STS 130/2011, 28 de Febrero de 2011

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2011:1252
Número de Recurso2036/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución130/2011
Fecha de Resolución28 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, de fecha once de junio de dos mil diez . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, Cronox Construcciones y Contratas SL, representada por la procuradora Sra. Yustos Capilla y como parte recurrida Jesús Manuel , representado por el procurador Sr. Sánchez Trujillo. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Granada, siguió procedimiento abreviado nº 135-2008, por delito de apropiación indebida contra Jesús Manuel , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha once de junio de dos mil diez , con los siguientes hechos probados: De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que la mercantil Cronox Construcciones y Contratas SL, con domicilio social en Albolote (Granada), con fecha 10 de diciembre de 2006 libró contra su cuenta en el Banco de Andalucía, sucursal de Albolote, un pagaré por importe de 42.560 euros en favor de la mercantil Construándalus del Sur SL con vencimiento el 23 de enero de 2007, que entregó al administrador de dicha sociedad, el acusado D. Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, así como un segundo pagaré de fecha 20 de enero de 2007, contra la misma cuenta y en favor de la mercantil Construsur Granada SL, esta vez por importe de 40.325 euros y con vencimiento el 11 de mayo de 2007, que igualmente entregó a D. Jesús Manuel como administrador de dicha sociedad, sin que se haya podido esclarecer la causa a la que pudo obedecer esa entrega y el origen de la deuda cuyo pago reflejaban esos documentos.

    Los indicados pagarés fueron inmediatamente cedidos por D. Jesús Manuel en la entidad BBVA con la que tenía concertada para Construándalus del Sur SL la correspondiente línea de descuento, obteniendo así el importe del primer pagaré el 18 de diciembre de 2006, y el del segundo el 26 de enero de 2007.

    Llegado el día de vencimiento de los pagarés y presentados al cobro por el BBVA, fueron devueltos impagados por orden de la entidad bancaria librada, por lo que el BBVA, como tenedor de los efectos, presentó demanda cambiaria contra Cronox reclamándole el principal más intereses y gastos, demanda que, turnada al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Granada, dio lugar al Juicio Cambiario núm. 1010/2007 en el que se despachó ejecución ordenando el embargo preventivo y a cuya ejecución se opuso la demandada, ignorándose el estado en que se encuentra el procedimiento en este momento.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jesús Manuel de los delitos de apropiación indebida y de estafa de que alternativamente se le acusa en la presente Causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Cronox Construcciones y Contratas SL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el os arts. 15, 24 y 25 de la CE . SEGUNDO.- Por infracción de Ley, a tenor del art. 849 de la LECrim , por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de caracter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquellos. TERCERO.- Infracción de ley , en virtud del art. 849.2 de la LECrim , por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho en los particulares que se designarán. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECrim , por no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa y exista contradicción entre los hechos probados.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, en sentencia dictada el 11 de junio de 2010 , absolvió libremente a Jesús Manuel de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que alternativamente se le acusa en la presente causa.

Contra esa resolución absolutoria recurre en casación la acusadora particular, Cronox Construcciones y Contratas, S.L., formulando cuatro motivos de casación, tres por infracción de ley y el último por quebrantamiento de forma.

PRIMERO

1. Los tres primeros motivos del recurso los dedica la parte recurrente a cuestionar la apreciación probatoria de la Sala de instancia. De modo que si bien en ellos acude a distintos preceptos procesales para legitimar su impugnación (arts. 5.4 de la LOPJ y 849.1º y de la LECr.), en realidad en los tres casos su alegación es la misma: la prueba ha sido mal apreciada y por lo tanto el relato de hechos probados y la convicción absolutoria que del mismo extrae la Audiencia no se ajusta a derecho.

Al hallarnos ante una sentencia absolutoria, es claro que no cabe impugnar el relato fáctico de la resolución recurrida por la vía del derecho a la presunción de inocencia, sino que ha de acudirse a otras dos modalidades posibles de impugnación: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , en el supuesto de que la sentencia carezca de motivación o el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho fundamental por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( SSTC 82/2001 , 125/2002 , 137/2002 , 147/2002 , 119/2003 , 142/2003 , 12/2004 , 159/2004 , 18/2005 y 141/2006 ; y SSTS 434/2003, de 2-9 ; 614/2003, de 5-9 ; 401/2003, de 24-10 ; 770/2006, de 13-7 ; 241/2008, de 14-5 ; y 1290/2009, de 23-12 ); o, como segunda opción, la vía del art. 849.2º de la LECr ., aplicable cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  1. En cuanto a la primera vía reseñada, centrada en la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , la lectura de la sentencia de instancia no muestra una carencia o vacío de motivación ni tampoco revela que los razonamientos probatorios resulten absurdos, irracionales o arbitrarios.

    En efecto, la tesis incriminatoria que postula en la causa la parte recurrente se centra en afirmar que, después de entregar la sociedad querellante, la mercantil Cronox Construcciones y Contratas SL, al acusado dos pagarés contra la cuenta en el Banco de Andalucía, sucursal de Albolote (Granada), uno por importe de 42.560 euros en favor de la mercantil Construándalus del Sur SL, con vencimiento el 23 de enero de 2007, y otro contra la misma cuenta y en favor de la mercantil Construsur Granada SL, esta vez por importe de 40.325 euros, con vencimiento el 11 de mayo de 2007, como pago adelantado de la obra de albañilería que las empresas del acusado iban a realizar en una subcontrata de la empresa querellante, esta entregó el importe de ambos pagarés al acusado con el fin de que saldara la deuda contraída con el BBVA con motivo del descuento de ambos pagarés. Sin embargo, el acusado, en lugar de ingresar en el banco descontante el importe de ambos pagarés se quedó con el dinero y dejó así pendiente la deuda, lo que determinó que la entidad bancaria formulara demanda ejecutiva contra la entidad querellante que los había emitido, viéndose así esta obligada a hacer frente a una deuda que ya había saldado mediante su abono en metálico al acusado.

    Frente a esta imputación incriminatoria de la parte ahora recurrente, la Sala de instancia razona pormenorizadamente cuáles son las razones por las que considera que alberga dudas fundadas sobre la versión de la acusación particular.

    En primer lugar, porque ni siquiera consta claro en la causa cuál fue la razón de la deuda. La parte querellante, según ya anticipamos, la ubica en el adelanto del pago de unas obras de albañilería que las dos empresas del acusado iban a realizar en una promoción para la que había sido subcontratada la entidad querellante. Sin embargo, el acusado alega que la deuda obedecía a la venta de un solar al administrador de la empresa querellante/recurrente.

    En segundo lugar, pone de relieve el Tribunal de instancia las incoherencias e interrogantes que trasluce la versión de la parte impugnante. En concreto, se afirma en la sentencia que no se explican debidamente las razones por las que, tras entregarle los dos pagarés por las sumas arriba concretadas, se le proporciona en metálico el importe de los mismos con anterioridad al vencimiento de los dos documentos mercantiles, circunstancia que posibilitaba que el acusado recibiera dos veces la misma cantidad.

    La parte querellante aporta como explicación que con tal anticipo en metálico se pretendía facilitar al acusado el crédito bancario, de forma que no se le agotara o bloqueara la línea de descuento que tenía abierta. Sin embargo, se trata de una explicación que genera dudas en la convicción de la Audiencia. Y ello porque lo razonable era que al entregarle el querellante el importe de los pagarés el acusado recuperara estos y se los reintegrara, con el fin de que el banco ya no los ejecutara en la vía judicial. Pues bien, en lugar de exigir el reintegro de los pagarés una vez que le entregó su importe al acusado, el administrador de la querellante no solo no lo exigió, sino que le entregó las dos sumas de dinero de forma sucesiva, a pesar de que lo lógico y coherente era que antes de entregar la segunda cantidad el querellante ya tuviera conocimiento de que no había sido abonada la primera.

    En efecto, tal como se dice en la sentencia, si cuando el querellante entregó al acusado el importe en metálico del segundo pagaré ya había vencido el primero y no había sido abonado ni tampoco por tanto le había sido reintegrado, carece ya de fundamento razonable que entregara esa segunda suma. Sin que al respecto, según dice la Sala, diera el administrador de la recurrente en la vista oral del juicio alguna explicación lógica y coherente de su conducta.

    En la sentencia de instancia se incide en que todos estos extremos quedaron sin clarificar en la vista oral del juicio, pues la acusación particular no interrogó al administrador de la entidad querellante sobre algunos de esos extremos cruciales para el resultado del proceso. Esto es, sobre las razones por las que entregó el dinero de los pagarés unos días antes del vencimiento, y sobre todo por qué no exigió la devolución del primer pagaré antes de entregar en metálico al acusado el dinero del segundo. Sin que tampoco aparezcan datos justificativos de que se anticiparan unas cantidades en metálico de notable importancia a una persona que ya había recibido los pagarés y que no había acreditado ni su descuento ni su recuperación cuando percibió la primera suma en metálico para saldar la cantidad descontada.

  2. La parte recurrente, prosiguiendo con su impugnación del "factum" de la sentencia, aduce como argumento nuclear, por la vía del art. 849.2º de la LECr., la existencia de los dos documentos que obran en los folios 5 y 6 de la causa.

    El primero, que lleva fecha de 11 de junio de 2007 (folio 5 de la causa), contiene una certificación extendida bajo el nombre del acusado, en la que se expone que el pagaré con serie y número NUM000 , del Banco de Andalucía, por importe de 40.325 euros, emitido en fecha de 20 de enero de 2007 y fecha de vencimiento de 21 de mayo de 2007, por la entidad Cronox Construcciones y Contratatas, S.L., con domicilio en Albolote (Granada), calle Granada nº 46, 4º, se encuentra abonado por dicha entidad, no teniendo deudas pendientes, por lo que no se adeuda al día de la fecha importe alguno.

    El segundo documento (folio 6 de la causa), que lleva fecha de 26 de febrero de 2007 y figura como expedido en Albolote (Granada), se trata de una declaración del acusado en la que manifiesta, en su condición de administrador único de la sociedad Construsur Granada, S.L., que el pagaré nº 2.945.072 del Banco Andalucía, con vencimiento de 23 de febrero de 2007 y por importe de 42.560 euros, perteneciente a Cronox Construcciones y Contratas, S.L., debió ser anulado dado que su cuantía ya fue cobrada en efectivo con anterioridad al vencimiento.

    Pues bien, la sentencia examina estos dos documentos y afirma que el acusado nunca los ha reconocido, a pesar de identificar la firma como la suya, negando lisa y llanamente que tuviera lugar alguna vez ese anticipo en el pago, al mismo tiempo que plantea la posibilidad de que la firma en esos documentos se debiera a la utilización abusiva de algún documento firmado en blanco por él a petición del administrador de la entidad querellante cuando ambos eran socios y administradores solidarios de Prodisur. Y, además, subraya la Audiencia que los documentos ni siquiera constan unidos a la causa con sus originales, sino una mera transcripción informática compulsada por la Junta de Andalucía, Consejería de Agricultura y Pesca. Sin olvidar tampoco que consta un error en la fecha del vencimiento del segundo pagaré.

    Según el Tribunal de instancia, recogiendo en este punto las explicaciones del acusado, no cabe descartar la posibilidad de que ambos documentos, que llevan el sello de entrada en el Banco de Andalucía, con el que opera la entidad querellante, fueran proporcionados a ese banco con el fin de eliminar a la querellante del listado de deudores en situación de impago.

    Sea como fuere, lo cierto es que se está ante dos documentos que no cumplimentan los requisitos del art. 849.2º de la LECr , pues la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación, centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

    En este caso no se trata de unos documentos con un poder demostrativo literosuficiente o autosuficiente, y además se contradicen con otras versiones que figuran en la causa sobre los hechos, y desde luego no solventa de forma inequívoca las dudas que plasma en su sentencia la Sala de instancia.

    Por lo demás, conviene incidir en que las pruebas cuya valoración cuestiona la parte recurrente son tanto pruebas personales como documentales. Ello tiene especial relevancia cuando se trata de anular una sentencia absolutoria. Y es que no conviene olvidar los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 94/2004 , 128/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 19/2005 , 27/2005 , 31/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 130/2005 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

    Si esa es la doctrina restrictiva que se está aplicando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para revisar la apreciación de las pruebas personales por los tribunales de apelación cuando se impugnan sentencias absolutorias, ha de entenderse, en buena lógica procesal, que la restricción también será aplicable cuando se trate de controlar el valor de las pruebas personales mediante un recurso de casación.

    Así las cosas, y con base en todo lo razonado, deben desestimarse los tres motivos primeros de impugnación.

SEGUNDO

En el motivo cuarto , por el cauce del art. 851 de la LECr ., denuncia la recurrente el vicio procesal de no haber resuelto la Audiencia todos los puntos objeto del proceso. Y en concreto señala que no se han analizado todos los elementos probatorios de cargo aportados por la acusación particular. Y así, aduce que no se ha ponderado que cuando el acusado negoció el pagaré de 20 de enero de 2007 ya no era el administrador de la entidad Construandaluz del Sur, S.L., sociedad que había cambiado además de domicilio de Granada a otro de Roquetas de Mar (Almería). Se queja asimismo de que no se examinaran debidamente las manifestaciones del administrador de la entidad querellante ni de la testigo Natalia en orden al origen de la deuda. Y alega también su discrepancia con respecto a que la finalidad del otorgamiento de los dos documentos privados (folios 5 y 6 de la causa) estuviera vinculada con extraer de la lista de morosos a la entidad querellante.

Sobre la naturaleza y ámbito del vicio procesal formulado, conviene subrayar que esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 .

Por su parte, el Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 223/2003, de 15 de diciembre , y 60/2008, de 26 de mayo , que en su jurisprudencia ha reiterado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos que fundamentan la respuesta tácita.

Cuando nos centramos ya en el caso enjuiciado se comprueba que los argumentos de la entidad recurrente se refieren a alegaciones y a razonamientos concretos y no a la falta de resolución de auténticas pretensiones. Pues se queja de que no se resuelva sobre alguna alegación o argumento probatorio de su recurso que no desvirtúa las diversas razones de fondo que expone la Sala en cuanto a la falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena.

En realidad lo que intenta la parte recurrente en el motivo cuarto es cuestionar de nuevo la convicción probatoria de la Sala de instancia, incidiendo otra vez en los argumentos probatorios vertidos en los tres motivos de impugnación precedentes. Se aparta así de los criterios y razonamientos que se exponen en la sentencia e interpreta cualquier duda a favor de su tesis incriminatoria.

Por consiguiente, este motivo tampoco puede prosperar, lo que conlleva la desestimación de todo el recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Cronox Construcciones y Contratas, S.L., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, de fecha 11 de junio de 2010 , dictada en la causa seguida por los delitos de estafa y apropiación indebida, y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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