STS 100/2011, 22 de Febrero de 2011
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2011:1072 |
| Número de Recurso | 1467/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 100/2011 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil once.
En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Porfirio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, con fecha cinco de Febrero de dos mil diez , en causa seguida contra Samuel , Teodosio e Porfirio , por delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Porfirio , representado por la Procuradora Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Menéndez Menéndez.
El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Elda, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 24/2.008, contra Samuel , Teodosio e Porfirio , y, una vez decreada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª, rollo 15/09) que, con fecha cinco de Febrero de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
Los acusados Samuel , Porfirio y Teodosio , mayores de edad, son residencia legal en España, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 20 de febrero al 13 de marzo de 2008, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico, desde diciembre de 2007 acudieron en diversas ocasiones a la empresa Curtidos HIjos del Sevillano sita en la Avda. de la Libertad de Petrel, donde contactaron con su gerente Alejandro , a quien propusieron adquirirle una partida de pieles de un importe cercano a los 80.000 euros, pensaban pagar con billetes que tenían que limpiar con unos productos químicos de coste elevado, proponiendo a Alejandro que les entregara 160.000 euros a fin de comprar tales productos químicos y así transformarlos en dinero de curso legal de 50, 100 y 500 euros. Al tiempo que le explicaban el proceso, le mostraron el día 18 de enero de 2008 un maletín cerrado con una clave, manifestándole que contenía 500.000 euros. Al marcharse, le dejaron allí el maletín para que pensase sobre la proposicón efectuada, quedando en regresar otro día.
Al resultarle todo ello sospechoso al Sr. Alejandro , avisó a la Policía, montándose un sistema de vigilancia el día en que quedaron citados para culiminar la operación. Así, sobre las 21:30 horas del día 20 de febrero de 2008 la policía detuvo a los acusados a su llegada a la empresa, ocupándoles un maletín de tela de color negro, una botella con una pegatina con el nombre DIAP, un cuter, dos mascarillas y a Porfirio , ocultos entre las piernas, 910 gramos de una sustancia que, inicialmente, dió resultado positivo a heroína si bien, posteriormente analizada, resultó no contener sustancia estupefaciente ni psicotrópico.
En virtud de Auto de 21 de febrero se acordó la entrada y registro en el domicilio de los acusados sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia, hallándose unas bolsas conteniendo cinco fajos de papeles negros del tamaño de billetes de curso legal y seis más envueltos en papel de plata, dos bolsas con polvo marrón y tres bolsitas con polvo marrón, no tratándose de estupefaciente ni psicotrópico. El polvo metálico hallado es utilizado habitualmente para la limpieza de planchas empleadas para la falsificación de billetes"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Alicante en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Samuel , Teodosio e Porfirio como autores responsables de un delito de estafa de especial gravedad en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses con una cuota diaria de seis euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales.
Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por resta causa para el cumplimiento de la expresa pena de privación de libertad"(sic)
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Porfirio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Porfirio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al producirse en la Sentencia infracción de precepto legal, por indebida aplicación de los arts. 248 y 250 reguladores del delito de estafa.-
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día quince de Febrero de dos mil once.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de siete meses de prisión y multa de cuatro meses. En el único motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 248 y 250 del Código Penal , pues sostiene que la maniobra engañosa estaba planteada de forma tan burda que no puede considerarse concurrente el elemento del engaño propio de la estafa.
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Ciertamente, el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño ha de ser idóneo, en el sentido de suficiente, en el caso de que se trate, debiendo tenerse en cuenta para alcanzar tal calificación, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.
La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos particulares, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por elementos distintos de la acción fraudulenta del autor. Pero, como sostiene una parte de la doctrina ( STS nº 351/2007 ), y se ha aceptado en ocasiones por la jurisprudencia, el engaño es bastante si ha conseguido que el engañado perciba erróneamente la realidad hasta el punto de impulsarle a un acto de disposición, resolviéndose los casos más dudosos en el marco de la tentativa inidónea ( STS nº 479/2008 ), cuando realmente lo sea.
De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa. En este sentido la STS nº 1316/2009 .
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En el caso, se declara probado que los acusados, el recurrente y otras dos personas, contactaron en varias ocasiones con el gerente de una empresa de curtidos, al que propusieron adquirirle una partida de pieles por un importe cercano a 80.000 euros, que pensaban pagar con unos billetes que tenían que limpiar con unos productos químicos de coste elevado, y propusieron al citado gerente que les entregara 160.000 euros a fin de comprar tales productos y transformarlos en dinero de curso legal. Le explicaron el proceso y le mostraron un maletín cerrado con una clave manifestándole que tenía 500.000 euros. Al marcharse, dejaron allí el maletín para que pensase sobre la proposición efectuada, quedando en regresar otro día. El citado gerente dio aviso a la Policía, que detuvo a los acusados cuando llegaban a la empresa a culminar la operación, ocupando en su poder los efectos que se relacionan en el hecho probado.
El Ministerio Fiscal, en su informe, cita varias sentencias de esta Sala dictadas en casos similares, entre ellas las STS antes citadas nº 351/2007 y 479/2008 .
Ambas sentencias son contradictorias solamente en apariencia, pues ambas vienen a aceptar que el engaño es bastante si ha conseguido causar en la víctima una percepción errónea de la realidad, aunque en la primera se insista, y esa es la ratio decidendi, en que, en cada caso, el acto de disposición debe venir originado por el engaño y no por otras causas.
Mayores complicaciones presentan los casos de tentativa, a los que también se ha hecho referencia general más arriba, pues cuando el fracaso de la maniobra engañosa se debe a la reacción de la víctima que sitúa en primera línea su incredibilidad mediante la acción y el efecto de sus medidas de autoprotección, es claro que el engaño no ha sido bastante, en ese caso. Se trata entonces de examinar su potencialidad objetiva para causar el error, a cuyo efecto es preciso valorar todas las circunstancias de todo tipo en las que la maniobra engañosa se puso en práctica. De esta forma, solo las puestas en escena que se pudieran calificar como tentativas absolutamente inidóneas, siguiendo la terminología empleada por parte de la doctrina, conducirían a la absolución por ausencia de los elementos del tipo, sancionándose las demás como tentativa.
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En el caso, la maniobra engañosa desplegada por los acusados estaba claramente orientada a obtener dinero en metálico, que entregaría la víctima, a cambio de paquetes o fajos que simulaban contener billetes tintados en mayor cantidad, que se convertirían en billetes ordinarios una vez suprimido el tinte, que se decía que los cubría, mediante la aplicación de productos químicos. El contacto se inició con una propuesta de compra de pieles, realizando el pago con tales billetes, aunque pronto se modificó solicitando una entrega en metálico de cantidad muy superior a la venta de la que se había hablado, lo que revela que aquella propuesta inicial solo tenía como objetivo facilitar el acercamiento inicial. Como mecanismo para ganar la confianza de la víctima se le hizo una demostración de la transformación de los billetes, tal como se relata en la fundamentación jurídica, y se dejó en su poder durante un tiempo un maletín que, según afirmaron los acusados, contenía unos 500.000 euros en billetes tintados. La maniobra engañosa no pudo ser finalizada debido a la intervención policial, pero cuando son detenidos se disponían a entrar en la empresa del denunciante con la finalidad de culminar la operación, que, lógicamente, debería precisar de nuevas aportaciones para concluir la construcción de un engaño bastante que pudiera mover definitivamente el interés de la víctima. Llevaban entonces en su poder un maletín, una botella con un contenido no determinado, un cúter, dos mascarillas y 910 gramos de una sustancia que tampoco ha sido identificada, encontrándose otros efectos relacionados con esta clase de actividad en su domicilio.
Por lo tanto, de los hechos probados se desprende que el recurrente y los dos coacusados habían ya iniciado mediante actos externos e inequívocos la ejecución de la puesta en escena que debería provocar el error en la víctima para lograr de ésta un acto de disposición, y que no pudieron culminarla debido a la intervención policial. No es contrario a las máximas de experiencia, como lo demuestran las resoluciones judiciales sobre casos similares ( STS nº 476/2009 y STS nº 270/2010 ), entender que esta clase de engaño es bastante, según las circunstancias del caso, para provocar en la víctima una percepción errónea de la realidad que le conduzca a realizar un acto de disposición.
En esas circunstancias es correcto calificar los hechos ya ejecutados como un delito de estafa en grado de tentativa, como ha hecho la Audiencia.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Porfirio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, en fecha 5 de Febrero de 2.010 , en causa seguida contra el mismo y dos más, por delito de estafa.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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