STS, 28 de Febrero de 2011
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:1029 |
| Número de Recurso | 1000/2007 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil once.
La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de recurso de casación contra sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias; fue dictada el veinticuatro de enero de 2007, en autos de recurso contencioso administrativo 695/2003 , contra Acuerdo del Ayuntamiento de Mieres de 21 de mayo de 2003, que aprobó en forma definitiva la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Mieres, en la Zona Sur del Polígono Industrial de Vega de Arriba y Zona Norte del Polígono Residencial de la "Vega de Santullano".
El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de la entidad mercantil "Consorcio de Empresas de Medio Ambiente, S.A." (CODEMA), siendo recurridos el Ayuntamiento de Mieres representado, como parte procesal, por el Procurador de los Tribunales Don Carmelo Olmos Gómez y la entidad mercantil Erosmer Ibérica, S.A., representada por la Procuradora Doña Francisca Amores Zambrano y el Principado de Asturias , representado y defendido por la Letrada del Servicio Jurídico; resultando los siguientes:
PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha conocido del recurso número 695/2003 , promovido por la representación del Consorcio de Empresas de Medio Ambiente S.A., representado por el Procurador Don Luis Álvarez Fernández, bajo la dirección del Letrado Don Raúl Bocanegra Sierra; han sido partes demandadas el Ayuntamiento de Mieres, representado por el Procurador Don Ignacio López González, bajo la dirección del Letrado don Francisco Álvarez de la Campa y como partes codemandadas la entidad Erosmer Ibérica, S.A. representada por la Procuradora doña Paloma Gota Brey, bajo la dirección de la Letrada doña Victoria Couce Calvo y el Principado de Asturias, representado y defendido por Letrado del Servicio Jurídico; fue promovido contra Acuerdo del Ayuntamiento de Mieres de 21 de mayo de 2003, que aprobó en forma definitiva la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Mieres, en la Zona Sur del Polígono Industrial de Vega de Arriba y Zona Norte del Polígono Residencial de la "Vega de Santullano", reconociendo a dicha modificación el carácter de Revisión Parcial en los términos del art. 82 de la Ley del Principado de Asturias 3/2002 , así como el levantamiento de la suspensión del otorgamiento de licencia de parcelación, edificación y demolición acordada el 21 de junio de 2002 y efectuar las correspondientes publicaciones y notificaciones.
SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 24 de enero de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:
" FALLO : "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del "Consorcio de Empresas del Medio Ambiente, S.A." contra el Acuerdo impugnado, por ser este conforme a derecho y sin expresa imposición de las costas procesales".
TERCERO .- La entidad demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.
CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, en representación de "Consorcio de Empresas de Medio Ambiente, S.A."; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Auto de la Sección Primera de esta Sala de 12 de junio de 2008, que remitió las actuaciones a esta Sección Quinta , formalizando escritos de oposición la representación de las partes recurridas Ayuntamiento de Mieres y la entidad Erosmer Ibérica S.A. La providencia de 10 de marzo de 2009 declaró caducado el traslado para oposición efectuado al Principado de Asturias.
QUINTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 23 de febrero de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.
VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala
PRIMERO .- Se articulan tres motivos de casación contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad recurrente contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Mieres de 21 de mayo de 2003, que da aprobación definitiva a la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Mieres, en la Zona Sur del Polígono Industrial de Vega de Arriba y Zona Norte del Polígono Residencial de la "Vega de Santullano".
Narra la entidad recurrente, en los antecedentes de su recurso de casación, que el Pleno del Ayuntamiento de Mieres aprobó -el 22 de enero de 2002- un Convenio urbanístico con la entidad "Erosmer Ibérica, S. A." para el establecimiento de un centro comercial y de ocio en la Vega de Santullano (Mieres) y que la entidad recurrente -que aspiraba a instalar un centro comercial en el mismo municipio- vio imposibilitados sus propósitos como consecuencia de dicho Convenio. Interpuso frente al mismo un recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que fue desestimado por Sentencia de 30 de junio de 2006 , recurrida en casación.
SEGUNDO .- Esta Sala conoce sus precedentes y de ellos resulta que el recurso de casación a que se refiere ha sido inadmitido -como indica en su contrarrecurso el Ayuntamiento de Mieres- por Auto de nuestra Sección Primera de 28 de febrero de 2008 (Rec 4.552/2006 ), al considerar que la Sentencia atacada en casación fue dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en un asunto cuyo conocimiento corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que modificó los artículos 8 y 9 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y que, por ello, debía aplicársele el régimen de recursos establecido para las resoluciones dictadas en segunda instancia, que no tienen acceso al recurso de casación.
Esta circunstancia enerva la consistencia de los argumentos de los tres motivos de casación que se articulan en este recurso ya que en todos ellos -con el pretexto genérico de que la potestad de planeamiento urbanístico no puede quedar vinculada por los convenios firmados previamente por la Administración con determinados particulares- se desvía la controversia en forma patente para criticar sólo las determinaciones del convenio urbanístico, pese a que el mismo no ha constituido el objeto del proceso que -conviene recordarlo- se ciñe al Acuerdo del Ayuntamiento de Mieres de 21 de mayo de 2003, que aprueba en forma definitiva la Modificación del PGOU de Mieres, en la Zona Sur del Polígono Industrial de Vega de Arriba y Zona Norte del Polígono Residencial de la "Vega de Santullano".
Procedemos, tras esta advertencia previa, al examen concreto de las impugnaciones formuladas.
TERCERO .- El primer motivo de casación se articula al amparo del articulo 88.1 d) LRJCA , y denuncia como infringido el artículo 103.1 de la Constitución (CE ) en relación con el art. 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC).
Se sostiene que la Sentencia habría vulnerado estos preceptos al aceptar que la potestad de planeamiento urbanístico quede vinculada por convenios firmados previamente por la Administración con particulares. No se discute -razona el motivo- la capacidad de las Administraciones Públicas para celebrar contratos y convenios, conforme al artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC ), el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) -hoy derogado por la Ley 30/2007, de 30 de octubre- o el artículo 111 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , de Texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, entre otros, pero se considera que esa capacidad convencional está sometida al límite de que el convenio no tenga por objeto materias no susceptibles de transacción y que no vulnere normas imperativas del ordenamiento jurídico.
El motivo hace supuesto de lo que es en realidad cuestión. Se sostiene, en efecto, que el Convenio urbanístico ya citado firmado entre el Ayuntamiento de Mieres y la entidad Erosmer, S.A. habría transgredido los dos límites que se acaban de expresar -y por eso se pide que casemos la Sentencia recurrida- pero no se razona cómo ni en qué forma se habría trasladado esa supuesta transgresión a la actuación municipal de aprobar el acto impugnado. La tacha -que se radica en el convenio mismo pese a ser ajeno, como ya se advirtió, a este proceso- se convierte en una simple alegación de parte que no consta haya sido apreciada jurisdiccionalmente ni en la Sentencia recurrida ni en el control a que fue sometido el repetido convenio urbanístico en la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de junio de 2006 .
Como bien ha dicho la Sentencia recurrida en su fundamento de Derecho cuarto " no cabe en el marco del presente recurso entrar en el análisis de la conformidad a derecho del Convenio en su día celebrado entre el Ayuntamiento de Mieres y Erosmer Ibérica, S.A. por ser ello cuestión independiente a lo que aquí se discute "[...]" que no es otra cosa que si la revisión parcial del plan definitivamente aprobada resulta o no conforme a derecho por los exclusivos motivos que al respecto se aducen en la demanda ".
La simple afirmación de que al aprobarse la modificación del planeamiento se cumple lo acordado en un convenio no es suficiente para casar la Sentencia recurrida. La doctrina de esta Sala sostiene, en efecto, que los convenios urbanísticos constituyen la manifestación de una actuación convencional frecuente en las Administraciones Públicas; que la misma puede tener por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor y que, aunque el convenio o acto convencional en cuestión se dirija a preparar y poner en marcha una alteración del planeamiento, constituye una realidad o un acto sustantivo independiente del procedimiento de modificación o revisión del Plan ( Sentencias de 6 de febrero de 2007 , 3 de febrero de 2003 , 7 de octubre de 2002 , 31 de enero de 2002 , 9 de marzo de 2001 , 24 de junio de 2000 ó 15 de marzo de 1997 ). Ningún vicio concreto se ha imputado en casación a la actuación municipal en la modificación de planeamiento que se impugna, por lo que el motivo decae por inconsistencia.
CUARTO .- Las mismas razones llevan a la desestimación del segundo motivo de casación. Se formula -también al amparo del art. 88.1 d) de la Ley reguladora de este orden de jurisdicción- para denunciar vulneración del artículo 70.2 de la LRJCA ya que la Sentencia habría desconocido que el Plan impugnado incurrió en el vicio de desviación de poder.
Como ha afirmado la Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2010 la mera existencia de un convenio urbanístico, a pesar de los recelos y desconfianzas que pueda suscitar esta figura, no puede llevarnos a considerar por sí misma que estamos ante una desviación de poder del planificador, cuando no se ha evidenciado el extravío en la finalidad de la actuación que comporta toda desviación de poder. Y, en este caso, el reproche de desviación de poder pierde virtualidad al fundarse de nuevo, únicamente, en la crítica del citado convenio urbanístico que precede a la modificación del Plan y del que -es de repetir- no ha resultado ilegalidad alguna tras su control jurisdiccional concluido en una sentencia que ha ganado firmeza.
Los convenios urbanísticos de planeamiento son instrumentos de acción concertada que pueden asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución de actuaciones beneficiosa para el interés general. Se sostiene en el motivo que la Administración ha modificado el planeamiento en función de dos motivos, explicitados en el repetido convenio, que nada tendrían que ver con los intereses públicos sino con la financiación de la Administración, para la obtención de una obra pública (la ejecución de un aparcamiento) o, tras una modificación del año 2004, la obtención de una finca y de una cantidad de dinero. Pero de lo actuado resulta que la modificación de la calificación dentro del suelo urbano de Mieres (de suelo industrial y equipamiento ferial a equipamiento comercial) se ha acordado para la construcción de un gran complejo comercial, que debe ser admitido en principio como conforme al interés general. Para que prospere la afirmación de la desviación teleológica del ejercicio de las potestades administrativas que se sostiene en el motivo habría sido necesario que quien la invoca hubiera probado cumplidamente los hechos en que la fundamenta. Esa prueba no existe, por lo que el motivo debe de ser rechazado.
QUINTO .- En el tercer motivo, por el mismo cauce del art. 88.1 d) LRJCA , se denuncia infracción del art. 14.2 c) de la Ley 6/1998 de 13 de abril , sobre régimen del suelo y valoraciones.
Se sostiene que la modificación del Plan incumple la norma que se cita como impugnada ya que las cláusulas del convenio urbanístico habrían venido a disponer que la compensación del 10% de cesión de aprovechamiento urbanístico que le corresponde al Ayuntamiento de Mieres se entiende incluida en la cantidad de 385 millones de pesetas que Erosmer, S.A. debía abonar en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística. El recurrente no cuestiona que el deber de cesión se pueda cumplir mediante la entrega de su equivalente en metálico o que esa sustitución pueda pactarse en un convenio, pero sostiene que tenía que haberse probado o motivado de algún modo la equivalencia entre esa cantidad y el 10%.
El motivo, que confunde una vez más supuestos vicios del convenio urbanístico con vicios de la modificación del Plan, plantea una cuestión enteramente nueva, inadmisible en casación, por lo que no puede prosperar.
La jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 11 de mayo de 2010 , 23 de abril de 2010 , 18 de junio de 2002 , 14 de febrero de 2000 , 22 de diciembre de 1997 ó 25 de junio de 1995 ) recuerda la prohibición de cuestiones nuevas en casación, afirmando que no cabe censurar una sentencia por no haber resuelto una cuestión que las partes no han propuesto y que la Sala no podía apreciar de oficio. En el presente caso era imposible que la Sala sentenciadora tuviera en cuenta los preceptos que ahora se invocan como infringidos o acreditase la equivalencia entre la cantidad que se señala y el 10 % de aprovechamiento urbanístico por la sencilla razón de que el alegato es nuevo en esta casación y los preceptos que ahora se traen a colación o el vicio que se invoca no fueron objeto de controversia en el proceso de instancia, como denuncia el contrarrecurso de la entidad Erosmer, S.A.
El motivo debe ser desestimado.
SEXTO .- Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite (art. 139.3 LRJCA ) de 2.000 en cuanto a la minuta del Letrado del Ayuntamiento de Mieres y de 3.000 respecto del Letrado de la entidad recurrida Erosmer, S.A, atendida la complejidad del caso y los escritos de las partes.
En virtud de lo expuesto,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña Isabel Juliá Corujo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo
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