STS 972/2010, 29 de Septiembre de 2010

La Sentencia de instancia, que condena a este acusado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (grave daño) sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se recurre por el condenado por tres motivos que plantean la vulneración de la presunción de inocencia (motivos primero y segundo) y la infracción de Ley penal sustantiva por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal .

Denuncia el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española por haberse obtenido las pruebas de cargo con infracción de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución Española, que ampara el derecho al secreto de las comunicaciones.

Argumenta el recurrente: que no existió previa investigación justificante de la intervención telefónica; que no se notificó el Auto autorizante al Ministerio Fiscal; que no hubo control judicial de la medida; y que tras el levantamiento del secreto del sumario no se le comunicó inmediatamente la existencia del proceso.

1. - La queja por falta de investigación previa no puede estimarse: La doctrina de esta Sala, reiteradamente expresada en numerosas Sentencias, en relación a la suficiencia de los indicios habilitantes de la intervención, y de la motivación del Auto judicial que la autorice está resumida en la Sentencia de 4 de noviembre de 2.008 al señalar que:

   1. Los indicios deben resultar de una investigación previamente realizada, de naturaleza policial o judicial, excluyéndose así las intervenciones genéricas o prospectivas basadas en iniciales conjeturas sin apoyatura de investigaciones precedentes. Ahora bien, el nivel probatorio de los indicios obtenidos no puede ser el de una verdadera prueba indiciaria propiamente dicha idónea para sustentar pronunciamientos de condena, ni el de los indicios de criminalidad necesarios para dictar auto de procesamiento; por ello no puede exigirse una investigación preliminar dirigida a comprobar la certeza o incerteza de esos indicios, pues lo que se necesita es que estos surjan como producto de la investigación, no que la investigación se dirija a comprobar los hechos de los que los indicios son reflejo. Para ello justamente se hace precisa en todo caso la intervención telefónica solicitada. Por otra parte no son admisibles como indicios las meras especulaciones o las conjeturas nacidas de la pura imaginación, sino que han de consistir en datos concretos que, más allá de las intuiciones subjetivas, se asienten en datos objetivos accesibles y comprobables, para terceros, dotados de base real que permita inferir racionalmente la probabilidad de la comisión de un delito. ( STS. 25 abril 2.002 , 21 diciembre 2.001 ). Como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de Septiembre de 2.002 es necesario que los datos aportados al Juzgado en apoyo de una solicitud de interceptación de comunicaciones telefónicas " sean de tal calidad informativa que, evaluados en términos de experiencia, contengan elementos de juicio seriamente sugestivos de la que la actividad que se investiga pudiera ser constitutiva de delito".

   2. En cuanto a la motivación, la resolución dictada ha de contener la necesaria. Pero motivación necesaria no significa toda la que es posible dentro de un ejercicio de brillante erudición con propósito docente, sino la que sea suficiente para satisfacer la finalidad de garantía que se persigue con la intervención judicial. La que exterioriza el razonamiento del juicio de proporcionalidad y de necesidad, por el que se justifica el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones. Como señaló la STC. 123/1997 de 1 de Julio a este tipo de resoluciones no es trasladable la doctrina sentada sobre la motivación de las sentencias sino que se conforma con " la expresión de la ponderación efectiva hecha por el Juez en relación con los valores o bienes jurídicos en juego en cada caso según el derecho fundamental afectado, haciendo efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia". La suficiencia por otra parte hay que valorarla con referencia al supuesto concreto siendo las peculiares circunstancias del caso las que han de servir para juzgar la suficiencia o no de la fundamentación. Cabe la validez de la motivación por remisión del oficio policial cuando por ella se conoce la razón y el por qué de lo acordado, en cuanto a través de la remisión las razones de la solicitud se integran, complementándola en la motivación judicial. Esta integración del Auto por remisión o incorporación de los datos de la solicitud está admitida por la doctrina de esta Sala, en numerosas Sentencias (entre otras STS 6 febrero 2003 , 25 octubre 2.002 , 7 Julio 2.003 ).

   En el caso presente se cumplen estas exigencias: el oficio policial interesando la intervención del teléfono del recurrente se fundamenta en dos series de datos indiciarios: de una parte los suministrados por otras conversaciones telefónicas intervenidas a otras personas por orden judicial, en que varias veces se menciona su nombre como implicado en operaciones de distribución de la droga, y a las cuales dedica el oficio policial una pormenorizada descripción; y de otra, los obtenidos por observación de los policías en labores de seguimiento y control que vieron directamente sus desplazamientos en el mismo vehículo citado en las conversaciones, sus actitudes de vigilancia, y sus entradas y salidas en los domicilios utilizados, tras contactar con personas relacionadas con el tráfico de drogas, exteriorizando así el comportamiento habitual del traficante que guarda, recoge y entrega sustancias estupefacientes. Estos datos sin ser prueba definitiva de su participación criminal son indicios objetivos de élla, constatados y observados más allá de las meras suposiciones o sospechas. De otra parte el Auto judicial autorizante contiene, por remisión o referencia, la incorporación de esos indicios a la motivación de la intervención telefónica, y valora su suficiencia en el marco legal, constitucional y de legislación ordinaria, que la regulan. No hay por tanto defecto alguno por ausencia de investigación policial previa, por carencia de indicios justificativos de la intervención, ni por defectuosa motivación en la decisión judicial que acordó la medida.

   2 .- La falta de notificación al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica carece de la relevancia alegada por el recurrente. La doctrina de esta Sala (SS. 22 de mayo de 2009 , 20 de noviembre de 2007 , y 23 de noviembre de 2006 , entre otras) viene declarando que la falta de notificación al Fiscal no tiene trascendencia respecto al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 de la Constitución Española, puesto que para su restricción lícita la Constitución no exige el control del Ministerio Público sobre la actuación del Juzgado sino la resolución judicial motivada.

3. - Es cierto que tras las intervenciones se acordó por el Juzgado levantar el secreto que había sido ordenado en el Auto autorizante. Pero la falta de comunicación en ese momento al interesado se subsanó pocos días después con la prórroga de la intervención y nueva declaración del secreto de la causa por plazo inicial de un mes, prorrogado luego en resolución motivada.

   El recurrente se queja de que no se le comunicara la existencia del proceso entre uno y otro momento; pero esta Sala tiene dicho que mantener reservada la medida -la intervención telefónica- sin efectuar de inmediato la declaración formal de secreto no determina por sí misma la nulidad por inconstitucionalidad de las medidas telefónicas pues no conlleva necesariamente indefensión material para los imputados, siempre que éstos cuando tomaron posteriormente contacto con las actuaciones pudieran conocer el alcance y resultados de la medida, adoptada en su momento del modo reservado acorde con su naturaleza y dispusieron de la oportunidad de solicitar al respecto lo que consideraban conveniente en defensa de sus intereses ( Sª 17 de diciembre de 2003 ); que es justamente lo sucedido en este caso.

4. - En cuanto a los defectos alegados de falta de control judicial por no existir una íntegra transcripción de todas las conversaciones y limitarse el cotejo del Secretario Judicial a determinados fragmentos de aquéllas, son cuestiones ajenas a la licitud constitucional de la intervención, y propias de las condiciones de su validez procesal como prueba de cargo en la esfera de la legalidad ordinaria; perspectiva que se corresponde con el motivo segundo del recurso.

   Por lo expuesto el motivo primero se desestima.

El motivo segundo amparado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (art. 24 de la Constitución Española). Alega como fundamento de su queja la falta de prueba de cargo válida y suficiente por no serlo a su juicio las conversaciones intervenidas, ya que, sin existir previa transcripción de todas ellas, y sólo un cotejo por el Secretario de algunas partes, tales grabaciones no se introdujeron válidamente en el proceso al denegarse su completa audición en el Juicio Oral. El motivo no puede estimarse:

1. - En primer lugar porque la prueba de cargo suficiente para considerar probado lo que el relato histórico afirma de este acusado no son las escuchas sino la ocupación de la droga en su domicilio, en cantidad bastante según su naturaleza para inferir su tenencia para el tráfico o consumo de terceros; hallazgo obtenido en la diligencia de entrada y registro domiciliario del que ni se impugna la validez procesal por infracción de las normas que lo disciplinan como prueba, ni cabe afirmar una intrínseca ilicitud que derive por conexión de antijuridicidad de la del conocimiento de los datos justificantes del registro, obtenidos a partir de las escuchas telefónicas, puesto que la propia ilicitud de éstas he quedado ya desestimada en el motivo anterior. De modo que la licitud y validez de la diligencia de registro domiciliario, y la ocupación de la droga poseída por el acusado es por sí misma prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción respecto a lo declarado probado en el relato histórico de la Sentencia. A partir de ahí las escuchas vienen a ser meramente corroborantes de lo que la posesión de la droga intervenida por sí sóla demuestra.

2. - En segundo lugar en las escuchas el defecto procesal aducido tampoco existe:

1. La jurisprudencia de esta Sala (SS 22 de junio de 2005 , 17 de julio de 2006 , entre otras) ha señalado como exigencias en el protocolo de incorporación de las escuchas al proceso, para convertirse en prueba de cargo susceptible de ser valorada las siguientes: 1º) aportación de las cintas; 2º) transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas; 3º) el cotejo bajo la fé del Secretario Judicial de tales transcripciones con las cintas originales cuando se haya encargado esa transcripción mecanográfica, como es lo usual, a los funcionarios de policía; 4º) la disponibilidad de este material para las partes; y 5º) la audición o lectura de las mismas en el Juicio Oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad e inmediación.

   A esto se añade: a) que ninguna norma exige que la transcripción total o parcial haya de hacerse ( Sª 14 de febrero de 2007 ), siendo más una posibilidad que una exigencia; b) que cuando se hace la transcripción pueden las partes plantear su defectuosa fidelidad y también interesar la adición de las partes no transcritas que se consideran de interés para la defensa; y c) que la audición directa en el Juicio Oral de las conversaciones no escapa a las exigencias de pertinencia y de necesidad de la prueba, lo que es especialmente relevante en el caso de pretender la escucha de todas las conversaciones de manera íntegra, es decir de su totalidad sin excepcionar ninguna conversación o fragmento aunque resulten ajenos al objeto del proceso o afecten exclusivamente a intereses defensivos distintos de los del proponente. Es decir que no es necesario oír la totalidad de las cintas sino los pasajes indicados por cada una de las partes que le interesan a efectos probatorios.

2. En el caso presente el ahora recurrente propuso la "íntegra audición de todas las conversaciones telefónicas obrantes a la causa"; admitiéndolo la Sala de instancia. Pero como en el Juicio Oral solo impugnara el cotejo de las transcripciones el Tribunal acordó la práctica de las escuchas limitada a corregir, con citación de las partes, los posibles errores en la transcripción. Ninguna de ellas protestó ni se opuso a esta decisión aquietándose con lo resuelto por el Tribunal. La defensa del recurrente, llegado el día señalado para ello, expresó su oposición a lo acordado insistiendo en la escucha completa de todas las conversaciones que la Sala denegó por no razonarse motivo alguno que justificase "la audición de la totalidad de las cintas, referidas en su mayoría a otros procesados o la necesidad, para el recto ejercicio del derecho de defensa", respecto a los solicitantes de la audición total. Posteriormente en el Juicio Oral se limitó a reiterar la impugnación de las transcripciones en el trámite de la prueba documental.

   En definitiva: ni la escucha de la totalidad era necesaria por no afectar gran número de ellas a este acusado, ni nada le impidió intervenir en el cotejo de las que estaban transcritas o adicionar las partes relevantes que como tales designara.

   El motivo segundo por ello se desestima.

El motivo tercero amparado en el art. 849.1º de la LECriminal alega la infracción por inaplicación del art. 21.2 del Código Penal argumentando que existen datos suficientes para apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción ya que el acusado ha mantenido reiteradamente su condición de consumidor de drogas, y existen informes acreditativos de su grave adicción.

1. - El planteamiento del motivo, basado en la invocación de elementos probatorios y en lo que de ellos resulta según la valoración del recurrente, conduce necesariamente a su desestimación. En efecto la vía casacional apta para la rectificación de los datos declarados probados cuando se consideran erróneos es la del art. 849.2º de la LECriminal, que el recurrente no utiliza -y cuya estimación además exige condiciones que tampoco se dan en este caso-, y no la vía del art. 849.1º que ampara este motivo tercero , destinada exclusivamente a la impugnación de las calificaciones jurídicas, es decir de las infracciones legales de ley penal sustantiva, a partir del concreto presupuesto fáctico representado por los hechos declarados probados. No cabe en esta vía casacional prescindir de ellos, ni es posible su modificación, ni su adición. Así resulta del propio artículo 849.1º ("dados los hechos declarados probados") y del art. 884.3º de la LECriminal, que declara inadmisible el recurso de casación "cuando no se respeten los hechos que la Sentencia declara probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquellos, salvo lo dispuesto en el número 2 del art. 849 de la LECriminal". Causa de inadmisión que en esta fase de decisión se convierte en causa de desestimación.

   El recurrente incurre en este obstáculo insalvable cuando en lugar de argumentar la aplicación de la atenuante de drogadicción a partir de lo declarado probado en la Sentencia pretende extraer datos fácticos no recogidos por ella y contradictorios con los que contiene, desde su análisis de las pruebas. La Sentencia no solo no declara probado lo que el impugnante afirma sino que valorando las pruebas invocadas afirma que no acreditan que sufriera al tiempo de la comisión del delito una grave adicción que afectase seriamente a sus facultades psíquicas.

2. - Por otra parte, siendo lo expuesto suficiente para la desestimación del motivo, la valoración de la Sala, únicamente impugnable por la vía, no utilizada, del art. 849.2º se acomoda además al resultado probatorio: los informes de la Agencia de Salud, y del Centro Penitenciario se limitan a expresar que el acusado "refiere" ser consumidor, sin por su parte incluir conclusiones por conocimiento científico propio de los informantes, de modo que no pasan de ser testimonios de referencia escritos. Y el examen médico forense resulta negativo en la exploración del acusado, respecto a posibles signos de consumo o de trastorno propios de la adicción a las drogas.

   Por lo expuesto el motivo tercero se desestima.

   2. Recurso de Diana .

Con la misma representación y defensa formaliza esta acusada su recurso desarrollado en tres motivos sustancialmente coincidentes en su planteamiento y argumentación con el examinado del primer recurrente. Los fundamentos ya expuestos se dan aquí por reproducidos como motivación de la desestimación de este segundo recurso, con las siguientes precisiones:

1. - El motivo primero amparado en el art. 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española) por haberse obtenido las pruebas de cargo infringiendo el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE , en relación con el art. 11 de la LOPJ .

   En definitiva niega valor probatorio a las pruebas de cargo considerando que las practicadas adolecen derivadamente de la ilicitud de las escuchas telefónicas de que traen causa. Ilicitud que se apoya en los mismos argumentos del motivo primero del anterior recurso, sobre ausencia de investigación previa, falta de notificación al Fiscal, falta de comunicación a los imputados de la iniciación del proceso, y ausencia de control judicial de las intervenciones. El cuadro argumental es repetición de lo expresado por el otro recurrente en su motivo primero. Por consiguiente la desestimación de éste otro se impone por las mismas razones ya expresadas sobre estas cuestiones en el Fundamento Segundo que, por evitar innecesarias repeticiones, se dan aquí por reproducidas.

2. - El motivo segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncia también la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y a un proceso con todas las garantías, con dos tipos de argumentos:.

   1. Uno primero es el planteado en el motivo segundo del anterior recurso. Por lo que lo ya razonado acerca de la validez probatoria de las intervenciones telefónicas se da aquí por reproducido rechazándose la impugnación de su eficacia demostrativa.

   2. En segundo lugar se impugna también la suficiencia de la prueba de cargo alegando que no acredita que tuviera conocimiento de la presencia de drogas en el domicilio de su novio ( Abel ) ni que le auxiliara en actividad de tráfico de tales sustancias. Y que para ello no basta el dato de la convivencia.

   Lo que la Sentencia declara probado de esta recurrente es la escueta afirmación de que Abel "era auxiliado en esta actividad de venta a terceros (se refiere a la venta de drogas) por su novia Diana , mayor de edad y sin antecedentes penales". Pero tal afirmación la Sala de instancia la apoya en que, habiendo declarado la recurrente que pernoctaba casi todos los días en el domicilio de su novio, sus conversaciones telefónicas evidencian que conocía las actividades ilícitas a que se dedicaba y colaboraba en ocasiones con él llegando a distribuir sustancias estupefacientes. No es por tanto una inferencia o deducción de la Sala obtenida del insuficiente dato de la convivencia domiciliaria, como argumenta la recurrente, sino una constatación directa apoyada en el contenido de las conversaciones reflejadas en la Sentencia, en las que, entre otras cosas, de manera expresa comunica a Abel que alguien "quiere uno y medio de "cristal", y que lo quiere para hoy (refiriéndose al día de la conversación), y en otro le cuenta que ha vendido dos porque no ha tenido tiempo para más pero que va a ver si termina y vende lo que le queda, recibiendo de Abel la instrucción de que sea "a gente que conozca". Expresiones inequívocas directamente demostrativas de su actividad auxiliadora en el tráfico de drogas, concretamente de "cristal" -sustancia encontrada en el registro del domicilio de Abel en cantidad que excedía lo compatible con el fin de autoconsumo-, que desvirtúan por su validez y suficiencia incriminatoria la presunción de inocencia de la acusada.

3. - El tercero de los motivos invoca la infracción del art. 21.2º del Código Penal , al amparo del art. 849.1º de la LECriminal con un planteamiento igual al del motivo tercero del anterior recurso: la recurrente afirma su adicción al consumo de sustancias tóxicas argumentando que así lo reflejan los informes que cita de cuya valoración probatoria pretende extraer el presupuesto fáctico de la atenuante invocada, que sin embargo no se encuentra incorporada en el relato histórico de la Sentencia.

   Reiteramos por ello, como en el recurso examinado: a) que prescindir de la declaración de hechos probados de la Sentencia sitúa el planteamiento del motivo por infracción de ley del art. 849.1º , en la causa de inadmisión del art. 884.3º de la LECriminal, que conduce a su desestimación; b) que la Sentencia de instancia además expresamente rechaza que las pruebas demuestren que padeciera adicciones graves, por las mismas razones ya expresadas respecto al acusado Abel , y que en el Fundamento anterior se han considerado ajustadas al resultado probatorio, por lo que lo damos aquí por reproducido.

   Por todo lo expuesto procede desestimar los tres motivos del recurso formulado por Diana .

   3. Recurso de Sixto .

El primer motivo se formaliza en virtud de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Alega el recurrente que ni existe prueba directa o indiciaria que pueda demostrar que la sustancia de MDMA que tenía fuera a ser destinada al tráfico, cuestión que se resolverá al examinar el motivo segundo por infracción de ley penal sustantiva, que reitera esa misma alegación, ni tiene validez la intervención telefónica, que califica de nula por no existir investigación policial previa fuera de la mera referencia a un tal " Sixto " escuchada en intervenciones telefónicas de otros implicados.

La queja no puede estimarse por las siguientes razones:

1. El Auto judicial habilitante de la intervención de su teléfono contiene la necesaria fundamentación jurídica legitimando el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En su motivación se incorporan por remisión los datos e informaciones invocadas por la Policía al solicitar esa medida. Datos que no se limitan a esa imprecisa referencia a un tal " Sixto " escuchada en conversación intervenida por decisión judicial de otro teléfono perteneciente a distinta persona, sino que se integran por las informaciones previas, expresamente invocadas en el oficio, que semanas antes habían sido comunicadas al Juzgado. Y en ellas precisamente aparecían labores de vigilancia y seguimiento del recurrente, que unidas a los datos obtenidos de la intervención del teléfono del acusado Abel reflejaban la indiciaria intervención del recurrente en operaciones de tráfico de drogas como suministrador de éste último. Por lo tanto existía investigación policial previa, y obtención de datos objetivos significativos como indicios de la participación criminal, por encima de la simple sospecha.

2. Excluida la ilicitud de la intervención telefónica, y por tanto cualquier planteamiento de conexión de antijuridicidad respecto a las restantes pruebas derivadas de la información obtenida con aquella, es claro que, aún prescindiendo del valor demostrativo de las conversaciones escuchadas, las principales pruebas de cargo de que dispuso la Sala fueron de un lado la intervención en el domicilio del recurrente de más de un kilogramo de MDMA, que reducida a pureza alcanzó los 755,77 gramos; y de otra parte su declaración sumarial, introducida contradictoriamente en el Plenario, en la que admitió pertenecerle la sustancia intervenida, aunque mantuviera que la tenía para su consumo.

Existió por tanto prueba de cargo, lícita, válida y de contenido incriminador suficiente para declarar probada la conducta de este acusado que la Sentencia recoge en su relato histórico.

El motivo primero se desestima.

El motivo segundo apoyado en el art. 849.1º , estima indebidamente apreciado el delito del art. 368 del Código Penal alegando que no está probada la pertenencia de la droga intervenida, ni tampoco su destino al consumo ajeno.

El motivo carece manifiestamente de fundamento:

La vía casacional utilizada exige la intangibilidad del hecho probado; y en él se recoge, con fundamentos probatorios suficientes ya examinados, la realidad de que la droga denominada MDMA, encontrada en su domicilio era de su pertenencia.

En segundo lugar la cantidad poseída supera con creces los 240 gramos en que se sitúa la notoria importancia de MDMA ( SS 24 de abril de 2002 ; 26 de noviembre de 2002 ; 17 de marzo de 2004 entre otras), y por ello supera con mayor razón la cantidad compatible con un fin de autoconsumo, que esta Sala sitúa en torno a los 2,400 gramos, partiendo de un consumo diario de 480 miligramos, y un acopio para las necesidades de tres a cinco días. Con tales cifras es imposible admitir el fin de autoconsumo de más de 755 gramos de MDMA en estado puro.

El motivo segundo se desestima.

El motivo tercero denuncia al amparo del art. 849.1º de la LECriminal la infracción por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción (Arts. 21.1º y 20.2º del Código Penal ); y el cuarto, apoyado en el art. 849.2º de la LECriminal, el error en la apreciación de la prueba fundado en los informes que a su juicio acreditan la multiadicción.

1 .- Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que, a los efectos del art. 849.2º de la LECriminal , supedita la condición de documento casacional de los dictámenes e informes periciales a ciertos requisitos: que se trate de un único informe o de varios absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico; que sobre éste no existan otros elementos probatorios; y que el Tribunal los haya recogido de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente trascendentes o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin una explicación razonable ( SS. 11 de diciembre de 2009 , 25 de noviembre de 2009 , 27 de diciembre de 2007 , entre otras muchas que repiten la misma doctrina).

En el presente caso estos requisitos no concurren: sobre la alegada adicción a las drogas de la recurrente se invocan dos informes no coincidentes: el emitido por el Médico-Forense que expresó no observar sintomatología psiquiátrica activa siendo perfectamente imputable, y el informe de la Unidad de Valoración de Drogodependiente, que en fechas muy posteriores a la comisión de los hechos se basó en las entrevistas con el acusado, y en lo referido por éste, sin analítica alguna que confirmase adicción a la cocaína y aún menos gravedad e incidencia psicorgánica en el sujeto. No hubo un solo dictamen sino dos; y estos ni son coincidentes ni evidencian desde su propia literalidad los presupuestos facticos necesarios para la apreciación de la eximente incompleta alegada.

2. - Rechazado el motivo cuarto, resulta ineludible la desestimación del tercero. El cauce casacional del art. 849.1º de la LECriminal exige el más riguroso respeto a los hechos declarados probados (art. 884.3 ), que en este caso no expresan la toxicomanía del recurrente al tiempo de cometer los hechos, ni afirman en absoluto -sino que expresamente excluyen- que por ella sufriera una perturbación grave de sus facultades limitadora de su capacidad de conocer la ilicitud del hecho y de determinar su comportamiento con arreglo a esa comprensión, como exige la eximente incompleta invocada; tampoco, en el ámbito de la atenuante ordinaria de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal , aparece que una hipotética grave adicción actuara como desencadenante motivacional en la comisión del delito, lo cual, como señala con acierto la Sentencia recurrida, es admisible en los casos en que se comete impulsado por la necesidad de procurarse lo preciso para el inmediato consumo propio, pero no cuando la cantidad de droga poseída es de tal importancia que es el negocio lucrativo y los pingües beneficios que el tráfico de drogas proporciona el motivo principal de la acción delictiva cometida.

Por lo expuesto se desestiman los motivos tercero y cuarto.

El motivo sexto -y último que se examina, por renunciarse la formalización del enunciado como quinto- se apoya en el art. 850 de la LECriminal, por denegación de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma. Se refiere el recurrente a la solicitud de audición íntegra de las conversaciones grabadas con autorización judicial, que la Sala rechazó en los términos propuestos, admitiendo nuevo cotejo de las partes que se interesaran.

La alegación es prácticamente la misma planteada en otros recursos, ya rechazada en los razonamientos anteriores de esta Sentencia que damos aquí por reproducidos.

Añádase en este caso que la prueba de cargo principal y por si sóla suficiente fué, con relación a este recurrente, el hallazgo de una elevada cantidad de droga en su domicilio; prueba de cargo lícita, válida y de contenido incriminador bastante, según lo expuesto en el Fundamento Sexto. De este modo no puede considerarse la audición de las conversaciones como una prueba necesaria, -y aún menos la audición completa de las partes que no afectaban a este acusado- por su inutilidad para desvirtuar la realidad de su posesión de más de un kilogramo de MDMA, o para modificar la relevancia de esa tenencia como posesión para el consumo ajeno, deducible de la gran cantidad de estupefaciente que tenía en su poder y que superaba, en mucho, lo compatible con una tenencia para el consumo propio.

El motivo sexto por lo dicho se desestima.

4. Recurso de Jacobo .

La vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española se alega en el motivo primero formalizado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

El relato histórico de la Sentencia declara, con relación a este acusado que era uno de los que surtía de estupefacientes al también acusado Abel -cuyo recurso ya ha sido examinado- y que en el registro de su vivienda se encontraron distintas cantidades de cocaína y de haschis, siendo la cantidad total de la primera sustancia un total de 1.221,32 gramos, que reducidos a pureza representaban 298 gramos de principio activo. Droga escondida en el garaje de su vivienda, destinada a su distribución a terceros.

El recurrente niega que tuviera allí su domicilio; pero la Sala dispuso del dato de ser aquella vivienda de su propiedad, oyó los testimonios prestados por los Agentes de Policía que observaron durante las vigilancias de ese domicilio, las continuas entradas en el mismo de su propietario, así como sus conversaciones telefónicas con terceras personas en las que era requerido para hacer entregas a consumidores, con mención expresa de tener disponible la "harina de trigo" que le solicitaban y speed. Estas conversaciones, unidas a la localización de importantes cantidades de cocaína en la vivienda de su propiedad, y el hecho de haber sido visto entrar y salir de ella, permiten la inferencia razonable de que la cocaína intervenida en su interior era suya, o tenía su disponibilidad, puesto que ninguna prueba en contrario acredita que al tiempo de la intervención de la sustancia en su garaje hubiese abandonado su casa como domicilio propio.

Existe prueba de cargo válida, lícita y de contenido incriminador y su valoración como prueba de cargo por la Sala de instancia es lógica y razonable.

El motivo primero por lo expuesto se desestima.

El motivo segundo formalizado por la vía del art. 849.1º de la LECriminal alega la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

Este motivo no se construye sobre la incorrecta calificación jurídica de los concretos hechos declarados probados, sino con base en la estimación del motivo primero, por presunción de inocencia y en la eliminación de lo que el relato histórico declara del recurrente.

Desestimado el motivo primero, la desestimación del segundo es su lógica consecuencia.

El motivo segundo se desestima.

5. Recurso de Dionisio .

El motivo primero formalizado al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, y el motivo segundo fundado en el art. 5.4 de la LOPJ , plantean la misma cuestión: la ausencia de prueba y datos que permitan afirmar que la droga encontrada en su domicilio estaba destina al consumo ajeno. Sostiene el recurrente que por la cantidad y pureza debe considerarse droga poseída para el consumo propio.

Ambos motivos deben desestimarse: la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la preordenación al tráfico es un elemento subjetivo del tipo susceptible de probarse mediante inducción o inferencia a partir de circunstancias objetivas o indicios concurrentes en el hecho enjuiciado ( SS 20 de julio de 2006 , 12 de junio de 2008 , 10 de octubre de 2008 , 21 de noviembre de 2008 , entre otras). Entre otros datos, la cantidad de droga poseída tiene excepcional relevancia cuando su importancia en relación con la naturaleza de droga, y con las dosis habituales de su consumo evidencia que la finalidad era necesariamente su destino al tráfico, y consumo de terceros, por exceder lo que pudiera ser compatible con un consumo propio. En este sentido son numerosísimas las sentencias de esta Sala que así lo declaran (SS 26 de septiembre de 1997 , 19 de mayo de 1998 , 6 de julio de 1999 , 13 de marzo de 2002 , 1 de julio de 2003 , y 27 de febrero de 2004 ).

En este caso se encontraron en la vivienda del recurrente diversas cantidades de MDMA, de anfetaminas, de cocaína y de haschis: de MDMA se intervinieron 0,86 gramos más otros 4,83 gramos al 70,7%; lo que excede del tope establecido por el Instituto Nacional de Toxicología de 2,400 gramos partiendo de un consumo diario de 480 miligramos y de una provisión para las necesidades de tres o cuatro días ( Sª 20 de junio de 2003 ). De cocaína se intervinieron 0,42 gramos de 25,5% y 49 gramos al 51%, que también excede al límite de los 15 gramos compatible con el destino de consumo propio ( Sª 17 de junio de 2004 ). Se intervino además una balanza de precisión y una agenda con nombres y cantidades, elementos utilizados habitualmente en el tráfico de los estupefacientes.

Tales elementos y datos son por sí solos suficientes para inferir que las drogas estaban destinadas al consumo por terceros; lo que corroboran sus conversaciones telefónicas, detalladas en la Sentencia, claramente referidas a las operaciones de venta y entrega de las sustancias estupefacientes. Por lo cual no hay carencia de pruebas sobre el propósito de tráfico que se declara probado.

Los motivos primero y segundo se desestiman.

Con apoyo en el art. 849.1º de la LECriminal alega el recurrente en su motivo tercero la infracción del art. 66.1-1º del Código Penal que establece la imposición de la pena de su mitad inferior cuando concurre una circunstancia atenuante; integrada en este caso por la de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal .

El motivo carece de fundamento porque la exigencia legal invocada ha sido cumplida por la Sentencia de la instancia. En efecto la pena del tipo de tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud es de tres a nueve años de prisión. La mitad inferior de esta pena se sitúa entre los tres y los seis años. Dentro de estos límites, con cuya observancia se cumple lo dispuesto en el art. 66.1-1º del Código Penal , corresponde al Tribunal la individualización razonada de la pena concreta impuesta. Y en este caso se motiva suficientemente la imposición sobre la base cantidad de droga intervenida, su posición en la cadena de distribución y su dedicación habitual al tráfico de drogas.

El motivo tercero se desestima.

El motivo cuarto, amparado en el art. 5.4 de la LOPJ alega la infracción del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1996 y el art. 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Todo ello por entender que no está previsto en este proceso el recurso de apelación.

Esta Sala ha repetido ya muchas veces, que el Tribunal de casación tal y como se configura en la Ley y en la doctrina jurisprudencial cumple las exigencias de revisión de la instancia.

Se trata de una cuestión que todavía se sigue repitiendo con machacona insistencia, una y otra vez, en numerosos recursos, haciéndose caso omiso de la constante doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, cuya cita y reproducción resulta ya innecesaria por reiterada y continua. Baste pues con remitirnos a ella y en concreto a la Sentencia de 8 de marzo de 2005 , 11 de diciembre de 2006 y Sª 1 de febrero de 2010 que repiten la doctrina de otras Sentencias.

En concreto y por lo que respecta a la invocación del art. 73.3 c) de la LOPJ las dos primeras Sentencias acertadamente invocadas por el Ministerio Fiscal señalan que el derecho que concede la Ley Orgánica reformadora no constituye un derecho efectivo, sino que lo introducido por la Ley es un derecho expectante o en expectativa que materialmente no se puede aplicar por tres fundamentales razones: 1) Por estar pendiente de regulación los mecanismos procesales y demás condiciones y requisitos para poderlo hacer efectivo. 2) Porque, hasta tanto no se establezcan legalmente tales mecanismos, no se ha producido la sucesión de leyes entre la normativa nueva y aquélla a la que pretende sustituir, que sigue vigente. 3) Porque las leyes procesales, a diferencia de las penales, no poseen efectos retroactivos (principio general de irretroactividad de las leyes: art. 2.3 del C. Civil ), por lo que mientras no se cumplan los presupuestos de la ley orgánica nº 19 de 23 de diciembre de 2003 (transcurso del plazo previsto, texto legal nuevo para dar efectividad a la reforma) no tendrá aplicación, siendo en la actualidad la única legalidad vigente y aplicable al caso la que ha seguido el presente proceso.

El motivo se desestima.

5. Recurso de Penélope .

El motivo primero, del que no se expresa la vía casacional utilizada, denuncia simultáneamente lo que califica como quebrantamiento de forma -sin precisar a cual se refiere de los señalados en los arts. 850 y 851 de la LECriminal- por no dársele traslado de las cintas de audio y por lo que estima insuficiente motivación de la intervención telefónica respecto a la recurrente.

La alegación no puede admitirse: como no se menciona el precepto procesal que ampara el motivo no es posible encuadrarlo jurídicamente ni saber si cumple o no las exigencias de su posible estimación. Como supuesta denegación de prueba, si esto es lo que pretende alegar, no cabe la estimación porque las cintas estuvieron a disposición de la parte y no consta que se le denegara nada que expresamente solicitara. Si lo que alega es la ineficacia de la intervención telefónica por insuficiente motivación, respecto a la recurrente, debe significarse que el teléfono afectado fue el del acusado Dionisio , lo que implica la licitud de las escuchas de todas las conversaciones mantenidas a través de este teléfono, sin que haya de expresarse un listado nominal de las personas susceptibles de ser escuchadas cuando llamen a ese número o son llamadas desde él.

De modo que si el teléfono del acusado Dionisio estaba intervenido por orden judicial la licitud de las escuchas incluye la conversación que mantuviera a través de ese teléfono con la recurrente o con otras personas, sin contar con que además en el oficio policial justificante de la intervención también se expresan los indicios sobre participación criminal de la recurrente en las actividades delictivas del titular del teléfono.

El motivo primero se desestima.

El motivo segundo, aunque apoyado en el art. 849.2º de la LECriminal por error en la valoración de la prueba, se desenvuelve por la vía de la presunción de inocencia, al alegarse la ausencia de prueba de cargo sobre su participación en los hechos imputados.

Lo cierto es que en su domicilio se encontraron diversas drogas y que las conversaciones telefónicas mantenidas con su novio, también condenado por tráfico de drogas, evidencian su labor de auxilio, calificada por la Sentencia como complicidad. Conversaciones expresivas de cantidades, de cortes de la droga, y en alguna ocasión la aceptación de hacerle llegar la droga a su novio tirándosela por el balcón; lo cual, unido a otras referencias indicativas de su labor de ayuda aportan el soporte probatorio suficiente para tener por probada su actividad auxiliadora.

El motivo segundo se desestima.