STS, 30 de Noviembre de 2010

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) dictó sentencia de fecha 17 de octubre de 2.007 , desestimatoria del recurso promovido por los administradores concursales de la sociedad Puerto Roda de Bará, S.A. -inmersa en el concurso voluntario de acreedores nº 2/2004 tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil de Tarragona- contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 10 de marzo de 2.005. Por dicha resolución se desestimaba la solicitud que habían realizado dichos administradores ante el Servicio Provincial de Costas de Tarragona para que les fueran devueltos sendos avales por importe, respectivamente, de 601.012,40 euros (inscrito el 7 de noviembre de 2.000 en el Registro Especial de Avales con el nº de registro 9340-03-0291.518-23) y 22.537,95 euros (del que, según la resolución recurrida, no existe constancia en los archivos de la Dirección General de Costas), en relación con la concesión otorgada a la mencionada empresa por la Administración de Cataluña el 28 de septiembre de 1.993 para la construcción y explotación de un puerto deportivo en el término municipal de Roda de Bará.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de noviembre de 2.007, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de los administradores concursales de Puerto Roda de Bará, S.A. ha comparecido en forma en fecha 11 de enero de 2.008, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 31.3 de la Constitución, así como de la jurisprudencia;

- 2º, por infracción de los artículos 49 y 50 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas ;

- 3º, por infracción de los artículos 1824.1 y 1847 del Código Civil ;

- 4º, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución, en relación con el artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común;

- 5º, por infracción de los artículos 42 y 43 de la citada Ley 30/1992 , y

- 6º, por infracción del artículo 106.2 de la Constitución, en relación con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que, previa anulación de la impugnada, se declare no conforme a derecho y se anule la resolución mediante la que se deniega la devolución del aval constituido por la empresa Puerto Roda de Bará, S.A. ante la Dirección General de Costas en fecha 7 de noviembre de 2.000, se declare asimismo el derecho de dicha empresa a obtener la devolución del referido aval y por último se declare el derecho de la compañía a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le ha irrogado el antijurídico comportamiento de la Dirección General de Costas.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 9 de mayo de 2.008.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando la sentencia recurrida y condenando a la parte recurrente a pagar las costas causadas en este recurso.

Por providencia de fecha 27 de julio de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de noviembre de 2.010, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planeamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil Puerto Roda de Bará, S.A. impugna en casación la Sentencia de 17 de octubre de 2.007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional que desestimó su recurso contencioso administrativo entablado contra la denegación de devolución de determinados avales constituidos en relación con una concesión para la construcción y explotación de un puerto deportivo en el término municipal de Roda de Bará, según se ha explicado en los antecedentes.

La Sentencia recurrida justifica su fallo desestimatorio en las siguientes consideraciones jurídicas:

" SEGUNDO: Las condiciones en las que se prestó el aval al que se refieren los presentes autos son las que obran en el Informe de fecha 20 de Abril de 1993 que obra incorporado al expediente y que, también, fue aportado por la parte recurrente, de dicho Informe son importantes a los efectos de resolver este recurso las condiciones siguientes:

- La sexta en cuanto establece la obligación del titular de la concesión para reparar los daños que puedan causar las obras autorizadas en las costas ó playas.

- La Séptima hace referencia a que el titular de la concesión se compromete a realizar determinados trasvases de arena para asegurar la alimentación de arena de las playas debiendo cumplir determinados requisitos que se señalan en los seis apartados de esa condición séptima.

- La Octava hace referencia a la obligación de garantizar ante la Dirección General de costas del Ministerio de Obras Publicas el cumplimiento de lo dispuesto en las condiciones sexta y séptima para lo que se debería prestar aval por importe de cien millones de pesetas que quedaría sujeto a las condiciones que se recogen en los siete apartados que se detallan en dicha condición octava.

Ha quedado acreditado mediante la resolución de fecha 23 de Julio de 2004 el Excmo. Sr. Consejero de Política Territorial y Obras Publicas de la Comunidad Autónoma de Cataluña se declaró extinguida la concesión otorgada a la sociedad Puerto de Roda de Bara S.A. así como la perdida de todas las garantías constituidas.

Esta resolución fue confirmada por el Consejero mediante otra posterior resolución de fecha 15 de Noviembre de ese mismo año y resulta del expediente que ha dado lugar a recurso contencioso tramitado ante el TSJ de Cataluña bajo el numero 42/2005 . La resolución que allí se dicte podrá tener efecto a la hora de decidir sobre el destino final del aval presentado pero no puede impedir que, en el momento en que se solicitó, no pueda accederse a la devolución pretendida.

Resulta obvio, pues, no se cumplieron las exigencias derivadas de las condiciones Sexta y Séptima a las que hemos hecho referencia mas arriba por lo que el aval constituido al amparo de la condición octava no puede ser devuelto por no haberse desarrollado satisfactoriamente los trabajos desarrollados y comprometidos por la sociedad Puerto de Roda de Bara.

En el Informe del Jefe del Servicio Provincial de Costas de Tarragona de fecha 1 de Febrero de 2005 (incorporado al expediente administrativo) se hace mención a que se han realizado obras que no se han concluido por lo que es posible que se afecte la dinámica litoral y ello obliga a que debe haber un responsable que se haga cargo de los daños que, en el momento en que se pidió la devolución del aval, debe ser PUERTO RODA DE BARA S.A. sin perjuicio de la posterior adjudicación a otro concesionario (cuestión que ya pone de manifiesto la propia parte recurrente) pudiera hacer variar las circunstancias en relación al aval cuya devolución se solicitó con fecha 22 de Diciembre de 2004.

TERCERO: Procede hacer alguna mención a los argumentos con los que la parte recurrente pretende conseguir la devolución del aval presentado en su día:

- Poco hay que decir en relación a la naturaleza de las prestaciones patrimoniales publicas, a la finalidad de protección del interés publico ni en relación al principio de reserva de ley: la sociedad Puerto Roda de Bara prestó un aval como garantía del cumplimiento de determinados compromisos a resultas de la concesión administrativa otorgada, una vez que resulta que dichos compromisos no se han cumplido, no es posible obtener la devolución del aval y ello como consecuencia de la propia actuación voluntaria de la sociedad Anónima Puerto de Roda de Bara sin que tenga ninguna relación lo relativo a prestaciones de carácter coactivo.

- Tampoco puede admitirse que las responsabilidades garantizadas con el aval se han extinguido puesto que, según lo que obra en autos, la resolución del Consejero correspondiente de la Generalitat Catalana se ha declarado extinguida la concesión, precisamente, por el incumplimiento de las condiciones impuestas en Informe de fecha 20 de Abril de 1993.

- La competencia de la Dirección General de Costas para decidir sobre la devolución del aval procede, precisamente, del hecho de que el aval se prestó ante la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, tal como consta en el propio aval. No es necesario un gran esfuerzo dialéctico para rechazar el argumento incorporado al escrito de demanda en el sentido de que la Dirección General de Costas no era competente para exigir un aval a la empresa Puerto de Roda de Bara y ello pues ante un aval exigido a partir de unas condiciones señaladas en el año 1993 y prestado en el año 2000, no es posible, al momento en que se rechaza la cancelación, tratar de justificar la innecesariedad del mismo y la falta de competencia del órgano administrativo del órgano ante el que se prestó: la parte recurrente consintió la resolución que le obligó a la prestación del aval y debe asumir las consecuencias de dicha exigencia que no fue impugnada.

- En el apartado 3 del escrito de demanda se afirma que las obligaciones garantizadas se han extinguido, la realidad es que basta con examinar el Pliego de condiciones de fecha 20 de Abril de 1993 para entender que el aval garantizaba la no producción de daños y la realización de determinados trasvases de arena en determinadas condiciones y esa ha sido la causa de la revocación de la concesión.

- La existencia de daños ó no en las playas del municipio de Roda de Bara no pueden discutirse en este recurso sino que ello deberá haber sido alegado en el recurso contencioso tramitado ante la Sala del TSJ de Cataluña.

- Tampoco cabe pretender que la devolución del aval haya sido concedida mediante silencio cuando la solicitud se presentó con fecha 22 de Diciembre de 2004 y la resolución que se recurre es de fecha 10 de Marzo siguiente, no constando en el expediente, fecha de notificación de dicha resolución.

- Al rechazar la petición de que se devuelva el aval, procede rechazar también la petición de que se indemnice a la mercantil recurrente de los supuestos perjuicios que supuestamente se habían derivado de la indebida retención del aval." (fundamentos jurídicos segundo y tercero)

El recurso de casación se articula mediante seis motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En el primero de ellos se aduce la infracción del artículo 31.3 de la Constitución y de la jurisprudencia sobre el concepto de prestación patrimonial de carácter público, dado que entiende que el aval prestado era una prestación de derecho público que requería una previa cobertura legal.

El segundo motivo se funda en la supuesta infracción de los artículos 49 y 50 de la Ley de Costas (Ley 22/1988, de 28 de julio ), que no admiten que la Administración del Estado pueda imponer a un particular la prestación de una fianza o aval como condición previa a la adscripción de los bienes demaniales a una Comunidad Autónoma.

En el tercer motivo se alega la infracción de los artículos 1.824 y 1.847 del Código Civil por considerar la Sala de instancia que puede subsistir un aval una vez extinguida la obligación principal en cuya garantía se constituyó el aval.

El cuarto motivo se funda en la supuesta infracción del artículo 9.3 de la Constitución, en relación con el 54.1.a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), por arbitrariedad y falta de motivación de la Sentencia recurrida, al carecer de cualquier base probatoria sus afirmaciones sobre el incumplimiento por parte de la recurrente de determinadas obligaciones concesionales.

El quinto motivo se basa en la infracción de los artículos 42 y 43 de la citada Ley 30/1992 , ya que según la entidad recurrente la restitución del aval se había obtenido mediante silencio positivo tras su solicitud.

Finalmente, en el sexto motivo se aduce la infracción del artículo 106.2 de la Constitución, en relación con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , al haber denegado la Sala de instancia la indemnización por los daños y perjuicios causados, en base a una negativa a devolver el aval que no resulta ajustada a derecho.

Sobre el primer motivo, relativo a las prestaciones de carácter público.

Sostiene la parte recurrente en este primer motivo, tal como se ha señalado, que el aval prestado tiene naturaleza de un prestación patrimonial de carácter público comprendida en el artículo 31.3 de la Constitución, y como tal no puede imponerse sin la correspondiente cobertura legal.

La Sentencia recurrida rechaza esta alegación en el primer apartado del fundamento de derecho tercero, reproducido supra . El motivo debe en efecto ser rechazado de plano. En modo alguno la constitución de un aval como garantía de las obligaciones aparejadas a una concesión puede ser calificada como una prestación patrimonial comprendida en el artículo 31.3 de la Constitución, que se refiere a las prestaciones coactivas impuestas por la Administración bajo una expresa cobertura legal. Los avales como garantía del cumplimiento de las obligaciones concesionales son, por el contrario, compromisos voluntariamente adquiridos por un particular precisamente con ese objetivo de responder del cumplimiento de obligaciones concesionales voluntariamente asumidas. Por lo demás, también la posibilidad de constitución de avales en los términos dichos está expresamente regulada por Ley, como señala el Abogado del Estado (en la actualidad, por la Ley de contratos del Sector Público -Ley 30/2007, de 30 de octubre-, artículos 83 y ss.; en concreto el artículo 84 .b) se refiere a los avales como garantía).

Sobre el segundo motivo, relativo a la capacidad de la Dirección General de Costas para requerir la constitución de un aval.

Sostiene la mercantil recurrente que se han vulnerado los artículos 49 y 50 de la Ley de Costas porque no es posible que la Dirección General de Costas exija a una empresa privada la constitución de un aval "mediante un informe de adscripción de bienes de dominio público marítimo terrestre a una Comunidad Autónoma". Los preceptos citados no autorizan a la Administración General del Estado, entiende la parte, a imponer a un particular la prestación de una fianza o aval como condición previa a la adscripción de los bienes demaniales a una Comunidad Autónoma. Al haber impuesto esa condición la citada Dirección General impuso una prestación patrimonial de carácter público a un ciudadano sin la debida cobertura legal.

Al margen de la insistencia en este último argumento, ya descartado en el motivo anterior, el resto de la argumentación también merece un rechazo de plano. Nada tiene que ver la realidad de lo acaecido con la calificación jurídica de los hechos que realiza la actora. La Dirección General de Costas no ha condicionado en ninguna forma la adscripción de bienes demaniales a una Comunidad Autónoma, puesto que no era esa la razón de la exigencia del aval, sino que éste se exige, como es palmario, como garantía de un negocio jurídico como el otorgamiento de una concesión a solicitud del propio interesado, con independencia de la cuestión relativa a la adscripción de bienes demaniales a la Comunidad Autónoma. Es dicho otorgamiento concesional pues la causa jurídica de la exigencia del aval y tal exigencia no es una imposición legal, sino una condición -que cuenta con una indiscutible base legal- a una actuación plenamente voluntaria de la recurrente, cual es la solicitud y posterior aceptación de dicha concesión.

Sobre el tercer motivo, relativo a la supuesta extinción del aval como consecuencia de la extinción de la concesión.

En este motivo la parte afirma que una vez producida la extinción de la concesión por la resolución del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 23 de julio de 2.004, desaparecen todas las prescripciones y condiciones contenidas en la misma y, por lo tanto, la exigencia del aval. Este no podría existir sin la previa obligación a la que está anudada y además, se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones. En el presente caso, afirma la recurrente, es jurídicamente improcedente que la Dirección General de Costas continúe reteniendo un aval que trataba de garantizar unas obligaciones consignadas en una concesión administrativa extinguida desde el año 2.004.

De nuevo en este motivo la parte realiza alegaciones manifiestamente infundadas. La propia naturaleza del aval constituido en garantía de que se produzcan determinados incumplimientos ampara que, una vez ocurridos éstos, se pierda el mismo o, en el presente caso, se deniegue su devolución, al menos hasta tanto no se resuelva definitivamente la extinción de la concesión por incumplimiento de determinadas obligaciones. Lo que determina, como vuelve a ser jurídicamente elemental, que una vez extinguida la concesión precisamente por hechos a los que se anudaba la garantía del aval, éste se pierde -o, en tanto no se resuelve definitivamente la legalidad de la extinción de la concesión, no es posible proceder a su devolución-.

También en este motivo la parte entra a discutir si se produjeron o no los hechos que determinaron la extinción de la concesión y la pérdida, en principio, del aval. Pero tal cuestión, aparte de hacer referencia a una valoración de hechos ajena a esta sede casacional -sobre la que se insiste en el cuarto motivo-, no afecta tampoco a la supuesta infracción jurídica en la que se basa este motivo y ya rechazada, de que la extinción de la concesión supone asimismo la del propio aval, que debería ser, por tanto, devuelto.

Sobre el cuarto motivo, relativo a la alegación de arbitrariedad y falta de motivación de la resolución administrativa impugnada en la instancia.

En el presente motivo la parte aduce que la resolución administrativa impugnada en la instancia es arbitraria y carente de la debida justificación por cuanto en modo alguno estaba acreditado que se hubieran producido el incumplimiento de las condiciones sexta y séptima del informe de adscripción de bienes de dominio público marítimo terrestre.

En primer lugar, no es posible en sede de casación poner en cuestión las valoraciones y apreciaciones de hechos efectuadas por la Sentencia de instancia. Y, en el caso de autos, la Sala sentenciadora ha entendido que está acreditado que dichos incumplimientos se produjeron efectivamente. Así, en el fundamento jurídico segundo se afirma taxativamente que "resulta obvio, pues, no se cumplieron las exigencias derivadas de las condiciones sexta y séptima a las que hemos hecho referencia más arriba por lo que el aval constituido al amparo de la condición octava no puede ser devuelto por no haberse desarrollado satisfactoriamente los trabajos desarrollados y comprometidos por la sociedad Puerto de Roda de Bara". Por lo demás, la deficiencia probatoria que aduce la recurrente podría ocasionar, en su caso, un error valorativo, pero en modo alguno puede afirmarse que la resolución denegatoria del aval -estando los hechos sub iudice en otro procedimiento- o la confirmación de su legalidad por la Sala de instancia, sean arbitrarias o carentes de justificación; la parte únicamente manifiesta con sus afirmaciones su legítima discrepancia de dicha valoración.

Aunque lo anterior ya sería suficiente para rechazar este motivo, debe decirse, en segundo lugar, que tal cuestión debe debatirse en realidad en el pleito principal, el instado por la propia parte contra la ya mencionada resolución de la Consejería de Política Territorio y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de 23 de julio de 2.004. A ello se refiere la Sala de instancia cuando afirma que la decisión judicial en dicho procedimiento "podrá tener efecto a la hora de decidir sobre el destino final del aval presentado pero no puede impedir que, en el momento en que se solicitó, no pueda accederse a la devolución pretendida". En efecto, en el presente litigio, originado por la reclamación de devolución de dicho aval, no puede irse más allá que constatar que ante la declaración de extinción de la concesión por la Administración como consecuencia del incumplimiento de determinadas condiciones, y no pudiendo cuestionarse en el mismo la realidad fáctica de dichos incumplimientos apreciados por la Administración, resulta en todo punto inviable que la Sala de instancia pudiera acordar la devolución del aval por la supuesta falta de fundamento de dicha apreciación de incumplimiento efectuada por la Administración; cuestión que, debe insistirse, está sub iudice en otro procedimiento y, en consecuencia, sólo puede ser abordada en dicho proceso.

Sobre el motivo quinto, relativo a la supuesta restitución del aval por silencio administrativo.

Considera la mercantil recurrente que en realidad había obtenido por silencio positivo la restitución del aval, lo que constaría acreditado con los documentos que cita del expediente que adjuntó a su demanda. Así, afirma, solicitó el aval mediante escrito de 22 de diciembre de 2.004 y de acuerdo con el documento que cita del servicio provincial de costas de Tarragona (documento nº 28 de los adjuntos a su demanda) la denegación de la solicitud se notificó mediante escrito de 6 de abril, transcurridos ya los tres meses del plazo legal para resolver de forma expresa.

El motivo debe ser rechazado por dos razones. En primer lugar, no es posible obtener por silencio positivo la restitución de un aval constituido en garantía de la integridad del dominio público, a tenor de lo previsto por el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 . En efecto, este precepto estipula que no es posible el silencio administrativo positivo en aquellos procedimientos en los que la estimación tuviera por consecuencia la transferencia al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público. Pues bien, en este caso el aval está constituido para asegurar la posible causación de daños al dominio público, daños que generan un derecho al resarcimiento en beneficio del dominio público asegurado por el aval, aseguramiento que quedaría anulado de restituirse dicho aval, que equivaldría así a la condonación de dicha garantía en beneficio del solicitante.

En segundo lugar, no es posible obtener por silencio positivo un aval cuyo destino definitivo -sea su pérdida para la entidad recurrente por el incumplimiento de condiciones concesionales, sea su devolución- está pendiente de un procedimiento judicial, como lo es el ya mencionado que instó la entidad recurrente contra la declaración de extinción de la concesión con pérdida de los avales presentados. La recurrente pudo efectivamente solicitar la devolución, pero denegada su petición por la Administración por las razones ya vistas no podría obtener tal devolución más que, en su caso, por vía del procedimiento que instó contra la declaración de extinción de la concesión con perdida de los avales constituidos en garantía de su correcta ejecución.

Sobre el motivo sexto, relativo a la solicitud de indemnización por daños y perjuicios.

Sostiene la entidad mercantil recurrente que el comportamiento antijurídico de la Administración le ha originado daños y perjuicios individualizados, susceptibles de evaluación económica, reales y efectivos.

Como resulta evidente, se trata de un motivo que presupone la estimación de alguno de los motivos ya rechazados, de tal forma que para su examen hubiéramos debido casar la Sentencia recurrida y haber estimado el previo recurso contencioso administrativo, declarando que efectivamente el comportamiento de la Administración al denegar la devolución del aval fue antijurídico. No siendo así, decae el motivo.

Conclusión y costas.

De todo lo expuesto en los fundamentos anteriores se deriva la procedencia de desestimar el recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,