STS, 15 de Febrero de 2011
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:812 |
| Número de Recurso | 2123/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación núm. 1083/07 , interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 910/2006, seguidos a instancias de D. Maximiliano contra la entidad PERFALER CANARIAS, S.L. y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA sobre derechos.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Con fecha 12 de enero de 2.007 el Juzgado de lo Social Las Palmas de Gran Canaria nº 8 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por DON Maximiliano , contra el ILTRE. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, y contra I CANARIAS SL, debo declarar y declaro que se ha producido una cesión ilegal del trabajador entre ambas codemandadas, reconociendo el derecho del actor a trabajar con la categoría de oficios varios o equivalente en Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con carácter indefinido, antigüedad de 5.09.2001 y salario según convenio colectivo de personal laboral de dicho Ayuntamiento".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1°) DON Maximiliano , mayor de edad, cuya demás circunstancias constan, ha venido prestando servicios para la codemandada PERFALER en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, desde el 5.09.2001, con categoría profesional de oficios varios, y percibiendo salario de 35,23 euros/día.- 2º) DON Maximiliano suscribió el 4.09.2001 contrato de duración determinada desde el 5 hasta el 3112.2001, por obra o servicio con la codemandada Perfaler Canarias SL, cuyo objeto lo constituía "la necesidad de la empresa". Dicho contrato fue prorrogado el 7 de enero de 2002 por periodo de 63 días, con variación del objeto del mismo, el cual lo pasa a constituir los cuidados del césped natural del campo de fútbol de Maspalomas"- 3°) El actor comenzó a trabajar para Perfaler en virtud de la recomendación de Don Carlos Antonio , encargado de vías y obras del Ayuntamiento, al Concejal, quien lo remitió a Perfaler para la formalización del correspondiente contrato. No consta que Perfaler llevara a cabo entrevista o recibiera curriculum alguno del actor. Inicialmente, el actor prestaba sus servicios en la cuadrilla de deportes del Ayuntamiento, bajo las instrucciones directas del personal del Ayuntamiento. Posteriormente pasó a desarrollarla como cuidador del césped del campo de fútbol de Maspalomas, bajo las instrucciones directas del trabajador del Ayuntamiento Don Alexis .- 4°) Todos los medios de trabajo del actor son de titularidad municipal.- 5°) En comisiones periódicas y frecuentes, se reúnen los coordinadores de deportes del Ayuntamiento y coordinadores de Perfaler Canarias, a fin de consensuar los criterios de la programación de actividades.- 6º) Se interpuso reclamación administrativa previa y correspondiente demanda conciliatoria".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso interpuesto por PERFALER CANARIAS, S.L. y Ayuntamiento De San Bartolomé De Tirajana, contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2007 , dictada por el JDO, DE LO SOCIAL N. 8 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.- Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurrente que se calculan en 30".
Por la representación procesal del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega infracción del art. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 29 de mayo de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec.- 1882/01 ).
Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de febrero de 2011, en el que tuvo lugar.
1.- Se recurre en las presentes actuaciones la STSJ Canarias 18/12/09 [recurso 1083/07 ], por la que se rechazó el recurso de Suplicación interpuesto frente a la sentencia que con fecha 12/01/07 pronunciara el Juzgado de lo Social nº Ocho de los de Las Palmas de Gran Canaria [autos 910/06], que había declarado la existencia de cesión ilegal frente al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la empresa «Perfaler Canarias, S.L.». Pronunciamiento que contempla el supuestos de trabajador contratado por la citada empresa y que -tras la adjudicación de contratación centralizada de diversos servicios complementarios de la Administración Municipal- presta servicios en el área deportiva con categoría profesional de Oficios Varios y, conforme a los hechos declarados probados, en la ejecución de sus funciones -primero en la cuadrilla municipal de deportes y posteriormente como cuidador del césped del campo de fútbol de Maspalomas-, el trabajador recibía órdenes directas del personal del Ayuntamiento, bajo cuya supervisión y dirección estaba, sin que Perfaler le diera indicación alguna acerca de su trabajo o le proporcionase instrumento alguno para el desarrollo de su actividad, todos ellos de propiedad de Entidad pública, a cuya instancia -precisamente- el trabajador fue contratado por «Perfaler Canarias, S.L.».
-
- La decisión se recurre en unificación de doctrina por la Corporación municipal, que denuncia la infracción de los arts. 42 y 43 ET, señalando como resolución de contraste la STSJ Galicia 29/05/01 [rec. 1882/01 ]. Se trata en esta última de un contrato de servicios complementarios de apoyo, suscrito también entre una entidad pública [TGSS] y una determinada empresa privada dedicada al transporte de mercancías, consistiendo aquellos en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre los centros dependientes de la Dirección Provincial, llevados a cabo por la trabajadora -Auxiliar administrativa- en dicha dependencia bajo las órdenes directas de los funcionarios de la Tesorería y sin intervención alguna del gerente o personal de la dirección de la empresa. En este caso la sentencia de contraste entendió que no se podía hablar de cesión ilegal y por lo tanto no se podía acceder a la pretensión de la demandante, sobre los exclusivos argumentos de que la empresa contratista de los servicios públicos era una empresa real -no ficticia- que abonaba los salarios a la trabajadora y satisfacía las cotizaciones de Seguridad Social., y que es lógico que si el trabajador prestaba sus servicios para la TGSS fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.
-
- Las anteriores precisiones ponen de manifiesto la contradicción entre ambas sentencias contrastadas, habida cuenta de la similitud de hechos, identidad de cuestión jurídica planteada e igualdad de la pretensión deducida que tienen lugar en ambos supuestos, a la par de resultar opuestos los pronunciamientos adoptados por ambas resoluciones, con lo que se cumple la exigencia que para la viabilidad del recurso de unificación establece el art. 217 LPL , consistente en pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 29/06/10 -rcud 3161/09 -; 13/07/10 -rcud 3255/09 -; 15/09/10 -rcud 4056/09 -; 22/09/10 -rcud 316/10 -; y 21/10/10 -rcud 659/10 -).
1.- La cuestión que se plantea ya ha sido recientemente decidida por esta Sala en sentencias -entre otras muchas posteriores- de 14/12/10 [rcud 1647/10 ] y - ocho- de 17/12/10 [recursos 1647/10 , 1655/10 , 1656/10 , 1673/10 , 1814/10 , 1815/10 , 2093/10 y 2114/10 ], cuya doctrina reiteramos en la presente resolución.
-
- Al efecto ha de partirse de la afirmación de que el art. 43 ET contempla el supuesto de interposición, que supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del art. 43 ET ( SSTS 21/03/97 -rec. 3211/1996 -... 30/11/05 -rcud 3630/04 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 17/04/07 -rcud 504/06 -), pues «como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial» (entre otras muchas, SSTS 03/10/05 -rcud 3911/04 -; 30/11/05 -rec. 3630/04 -; 17/04/07 -rcud 504/06 -; y 20/07/07 -rco 76/06 -).
-
- Insistiendo en esta misma idea, se mantiene que aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de realidad empresarial, lo cierto es que la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad a «suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» (así, SSTS 17/07/93 -rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 - .... 04/12/07 -rcud 1377/06 -; y 11/12/08 -rcud 4624/07 -).
-
- Cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios [ STS 07/03/88 ]; el ejercicio de los poderes empresariales [ SSTS 12/09/88 ; 16/02/89 ; 17/01/91 -rcud 990/90 -; y 19/01/94 -rcud 3400/92 -] y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... [ SSTS 17/01/91 -rcud 990/90 -; y 11/10/93 -rco 1023/92 -] (en este sentido, aparte de las que en ellas se citan, SSTS 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 25/06/09 -rco 57/08 -). Por ello, la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [ SSTS 11/07/86 ; 17/07/93 -rcud 1712/92 -; 11/10/93 -rco 1023/92 -; 18/03/94 -rcud 558/93 -; 12/12/97 -rcud 3153/96 -], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88 Ar. 6875 ; y 19/01/94 -rcud 3400/92 -]. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( SSTS 30/05/02 -rec. 1945/2001 -; y 25/06/09 -rco 57/08 -).
1.- La aplicación de tales criterios jurisprudenciales al supuesto objeto de litigio nos lleva afirmar que -tal como declaró la sentencia recurrida- en el mismo no ha tenido lugar -como se pretende- una cesión del contrato de trabajo amparable en el art. 42 ET a manera de lícita descentralización productiva, sino que el caso integra supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente.
En efecto, en la prestación de servicios llevada a cabo por el trabajador no consta que en momento alguno se haya «puesto en juego» la organización empresarial de «Perfaler Canarias, SL», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa -Ayuntamiento de San Bartolomé- que la utiliza como si fuera propia, puesto que las tareas llevadas a cabo por el actor como profesional de Oficios Varios, se han llevado cabo sin ninguna aportación -material o directiva- de quien se presenta formalmente como su empresa y que ha limitado su intervención al abono material de los salarios. La prestación de servicios se ha realizado, como hemos destacado más arriba, con órdenes directas -y exclusivas- del Ayuntamiento, a él pertenecen todos los medios materiales utilizados por la reclamante en sus actuaciones y su propia contratación por «Perfaler» fue a instancias de la Corporación demandada.
-
- Frente a ello no cabe alegar -como se hace en la sentencia de contraste- los términos del contrato administrativo entre la entidad pública y la empresa cedente, pues ni tales cláusulas pueden obligar a terceros (art. 1257 CC ), ni pueden infringir preceptos de imperativa observancia. Por otra parte, la prevalencia del interés público que justifica la existencia de prerrogativas en el marco de la contratación administrativa y la situación de primacía que a la Administración corresponde en la ejecución de los contratos administrativos, muy específicamente las facultades que le confiere la Ley de Contratos en el Sector Público [Ley 30/2007, de 30/Octubre] en orden a dar instrucciones al contratista [arts. 213 y 281 ] y a vigilar la ejecución del contrato [arts. 232 y 255 ], ninguna relación guardan con lo acontecido en el supuesto que se examina, puesto que aquí no se trata de dar directrices o llevar a cabo controles de los resultados de la actividad [lo que supondría una elemental verificación del cumplimiento de la contrata], sino que la Administración local asume la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo.
Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin que haya lugar a la imposición de costas, al no haber comparecido en este trámite ni el trabajador reclamante ni la sociedad codemandada absuelta.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y confirmamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de Gran Canaria en fecha 18/Diciembre/2009 [recurso de Suplicación nº 1083/07 ], que a su vez había confirmado la resolución -estimatoria de la demanda- que en 12/Enero/2007 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Ocho de los de Las Palmas de Gran Canaria [autos 910/2006], a instancia de Don Maximiliano en materia de cesión ilegal, frente a la Corporación municipal indicada y la empresa «PERFALER CANARIAS, S.L.»
Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
-
STSJ Canarias 150/2019, 19 de Febrero de 2019
...de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( SSTS 21/03/97 -rcud 3211/96 -;... 15/02/11 -rcud 2123/10 -; y 21/02/11 -rcud 1645/19 Asimismo hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia ......
-
STSJ Andalucía 1842/2017, 8 de Septiembre de 2017
...de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal [ SSTS 21/03/97 - rcud 3211/96 ... 15/02/11 -rcud 2123/10 -; y 21/02/11 -rcud 1645/19 -]. Asimismo hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficti......
-
STSJ Extremadura 155/2019, 14 de Marzo de 2019
...de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( SSTS 21/03/97 -rcud 3211/96 -; ... 15/02/11 -rcud 2123/10 -; y 21/02/11 -rcud 1645/19 Asimismo hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o fictic......
-
STSJ Andalucía 1967/2017, 21 de Septiembre de 2017
...de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal [ SSTS 21/03/97 - rcud 3211/96 ... 15/02/11 -rcud 2123/10 -; y 21/02/11 -rcud 1645/19 -]. Asimismo hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficti......