STS 1660/2002, 9 de Octubre de 2002

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha09 Octubre 2002
Número de resolución1660/2002

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Rafael , Carlos Manuel , Lázaro , Tomás , Juan Antonio , Serafin y Guillermo , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección Séptima), con fecha ocho de febrero de dos mil uno, en causa seguida contra los mismos y Germán , Constantino , Ana María , Ángel y como Responsable Civil Subsidiaria Gloria por Delito contra la salud pública y falsificación de documentos oficiales, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Rafael , Carlos Manuel , Lázaro , Tomás , Juan Antonio , Serafin y Guillermo representados por los Procuradores Don Lorenzo Ruiz Fernández, Don Leonardo Ruiz Benito, Don Nicolás Alvarez Real, Doña Lourdes Cano Ochoa, Don Antonio Barreiro-Meiro y Doña Gloria Leal Mora, respectivamente. Siendo parte recurrida Ana María , Ángel y Gloria , representados por la Procuradora Doña Gloria Leal Mora.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número uno, instruyó Sumario con el número 13/99 contra Rafael , Carlos Manuel , Tomás , Juan Antonio , Serafin y Guillermo , Germán , Constantino , Lázaro , Ana María , Ángel y como Responsable Civil Subsidiaria Gloria , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional (Sección Primera, rollo 13/99) que, con fecha ocho de Febrero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- Los procesados Lázaro y Rafael , son mayores de edad y tienen antecedentes penales no cumputables en esta causa.- Los también procesados Carlos Manuel , Tomás , Juan Antonio , Ángel , Guillermo , Serafin y Ana María , son todos mayores de 18 años y carecen de antecedentes penales o no constan los mismos.- Constantino es mayor de edad y está ejecutoriamente condenado por sentencia declarada firme el 06.10.1997 por delito contra la salud pública a las penas de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y 1.000.000 de pts. de multa.- Germán es también mayor de 18 años y está condenado en sentencia declarada firme el 30.05.1996, a las penas de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 51.000.000 de pts. por delito contra la salud pública.- II.- Al menos desde mediados de 1998 y hasta su detención en abril de 1999, Lázaro (alias Moro ), Rafael (alias Gamba ) y Guillermo , se dedicaron de forma estable y con vocación de continuidad a situar en el mercado ilícito diversas partidas de hachís mediante su adquisición, transporte y venta a terceros. El primero ejercía funciones de dirección y organizaba las diversas operaciones -negociaba con los proveedores, ordenaba a Guillermo donde tenía que recoger y dejar la droga, etc.- usando a Rafael como hombre de confianza para el control y cobro de las entregas.- Para la consecución de los fines descritos usaban un vehículo marca Peugeot, modelo 205, matrícula W-....-WT , propiedad de Lázaro , y una cabeza tractora marca Renault, modelo 365, matrícula NI-....-N , propiedad de Guillermo aunque a nombre de su hija Gloria . También usaban diferentes teléfonos celulares y números, en concreto el NUM004 y NUM005 (Lázaro y ocasionalmente Rafael ), NUM006 (Rafael ) y NUM007 (Guillermo ).- III.- Dicho grupo realizó las siguientes actividades: (a) En el mes de junio de 1998, Guillermo transportó desde Madrid a Sagunto (Valencia) una cantidad indeterminada de hachís por orden de Lázaro . (b) En los primeros días del mes de abril de 1999, Rafael -siguiendo instrucciones de Lázaro - entregó a Guillermo en el barrio de Vallecas de Madrid 10 kg. de hachís que éste transportó a Irún (Guipuzcoa), localidad a la que también se desplazó Rafael en autocar para hacerse cargo del resto de la operación.- (c) El día 9 de abril de 1999, sobre las 10:30 horas, Lázaro salió de su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Madrid. Portaba una bolsa de color amarillo con 2.813,2 gramos netos de resina de cannabis distribuidos en doce pastillas. Con ella se dirigió a la confluencia con la calle Los Yebenes donde se introdujo en el interior de un vehículo marca Mazda, modelo 323-F, matrícula VX-....-IA , en el que le esperaba Serafin , a quien le entregó la droga con destino, en todo o en parte, a su distribución entre terceros.- El valor de la droga es de 717.366 pts. en la venta al por mayor y 1.786.382 pts. al detalle.- (d) El día 13 del mismo mes y año, siendo las 16:15 horas, Lázaro salió de su domicilio en Madrid con otra bolsa amarilla que contenía 2.785,7 gramos netos de hachís, se introdujo en el vehículo Peugeot 205, W-....-WT y se dirigió al Paseo de Pontones donde recogió a Carlos Manuel . Poco después éste se bajó en la calle Santa Casilda con la bolsa y se dirigió a pie hasta la calle San Isidoro de Sevilla, donde fue detenido ocupándosele la droga. Esta hubiera alcanzado en el mercado ilícito el precio de 710.353 ó 1.768.919 pts. según se hubiere comercializado al por mayor o no.- Al lado de Carlos Manuel se hallaban los procesados Germán y Constantino , pero no queda acreditado que fueran los destinatarios de esta partida de hachís ni que participaran en los hechos de otro modo.- IV.- A finales de abril de 1999, Guillermo se desplazó con la cabeza tractora de su propiedad -y un remolque perteneciente a un tercero sin relación acreditada con los hechos- a Bélgica, recogiendo en una zona de servicio de una autopista que no ha podido ser determinada dos bolsas conteniendo algo menos de cuatro kilogramos de heroína que tenía que entregar en Madrid. A tal fin ocultó la droga en la caja de herramientas del camión y empredió camino de regreso.- Llegó a la capital de España el día 27, aparcó el camión en la calle Antonio López y se dirigió al hotel Rafael Ventas, sito en la calle Alcalá, donde debía encontrarse con Juan Antonio y Tomás (destinatarios de la droga), a los que estuvo esperando sin lograr contactar con ellos. Sobre las 17 horas regresó al lugar donde había dejado estacionado el camión, momento en que fue detenido ocupándose la droga la cual estaba distribuida en dos bolsas de plástico con cuatro paquetes cada una.- Los paquetes contenían 490,8; 487,8;486,6; 487,4; 486,6; 490,1; 489, 8 y 488,5 gramos netos con el 23,2 %; 24,4 %; 23,9%; 24,2 %; 25,1 %; 24 %; 23,9 %; y 22,9 % de pureza, respectivamente, que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 12.991.555 pts. si su venta se hacía al por mayor y 33.781.350 pts. al por menor.- Al día siguiente la policía detuvo a Tomás y Juan Antonio , quienes se habían desplazado desde Portugal para recoger la heroína.- V.- La familia de Guillermo , desde hacía tiempo atravesaba una difícil situación económica, por lo que, para evitar el riesgo de embargos, los bienes y cuentas bancarias no figuraban a nombre del procesado Guillermo , sino de sus hijos. Por tal motivo los pagos por la realización de los transportes de droga eran recibidos por su esposa o ingresados en las cuentas de los hijos.- Así, Lázaro , durante los meses de febrero, marzo y abril de 1999, pagó un total de 510.000 ptas. a Guillermo mediante giros postales a nombre de Ana María (esposa de Guillermo ) que dirigía a la oficina de correos de su domicilio, sito en Iscar (Valladolid).- Igualmente, el 2 de marzo del mismo año Lázaro ingresó 300.000 pts. en la cuenta número NUM001 del Banco de Castilla de Iscar. Dicha cuenta está a nombre de Ángel y Gloria .- VI.- Lázaro , fue detenido en la tarde del 14 de abril de 1999. Portaba 28.000 ptas, una carta de identidad italiana núm. NUM002 y un permiso de conducir de la misma nacionalidad núm. NUM003 .- Ambos documentos -a su nombre y con su fotografía- son inauténticos.- En un registro practicado en su domicilio después de su detención se ocuparon 220.000 ptas. procedentes de la actividad ilícita, un billete de 100 dólares USA falso, un teléfono móvil, una balanza electrónica y una caja con un trozo de hachís que pesó 10,46 gramos (con un valor de 6.642 ptas).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- 1.- Absolviéndole del delito contra la salud pública (heroína) del que también viene acusado, Debemos condenar y condenamos a Lázaro , como autor de un delito continuado contra la salud pública (hachís) y otro delito continuado de falsificación de documentos oficiales, ya definidos, sin la concurrencia de circuntancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y DIEZ MILLONES DE PESETAS DE MULTA por el primero, Y DOS AÑOS DE PRISIÓN Y DIEZ MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 1.000 pts. por el segundo, imponiéndole dos treceavas partes de las costas y declarando de oficio una treceava parte. 2.- Absolviéndole del delito contra la salud pública (heroína) del que también viene acusado, Debemos condenar y condenamos a Rafael , como autor de un delito continuado contra la salud pública (hachís), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS, imponiéndole una treceava parte de las costas y declarando de oficio otro tanto.- 3.- Debemos condenar y condenamos a Guillermo , como autor de un delito continuado contra la salud pública (hachís y heroína), ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE TREINTA MILLONES DE PESETAS, imponiéndole una treceava parte de las costas.- 4.- Debemos condenar y condenamos a Juan Antonio Y Tomás , como autores de un delito contra la salud pública (heroína), ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS a cada uno de ellos, imponiéndoles una treceava parte de las costas también a cada uno.- 5.- Debemos condenar y condenamos a Serafin Y A Carlos Manuel , como autor de un delito contra la salud pública (hachís), ya definido, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de arresto en caso de impago, a cada uno de ellos, e imponiéndoles una treceava parte de las costas también a cada uno.- 6.- Debemos absolver y absolvemos a Germán Y Constantino , de los delitos contra la salud pública (hachís) del que venían acusados, declarando de oficio dos treceavas partes de las costas.- 7.- Debemos absolver y absolvemos a Ana María Y A Ángel , del delito de blanqueo de capitales de que venían acusados, declarando de oficio dos treceavas partes de las costas.- 8.- Todas las penas privativas de libertad tienen como accesoria la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su duración.- 9.- Se decreta el comiso de los bienes relacionados en el fundamento jurídico 6, del cuerpo de esta resolución." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Rafael , Carlos Manuel , Tomás , Juan Antonio , Serafin y Guillermo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Rafael se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española).

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Carlos Manuel fue basado en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de ley por inaplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.3 y 3 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 66.4 del mismo precepto legal.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración artículo 24.2 de la Constitución Española.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Tomás y Juan Antonio fue basado en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del número 1 artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  2. - Al amparo del número 1 artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 368 del Código Penal.

  3. - Al amparo del número 1 artículo 849 al no constar el destino al tráfico.

  4. - Al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, predeterminación del fallo.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Serafin fue basado en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  3. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal.

  4. - Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la apreciación de la prueba.

  5. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

  6. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

Séptimo

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Guillermo fue basado en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del número 1 artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, violación del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  2. - Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de pruebas basado en documentos.

  3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  4. - Al amparo del número 1 artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inaplicación de las atenuantes 4ª y 6ª del artículo 21 del Código Penal.

  5. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 66.4 del Código Penal.

  6. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 28 b) del Código Penal.

  7. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 14 de Constitución Española.

  8. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción artículo 1449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Octavo

El recurrente Lázaro fue tenido por desistido de su recurso por Auto de la Sala de 27 de diciembre de 2001, notificado a su representación procesal el 28 siguiente.

Noveno

Instruidas las partes de los recursos de formalización y el Ministerio Fiscal, quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Décimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dos de Octubre de dos mil dos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Guillermo

PRIMERO

El recurrente, condenado como autor de un delito continuado contra la salud pública a la pena de once años de prisión y multa, formaliza un primer motivo por infracción de ley en el que denuncia la vulneración de lo previsto en el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ya había entrado en vigor en el momento en que se produce uno de los trasportes de hachís, primeros días de abril, y el trasporte de heroína, finales del mismo mes, habiendo sido ya ocupadas algunas cantidades de hachís. Entiende el recurrente que su detención y la de Lázaro debían de haberse practicado a principios del mes de abril pues con las intervenciones telefónicas, las intervenciones de hachís y las diligencias policiales existían pruebas de cargo suficientes para proceder a su inmediata detención y haber impedido así las sucesivas entregas, pues no había sido debidamente autorizada la circulación vigilada de la droga. Se omitió la resolución judicial que autorizase la entrega controlada y, sin ella, era obligación de la Policía interrumpir toda actividad delictiva una vez descubiertas las pruebas.

El Ministerio Fiscal entiende que la vía elegida es incorrecta, pues el precepto citado como infringido no es una norma sustantiva y además nada impide que en la investigación de los delitos, máxime cuando son ejecutados por grupos organizados, se retrase la detención de algunos partícipes con la finalidad de descubrir e identificar al máximo a las personas involucradas en la escala organizativa.

El recurrente plantea dos cuestiones, relacionadas entre sí, pero diferentes. De un lado, se discute la corrección de la actuación policial en cuanto que no procedieron a su detención desde el momento en que disponían de datos incriminatorios acerca de las operaciones de transporte de hachís, lo que, según dice, habría evitado el transporte de heroína. Tal criterio no puede compartirse. A la Policía Judicial le corresponde la averiguación del delito y el descubrimiento y aseguramiento del delincuente, (artículo 126 de la Constitución y 443 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el mismo sentido el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). La investigación ha de ser lo más completa posible, y nada se opone a que se dilate en el tiempo por un periodo razonable en atención a las características de su objeto con la finalidad de aportar elementos de prueba acerca de la auténtica gravedad de los hechos y de la identidad de todos sus autores. En la causa consta que desde el primer momento se da cuenta al Juez de Instrucción y se incoa el oportuno procedimiento, por lo que las decisiones sobre las actuaciones pertinentes no correspondieron a los agentes policiales, sino a la autoridad judicial, que, conociendo el contenido de las intervenciones telefónicas, que aportaban indicios de operaciones de tráfico de otras drogas de mayor potencial lesivo que el hachís, permitió el mantenimiento de la situación hasta lograr elementos de prueba sobre los hechos de mayor gravedad.

Como segunda cuestión, se alega concretamente la vulneración del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula la entrega vigilada. Tampoco en este punto puede aceptarse el planteamiento del recurrente, aunque no es decisivo el argumento acerca de la naturaleza del precepto, pues aun cuando se trata de una norma que regula aspectos procesales, sin embargo, en el fondo lo que se plantea es la validez de una prueba. El motivo debe desestimarse, en primer lugar, porque se trata de una cuestión no planteada en la instancia, con lo cual se ha hurtado del debate entre las partes y se ha impedido un pronunciamiento por parte del Tribunal al que corresponde el enjuiciamiento, de manera que su planteamiento por primera vez en casación infringe los principios de contradicción, bilateralidad y buena fe procesal. Son numerosas las sentencias de esta Sala que así lo establecen, aceptando solamente dos excepciones que no afectan al presente motivo: que se trate de la aplicación de circunstancias atenuantes cuando, aún no habiendo sido alegadas en la instancia, de los hechos probados se desprenda la concurrencia de todos sus elementos; o que se haya producido la vulneración de derechos fundamentales. Además, el planteamiento de cuestiones no debatidas en la instancia en cierto modo subvierte la naturaleza revisora de la casación, a la que no corresponde sustituir la labor del Tribunal de instancia sino controlar su sumisión a la ley. En segundo lugar, porque, como señala el Ministerio Fiscal, no se trata propiamente de una entrega vigilada, pues no se controla de un modo absoluto la droga, que no ha estado en ningún momento en poder de la autoridad o de sus agentes, sino siempre en manos de los sospechosos. No se trata de la recepción de correspondencia o paquetes de los que se conoce o se sospecha que contienen droga, cuya circulación o entrega se permiten, tras la oportuna autorización, hasta la comprobación de la identidad de los destinatarios o de otras personas involucradas en el tráfico, sino de un seguimiento o vigilancia sobre la conducta y actividades de los presuntos delincuentes, basada en las sospechas de la ilicitud de su conducta, que se extiende hasta que las circunstancias hacen aconsejable la intervención policial con la finalidad de practicar la detención y ocupar las sustancias ilícitas. No se produce con la actuación policial afectación alguna de derechos fundamentales, concretamente del derecho al secreto de las comunicaciones, y la conducta del recurrente es en todo momento producto de su libre decisión, sin que la vigilancia policial contribuya en modo alguno a la comisión de un delito cuya ejecución había sido ya pactada definitivamente por sus autores. Por otra parte, la actuación policial no afecta en nada a la gravedad de la conducta del recurrente o a su responsabilidad por los hechos.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba y designa como documentos las conversaciones telefónicas de las cintas que, aunque no fueron trascritas, sí fueron escuchadas en el acto del juicio oral, que evidencian que la participación del recurrente en el delito se circunscribía a la ejecución de transportes de hachís por cuenta de Lázaro mediante actos auxiliares y que fue provocado por una llamada telefónica realizada a través de uno de los teléfonos móviles intervenidos por la Policía, presuntamente por los propios agentes de Policía, que le dieron instrucciones con engaño para que fuera a Bélgica a realizar el transporte de heroína.

El Ministerio Fiscal entiende que los documentos designados no tienen ese carácter, que no se designan particulares y que no se señala ningún error, sino que se pretende una nueva valoración de la prueba.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque que estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, pues lo importante es que el documento evidencie un error y no que, simplemente, permita una distinta valoración de la prueba; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Las conversaciones telefónicas no son documentos a efectos casacionales en el sentido en el que pretende utilizarlos el recurrente. Su contenido sólo supone, en todo caso, que determinadas personas pronunciaron determinadas frases o expresiones, pero no acreditan la veracidad de las mismas y, en cuanto a su significado, máxime cuando se emplean expresiones en clave, quedan sometidas, como cualquier prueba personal, a la valoración del Tribunal, la cual habrá de realizarse de modo conjunto con las demás pruebas de que dispone, entre ellas en este caso, las propias declaraciones del recurrente y el contenido de las demás conversaciones telefónicas, de las que, según se dice en la sentencia, se desprende que el recurrente tenía su voluntad determinada en orden a realizar el transporte de heroína, pues así lo manifestó a su esposa, al coacusado Lázaro , con quien había efectuado varios transportes de hachís, y al que se identifica como "Cachas ", que le encargaba dicho transporte. No puede aceptarse, por ello, que el contenido de las cintas acredite que el Tribunal ha cometido un error al valorar la prueba.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Los datos de que se dispone no permiten deducir que el recurrente tenía planteado trabajar para el tal Cachas y realizar el transporte de heroína antes de la provocación, pues ello supondría atentar contra las reglas de la lógica.

El principio de presunción de inocencia, consagrado como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, supone que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la Ley. Corresponde a la acusación aportar pruebas de cargo suficientes que permitan entender acreditada la existencia de unos determinados hechos, con sus circunstancias de agravación, y la intervención del acusado en los mismos, debiendo procederse en casación a la verificación de la existencia de prueba, de su obtención y práctica con respeto a los derechos fundamentales y a las reglas que la disciplinan y de que, en su valoración, se han respetado las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia y los principios científicos, cuando se acuda a ellos. Ello no supone una autorización para penetrar en el campo de la valoración de la prueba, lo cual corresponde al Tribunal de instancia.

En la sentencia impugnada se hace referencia, como prueba de cargo en cuanto se refiere al recurrente, a sus propias declaraciones, a las declaraciones de otros procesados, a las conversaciones telefónicas y al cobro de cantidades procedentes de Lázaro , esto último sólo en lo que relativo a los transportes de hachís, así como a la aprehensión en su poder de 4 kilogramos de heroína. El recurrente centra su queja solamente en la falta de prueba de su participación voluntaria en el transporte de heroína, lo cual, sin embargo, aparece acreditado, en primer lugar, por la misma posesión de la droga al ser detenido, y en segundo lugar, no solo por sus declaraciones, sino por las conversaciones telefónicas en las que Lázaro le aconseja que no lo haga; le comunica a Cachas que irá un determinado día, o comenta con su mujer los beneficios que obtendría y su eventual retirada de la ilícita actividad.

La existencia de prueba de cargo razonadamente valorada conduce a la desestimación del motivo.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, por infracción de Ley bajo el amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de las atenuantes previstas en el artículo 21.4ª y 21.6ª del Código Penal. Respecto de la primera sostiene que el recurrente tuvo a bien reconocer de forma espontánea el lugar donde escondía la droga, cooperando y haciendo innecesario el registro del camión. En cuanto a la segunda entiende que debe apreciarse "atendida su similitud y analogía con el resto de las atenuantes..." (sic). Precisa que en el momento de los hechos tenía que encontrarse en una situación de enormes presiones lo que determinaba que estuviera bajo una anomalía o alteración psíquica.

La vía casacional elegida impone un absoluto respeto a los hechos probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en él. Esta Sala viene declarando en tal sentido (Sentencia de 5 junio 1998) que el objeto de este recurso en esta sede casacional se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron; se dejaron de aplicar los que correspondían; o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 mayo 1992). El artículo 21.4ª del Código Penal establece que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. En los hechos probados de la sentencia sólo se recoge que el recurrente fue detenido "ocupándose la droga la cual estaba distribuida en dos bolsas de plástico con cuatro paquetes cada una". En la fundamentación jurídica se expone como razonamiento para no apreciar esta atenuante, invocada por la defensa, que el recurrente fue detenido en el curso de una prolongada investigación a la que nada aporta su supuesta confesión. Además tampoco existió colaboración relevante con las autoridades pues, en lo que pudo ser relevante su testimonio, no colaboró.

El dato cronológico impide la estimación de la atenuante del artículo 21.4ª del Código Penal, pues cuando se produce lo que el recurrente considera una confesión, ya se había producido su detención, y el descubrimiento de la droga era una mera cuestión de tiempo, pues a través de las conversaciones telefónicas intervenidas se tenían sospechas del transporte de heroína, lo que habría justificado el registro del camión. Ni siquiera es posible su estimación a través de la atenuante analógica, lo que ni siquiera alega, pues falta el dato de la relevancia de la colaboración.

Respecto de la atenuante analógica, tampoco en los hechos probados aparece dato alguno que permita considerar acreditada la existencia de una situación asimilable a una alteración o anomalía psíquica. Antes al contrario, el prolongado periodo de tiempo durante el que los hechos se desarrollan, desde mediados de 1998 hasta abril de 1999, demuestra más bien lo contrario, percepción que se refuerza con el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas al recurrente, en las que, más que denotar la alegada alteración, pone de relieve su satisfacción por los beneficios económicos que piensa obtener con la operación.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del artículo 66.4º del Código Penal, pues "además de haberse absuelto al recurrente Sr. Guillermo del transporte de heroína se le debía de haber rebajado la condena por el hachís como mínimo en uno o dos grados a la que le fue impuesta a Lázaro , quien, en definitiva, es el culpable de todo y sólo se le ha condenado por aquella sustancia que no causa grave daño a la salud" (sic).

El motivo carece del más mínimo fundamento. El recurrente es condenado por un delito continuado de tráfico de drogas, constituido por operaciones de tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia y en el marco de una organización, y por una operación de tráfico de heroína, en cantidad de notoria importancia (más de 935 gramos de heroína pura). La pena que le corresponde, de conformidad con el artículo 74, es la señalada para la infracción más grave en su mitad superior, esto es, de once años y tres meses a trece años y seis meses de prisión, además de la multa correspondiente, habiéndosele impuesto la mínima legal. La pena impuesta al otro acusado, Lázaro , es la que corresponde a la calificación jurídica de los hechos probados de los que se le considera autor, sin que sea posible calcular la pena que corresponde al recurrente en función de la que se le impone a otro acusado, condenado por hechos parcialmente diferentes.

Similar planteamiento se realiza en el Motivo sexto del recurso, en el que, también por corriente infracción de Ley, se denuncia la infracción del artículo 28, apartado b) del Código Penal. Sostiene que si no hubiera sido por la participación directa de Lázaro el recurrente jamás habría hecho el transporte de Bélgica ya que fue Lázaro quien le puso en contacto, y si no hubiese sido por este acto jamás se hubiese realizado el transporte y, al amparo de dicho precepto Lázaro también hubiese sido el autor responsable.

Tampoco tiene fundamento la pretensión del recurrente. En primer lugar porque no está legitimado para pedir la condena de otro de los acusados. En segundo lugar, porque no puede entenderse que el solo hecho de poner en contacto a dos personas implique responsabilidad criminal por los actos delictivos que aquellos decidan cometer. Y en tercer lugar, porque en los hechos probados se describe la conducta del recurrente ejecutando una operación de transporte de heroína, mientras que el citado Lázaro en nada aparece relacionado con la misma.

En el Motivo séptimo, al amparo ahora del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del artículo 14 de la Constitución, por cuanto que si se absuelve a Lázaro del transporte de heroína se produce un agravio comparativo por el motivo anterior.

La cuestión ya viene resuelta con lo expresado más arriba. En los hechos probados no se relata ninguna intervención de Lázaro respecto de la operación consistente en un transporte de heroína, lo que impide cualquier pronunciamiento condenatorio contra el mismo por esos hechos, sin que se produzca infracción alguna del principio de igualdad al tratarse de situaciones distintas.

Se desestiman los tres motivos.

SEXTO

En el octavo motivo de casación, denuncia infracción de Ley a causa del embargo del camión que le fue intervenido al recurrente, cuya titular era su hija, quien desconocía la actividad ilícita desarrollada por el padre. El embargo del camión, como instrumento de trabajo, dada su profesión de camionero, infringe los artículos 1449 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada y el artículo 606 de la vigente.

Un somero examen de la sentencia permite comprobar que en la misma se acuerda el comiso del camión por tratarse de un instrumento utilizado para la comisión del delito, lo que tiene su apoyo en el artículo 127 de forma genérica y en el artículo 374 de forma específica en relación con los delitos contra la salud pública, medida que no debe confundirse con el embargo, al cual serían de aplicación los límites citados en el recurso, pues se trata de figuras distintas basadas en principios diferentes. En la sentencia se ha considerado que el camión pertenece al recurrente aun cuando nominalmente aparezca a nombre de su hija, hecho que han admitido ambos.

El motivo se desestima.

Recurso de Serafin

SÉPTIMO

En los motivos primero y segundo del recurso, alega la vulneración de la presunción de inocencia. No niega que ha sido detenido cuando tenía en su poder una bolsa, entregada por Lázaro , conteniendo 2.813,2 gramos de hachís, pero afirma que ese dato no es suficiente para justificar una sentencia condenatoria, pues no está acreditado que la destinara al tráfico ni que deseara esa cantidad, sino que, según dice, había solicitado solo 250 gramos, entregándosele la ocupada a causa de un error.

Ya señalamos más arriba que la prueba de cargo debe ser valorada razonable y razonadamente por el Tribunal, correspondiendo al Tribunal de casación solamente verificar la racionalidad del proceso de decisión, sin entrar en una nueva valoración de la prueba. En la sentencia se recoge expresamente la versión del acusado en la que sostiene que creía que recibía la cantidad que había solicitado, muy inferior a la contenida en la bolsa, ignorando por lo tanto el contenido de ésta, y la descarta por varias razones que aquí deben reproducirse, por considerarlas suficientes: en primer lugar, una conversación telefónica en la que solicita "tres pantalones"; su contenido es negado en el recurso, y el examen de la causa permite comprobar que, no en el folio señalado en la sentencia, sino en el 352, el recurrente solicita "tres", lo que bien puede relacionarse con los casi tres kilogramos que le entrega Lázaro y que son ocupados en su poder. Y, en segundo lugar, la forma de distribución de la droga, en paquetes de 250 gramos, lo que hace incomprensible que se quedara con todo si sólo había solicitado una cantidad muy inferior. A ello debe añadirse que el recurrente sostiene que en las declaraciones del propio Lázaro se afirma que "quedó en entregarle 50.000 pesetas", lo cual, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, resulta absurdo cuando el propio Lázaro le entrega casi tres kilogramos de hachís cuyo valor es muy superior a esa cantidad.

Considerado probado que el recurrente adquirió precisamente la cantidad que se ocupó en su poder, el destino al tráfico se deduce de dos datos valorados por el Tribunal en la sentencia: de un lado la importante cantidad, que por sí misma indica el destino, al menos en parte, al consumo de terceras personas. Y de otro, que su valor supone un desembolso importante, a efectuar de una sola vez, para una persona que, como el recurrente, se encuentra en el paro.

Ambos motivos se desestiman.

OCTAVO

En el tercer motivo del recurso, por infracción de Ley, denuncia la indebida aplicación del artículo 369.3º en cuanto a la notoria importancia de la cantidad de droga.

El motivo es claramente subsidiario de los anteriores y para que prosperara sería necesario que se hubiera estimado alguno de ellos, provocando una modificación en el relato fáctico en orden a la cantidad que el recurrente realmente entendía haber adquirido. Desestimados los anteriores y persistiendo la secuencia fáctica contenida en la sentencia, la aplicación del artículo 369.3º resulta correcta, pues la cantidad de hachís es superior a los 2.500 gramos establecidos como límite por esta Sala desde el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001.

El motivo se desestima.

NOVENO

El motivo cuarto denuncia error en la apreciación de la prueba, basándose en los documentos obrantes a los folios 1228 y 1229, de los que desprende la existencia de una atenuante de drogadicción, que alega por la vía correcta de infracción de Ley en el motivo siguiente. Sostiene el recurrente que los referidos documentos acreditan que se trata de un consumidor abusivo de cannabis y cocaína cuyo consumo ha generado consecuencias físicas y psíquicas, siendo éstas la causa del delito.

Las pruebas periciales no son propiamente documentos, sino pruebas personales documentadas, en las que personas dotadas de conocimientos que las hacen especialmente cualificadas en la materia de que se trate, expresan su opinión técnica acerca de los aspectos que han sido sometidos a su consideración. Constituye una valiosa ayuda para el órgano jurisdiccional, que no siempre dispone de dichos conocimientos, pero no vinculan al Tribunal, que, como responsable de la valoración de la prueba, ha de someter el contenido de los mismos al proceso racional de valoración conjunta de todo el material probatorio. La revisión casacional del proceso valorativo incide en la racionalidad de la decisión del Tribunal al apartarse, total o parcialmente, de las conclusiones de los peritos.

Por ello, la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia nº 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico". (STS 26 de enero de 1999 y STS nº 1784/99, de 13 de diciembre de 1999).

En la sentencia se valora expresamente el contenido de los referidos documentos en los que se afirma que el recurrente tiene un síndrome amotivacional debido al consumo crónico de hachís con una antigüedad de ocho años, siendo consumidor esporádico de cocaína. En el plenario se aclaró que se desconocía la intensidad del consumo. Esta Sala ha entendido que la adicción intensa durante un dilatado periodo de tiempo al consumo de drogas de las llamadas duras, que causan grave daño a la salud, ha de producir y produce normalmente, a causa de los efectos devastadores de esas sustancias, una afectación de las facultades del sujeto que disminuye su capacidad de culpabilidad. No así cuando se trata de adicción al consumo de drogas de las que no causan grave daño en cuyo caso es preciso acreditar la afectación concreta a las facultades del sujeto o bien que dicha adicción es la causa del delito. Los documentos designados no acreditan el error del Tribunal al negar la existencia de un trastorno emocional que afecte a la capacidad de culpabilidad a causa de la adicción al consumo de hachís. Falta también la acreditación del carácter grave de la adicción, pues aunque se afirme un periodo prolongado de tiempo, no consta la intensidad del consumo.

En el motivo quinto, por infracción de Ley, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal.

El motivo es subsidiario del anterior, pues parte de la modificación del relato fáctico que debería producirse a causa de la estimación del anterior motivo.

Ambos motivos se desestiman.

DECIMO

En el sexto y último motivo de su recurso, este recurrente alega la indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del Código Penal en cuanto se le impone una multa de 2.000.000 pesetas, cuando el valor de la droga es de 717.366 pesetas.

El artículo 369 del Código Penal prevé una multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. En la sentencia impugnada se establece que la droga intervenida en poder del recurrente tiene un valor de 717.366 pesetas al por mayor y de 1.786.382 pesetas al detalle. El Tribunal toma como valor de referencia el de mercado al por menor, pero, aun tomando como referencia el valor inferior, el límite máximo de la multa estaría situado en 2.869.464 pesetas, por lo que la impuesta se encuentra dentro de los límites legales.

El motivo se desestima.

Recurso de Carlos Manuel

UNDÉCIMO

En el primer motivo de su recurso, por infracción de ley, denuncia la inaplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.3ª y 3, en relación con lo dispuesto en el artículo 66.4ª, todos del Código Penal. Sostiene que es consumidor de hachís desde muy temprana edad y que dicha adicción le ha causado una alteración física y psíquica evidenciable, tal como puso de relieve el Médico Forense en el acto del juicio oral.

Pretende el recurrente la estimación de una eximente incompleta en relación con la eximente completa prevista en el artículo 20.3, aunque debe querer referirse a la prevista en el número 1 del mismo artículo, esto es, a la anomalía o alteración psíquica, que le impida de forma importante comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para su estimación sería preciso que la prueba practicada permitiera declarar probada la existencia de una anomalía o alteración de esa clase.

La vía casacional elegida, como ya se afirmó más arriba, exige un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia, sin prescindir de los que aparecen como tales ni añadir otros diferentes al relato, el cual ha sido configurado en función del resultado de la valoración de la prueba efectuado por el Tribunal conforme al artículo 741 de la Ley procesal. En los hechos probados de la sentencia nada se dice acerca de la existencia de una anomalía o alteración, ni tampoco acerca de una adicción del recurrente a ninguna clase de sustancia, lo que impide aceptar la estimación de atenuante alguna, pues es bien sabido que cualquier atenuante precisa de una base fáctica que debe estar suficientemente acreditada. Por otra parte, en la fundamentación jurídica se encuentra la valoración que el Tribunal efectúa de la pericial de los médicos forenses, quienes dictaminaron que no presenta ninguna patología asociada al consumo de hachís y afirman que su consumo sólo les consta por lo que él mismo refiere.

El motivo se desestima.

DUODECIMO

En el segundo motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia, pues, aunque acepta que fue detenido portando una bolsa conteniendo hachís, entiende que no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento del contenido de dicha bolsa, ni que el destino fuera la venta.

El motivo no puede prosperar. El recurrente fue detenido portando una bolsa con 2.785,7 gramos de hachís y en el plenario admitió que realizaba el transporte a cambio de dinero. Congruentemente con esta posición, su defensa solicitó la absolución por concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad (sic) y, alternativamente, la imposición de un año y seis meses al concurrir la atenuante del artículo 21.1 de drogadicción (sic), tal como pone de relieve el Ministerio Fiscal, y se recoge en los antecedentes de la sentencia impugnada.

Por otro lado, de la cantidad de droga que transportaba se deduce con claridad que su destino no podía ser el propio consumo del recurrente.

El motivo se desestima.

Recurso de Rafael

DECIMOTERCERO

Este recurrente formaliza su recurso en dos motivos. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución en cuanto consagra el derecho al secreto de las comunicaciones. Entiende que no se ha respetado la jurisprudencia en referencia a que deben existir indicios y no meras sospechas; la resolución ha de ser motivada; principio de especialidad; la prórroga no puede ser decretada mediante providencia. Se han producido infracciones en el sumario respecto del control judicial ya que las cintas originales deben ser enviadas al Juzgado; la diligencia del Secretario debe hacerse con notificación a las partes; la selección de conversaciones debe hacerse por el Juez y nunca por la Policía. En cualquier caso, al ser nulas las intervenciones es nulo todo lo actuado posteriormente, inclusive las declaraciones de los encausados.

El motivo se estructura mediante la realización de una serie de afirmaciones generales acerca de los requisitos exigidos para la validez de las intervenciones telefónicas, algunos referidos a su licitud constitucional y otros en relación a su validez como medio de prueba, así como a sus efectos en cuanto a la nulidad de las actuaciones. Pero nada se dice de modo concreto en relación al presente procedimiento, de manera que se ignora cuáles son, a juicio del recurrente, las irregularidades cometidas en él que pudieran producir algún efecto en la licitud constitucional o validez como prueba de las intervenciones telefónicas. En cualquier caso debemos dar por reproducido cuanto ya hemos dicho en el Fundamento de Derecho Undécimo de esta sentencia.

El motivo pudo haber sido inadmitido de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.4º y 885.1º de la Ley Procesal, y debe ser ahora desestimado.

En el motivo segundo de su recurso, por la misma vía, denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, pues no sólo ha existido la vulneración señalada respecto de las intervenciones telefónicas, sino que "el comportamiento de determinados funcionarios policiales nos lleva a deducir la posible existencia de un delito provocado" (sic). Sostiene que los acusados por la Fiscalía, al serlo por delitos de extrema gravedad y serles solicitada una pena elevadísima, se han visto sometidos a una presión psicológica extraordinaria lo que puede haberlos inducido a reconocer unos delitos que no habían cometido.

El motivo tampoco puede prosperar, pues más allá de la denuncia genérica acerca de la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías sólo se refiere a la posibilidad de la existencia de un delito provocado, sin precisar sobre qué bases realiza tal afirmación, y a la posibilidad de haberse producido reconocimientos de hechos efectuados bajo la presión que supone una acusación por delitos muy graves, lo que tampoco apoya con razonamientos o consideraciones referidas al caso concreto, y que además se contradice con la existencia de otras pruebas distintas de las declaraciones de los acusados.

Ambos motivos se desestiman.

Recurso de Juan Antonio y Tomás

DECIMOCUARTO

Ambos recurrentes formalizan su recurso en cuatro motivos, el cuarto de los cuales se examina en primer lugar al interponerse por quebrantamiento de forma, en el que denuncia que se ha producido predeterminación del fallo al emplear el Tribunal la frase "donde debía encontrarse con Juan Antonio y Tomás (destinatarios de la droga)". Se anticipan en el presupuesto de hecho conclusiones que son propias de la fundamentación jurídica.

Ha señalado esta Sala entre otras en la STS de 21 de enero de 1999, que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. En cierto modo, la narración fáctica supone siempre una predeterminación del fallo, pues necesariamente la calificación jurídica ha de venir condicionada por los hechos tal como vienen relatados, pero eso no ha de confundirse con la sustitución del hecho por un concepto jurídico, que es lo que el derecho procesal prohibe. La predeterminación prohibida se produce sólo cuando en lugar de una relación fáctica se plasma en los hechos un concepto jurídico pretendiendo que la sustituya. En esos casos se está adelantando la calificación jurídica de los hechos mediante la introducción en el relato de expresiones empleadas por el legislador en la definición del delito, precisamente en su sentido técnico jurídico y no en el vulgar de uso común.

La frase empleada no supone la introducción de concepto jurídico alguno, pues no aparece de ninguna forma en la descripción de la conducta típica ni tiene un específico sentido jurídico, sino que se trata de un hecho a cuya acreditación se llega a través de una inferencia suficientemente explicada en la sentencia impugnada con argumentos que se deben dar aquí por reproducidos por su corrección.

Sostienen los recurrentes que se trata de la anticipación de la intencionalidad de los sujetos, lo que, a su juicio, también supone predeterminación. La intención también es un aspecto de los hechos, aunque sea un aspecto subjetivo. La conducta humana, que es lo que se enjuicia, está compuesta de hechos objetivos, perceptibles por los sentidos y susceptibles de prueba directa, y de hechos subjetivos, pertenecientes al ámbito interno de cada persona, para cuya prueba ha de acudirse generalmente a mecanismos diferentes, de manera que a través de una inferencia basada en hechos objetivos suficientemente acreditados pueda afirmarse la existencia de una intención, como hecho subjetivo necesitado de acreditación. Mecanismo similar al utilizado en la prueba indirecta o indiciaria. La naturaleza del hecho y la forma a través de la cual se considera acreditado, han llevado a esta Sala a establecer que la declaración de hechos objetivos vincula en principio al Tribunal de casación y sólo es atacable a través de la presunción de inocencia o del error en la apreciación de la prueba, mientras que las inferencias lo son asimismo a través de la infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero no se produce una predeterminación prohibida por la inclusión de los hechos subjetivos, acreditados como resultado o conclusión de una inferencia, en el apartado de hechos probados.

El motivo se desestima.

DECIMOQUINTO

En el primer motivo del recurso denuncian la vulneración de la presunción de inocencia. Sostienen que nunca aparecen implicados en las múltiples llamadas telefónicas; no aparecen relacionados con los demás acusados, y la sentencia determina su participación por su actuación en el mismo momento anterior a su detención. No ha quedado acreditado que sean los destinatarios de la heroína.

Como ya hemos dicho, la presunción de inocencia supone que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. No siempre se dispone de prueba directa, de modo que en algunos casos es preciso recurrir a la llamada prueba indirecta o indiciaria, en la cual, mediante un mecanismo lógico complejo se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, llamados indicios, suficientemente acreditados. Los requisitos del mecanismo racional a emplear por el Tribunal han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. Así, por ejemplo, la STS de 23/11/98, según la cual "como prueba objetiva de cargo se admite la llamada prueba de indicios por la que a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por esta Sala, y compendiados en las Sentencias de 23 mayo y 5 octubre 1997, en términos reiterados en las Sentencias de 14 mayo, 8 junio y 30 noviembre 1998. Tales requisitos son: A) Que los indicios estén plenamente acreditados; sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 julio y 16 diciembre 1996, entre otras). B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias de 18 octubre 1995; 19 enero y 13 julio 1996, etc.). Y C) Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado".

En definitiva, se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

La sentencia antes citada continúa diciendo que "el control casacional de tales exigencias tiene dos límites: A) por la propia naturaleza de este recurso no cabe entrar en la valoración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada uno de los indicios o hechos base, correspondiendo ese juicio valorativo al Tribunal de instancia (artículo 741 LECrim); y B) queda fuera del ámbito del recurso de casación la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, cuya versión fáctica alternativa el Tribunal puede estimar convincente, o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal de instancia siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano (Sentencias de 23 mayo y 5 octubre 1997; y 14 mayo, 8 junio y 30 noviembre 1998)".

La sentencia impugnada contiene en el apartado 4.6 de los Fundamentos de Derecho un amplio razonamiento en relación a la prueba indiciaria que le permite afirmar que los recurrentes son las personas encargadas de recibir la droga para trasladarla a Portugal. Dicho razonamiento puede darse por reproducido en su integridad, pero pueden resaltarse los siguientes indicios: ambos acusados se desplazan desde Portugal a España de forma urgente, sin motivo justificado comprobado, pues se ha demostrado falsa su versión inicial; la heroína tiene como destino Portugal, debiendo Guillermo entregarla en Madrid; ambos no se entienden por hablar idiomas diferentes, lo que no resulta congruente con el hecho de que viajen juntos; acuden al mismo lugar y en el mismo lapso de tiempo en el que Guillermo tiene que entregar la droga, según las instrucciones recibidas; al no coincidir vuelven al día siguiente, cuando son detenidos; durante la espera, se mantienen en actitud de constante vigilancia y efectúan múltiples llamadas de teléfono; y, finalmente, un policía que se hace pasar por su contacto se acerca a ellos, le indican que se siente en la mesa de al lado y le preguntan por "droga", avisándole de que hay un policía vigilando fuera y que debe marcharse. No es determinante el que no portaran dinero, pues, como dice el Tribunal en la sentencia impugnada, tampoco Guillermo portaba la heroína, tratándose de un primer contacto que no excluye la entrega o intercambio posterior.

Sobre la base de estos datos, la conclusión del Tribunal es perfectamente razonable.

El motivo se desestima.

DECIMOSEXTO

En el segundo motivo del recurso al amparo del artículo 849.1º de la Ley procesal, denuncian la infracción por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Sostienen que el Tribunal ha cometido un error en relación al destino de las sustancias intervenidas, lo cual deducen los recurrentes de los siguientes datos: no se les ocupa droga alguna; tienen una escasa cantidad de dinero; el lugar, público y concurrido en que se encontraban al ser detenidos; su actitud de total colaboración, y no ocupación de instrumentos adecuados para manipular las drogas.

El planteamiento de los recurrentes carece de fundamento. Los extremos mencionados pueden ser tenidos en cuenta, y lo han sido en la sentencia, para valorar los indicios que conducen a afirmar que ambos son los destinatarios de la droga, pero por sí solos no demuestran lo contrario.

El motivo se desestima.

DECIMOSEPTIMO

En el tercer motivo, alegan, también por la misma vía de impugnación, error del Tribunal al haber considerado que la droga tenía como destino su difusión.

El motivo también carece de fundamento. Una vez declarado probado, a través de la prueba indiciaria antes examinada, que ambos recurrentes son los destinatarios de la droga ocupada en poder de Guillermo , el destino de la misma al tráfico se deduce sin dificultad de la cantidad de la misma, notoriamente excesiva para ser destinada al consumo de aquellos.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Rafael , Carlos Manuel , Tomás , Juan Antonio , Serafin y Guillermo , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección Séptima), con fecha ocho de febrero de dos mil uno, en causa seguida contra los mismos y Germán , Constantino , Lázaro , Ana María , Ángel y como Responsable Civil Subsidiaria Gloria por Delito contra la salud pública y falsificación de documentos oficiales.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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