apertura, invocando el principio de igualdad. Sin embargo, como correctamente razona el Ministerio Fiscal en su informe, ni la responsabilidad política de los ediles municipales ni la ausencia de licencia de apertura de otros locales del centro comercial, pueden constituir una infracción del derecho de igualdad que solo puede desplegar sus efectos en el marco de la legalidad, de tal forma que considerándose el reproche penal al acusado conforme al principio de legalidad no cabe pretender su absolución en base a una hipotética prevaricación de terceros, siendo la consecuencia no excluir la primera sin investigar la acción de los segundos, porque en ningún caso quedaría eliminada la responsabilidad del acusado. Igual sucede en relación con los demás locales cuya clausura no se había propuesto, pues ello no significa que conforme a la ley el destinado a multicines no se encontrase en situación de patente ilegalidad pues, volvemos a insistir, no puede invocarse el principio de igualdad al margen de la ley.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

FALLO

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Jose Antonio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, sección primera, en fecha 30/10/09 , en causa seguida al mismo por delito de prevaricación, con imposición al mencionado de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.