STS, 25 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Febrero 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil once.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 5504/06 interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García, en representación de D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2006 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga en el recurso contencioso-administrativo nº 21/1997 .
Ha sido parte recurrida la Administración de la Junta de Andalucía, representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos y Dª Adelaida , representada por el Procurador D. Santos Gandarillas Carmona.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2006 (recurso contencioso-administrativo nº 21/1997 ) declarando la desestimación del recurso interpuesto por D. Pedro Jesús contra resolución de 20 de agosto de 1996 de la Confederación Hidrográfica del Sur denegatoria del aprovechamiento de aguas subterráneas, mediante pozo, en el paraje El Erial, término municipal de Alcaucín (Málaga).
La representación procesal de la parte demandante preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2006 en el que esgrime un único motivo, sin hacer cita del apartado del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional al amparo del que se interpone el recurso. Se denuncia la infracción de los artículos 50, 51 y 52.2 en relación con el artículo 64, todos de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y 83, 84, 85, 86, 87, 88 y 89 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Aguas.
Mediante providencia de 11 de junio de 2007 se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto, remitiéndose los autos a la Sección Quinta de esta Sala para la sustanciación del recurso de casación respecto del motivo admitido.
Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, mediante providencia de 2 de octubre de 2007 se acordó entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes recurridas para que estas formalizasen su oposición el plazo de treinta días, lo que hizo la representación procesal de Dª Adelaida y el Letrado de la Junta de Andalucía mediante escritos presentados el 22 y 28 de noviembre de 2007, respectivamente, en los que solicitan su desestimación, si bien el Letrado de la Junta de Andalucía plantea con carácter principal su inadmisión por considerar que el recurso carece manifiestamente de fundamento.
Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 23 de febrero de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
Se impugna en esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso interpuesto por el entonces y ahora recurrente D. Pedro Jesús , contra la Resolución de 20 de agosto de 1996 de la Confederación Hidrográfica del Sur que denegó el aprovechamiento de aguas subterráneas, mediante pozo, en el paraje El Erial, término municipal de Alcaucín (Málaga).
La resolución administrativa denegó dicho aprovechamiento porque el pozo se encuentra, respecto del manantial de la finca de la parte recurrida, a una distancia inferior a la establecida en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico.
Las razones que llevan a la Sala de instancia a desestimar el recurso contencioso administrativo se exponen en los fundamentos tercero y cuarto. Concretamente en el fundamento tercero se indica, a propósito del invocado desconocimiento de la recurrente del aprovechamiento otorgado a la codemandada, que «consta al folio 4 del expediente administrativo, que con fecha 23 de junio de 1989, se acordó por la Confederación Hidrográfica del Sur, poner en conocimiento del hoy recurrente que podría existir afección del pozo a dicho manantial, por lo que necesitaba autorización del propietario del citado manantial para poder legalizar su pozo. Y consta al folio 6 de dicho expediente, que tal resolución se hubo de poner en conocimiento del Sr. Ezequiel , toda vez que en escrito presentado el 16 de enero de 1994, solicitando la reanudación del procedimiento hasta el dictado de resolución por la que se reconociera el derecho a la extracción del agua, el propio recurrente admitió haber tenido conocimiento con fecha 23 de julio de 1989, de dicha resolución. Luego ninguna virtualidad puede tener en el presente recurso contencioso-administrativo la referida alegación». Y respecto de la existencia y ubicación del manantial así como de la caducidad, se señala, en el fundamento cuarto, que «En cuanto a la invocada caducidad es menester declarar que hemos de partir del hecho de que parte la Administración y no ha sido desvirtuado, de que en la finca de la Sra. Adelaida , colindante con la del recurrente existe un manantial cuyo titular solicitó y obtuvo de la Confederación, mediante resolución de 18 de octubre de 1989, la inscripción de aquél como aprovechamiento temporal de aguas privadas al amparo de la Disposición Transitoria 3ª, de la Ley de Aguas, de 2 de agosto de 1985 , y de que la caducidad como forma de extinción del derecho a uso privativo de las aguas es más propia del derecho adquirido mediante concesión administrativa y no en los usos privativos adquiridos por disposición legal, ya que tal y como se mantiene por la Administración demandada, (...) "el motivo de denegación lo constituye que el pozo que el recurrente pretende legalizar se ubica a una distancia de 16 metros del manantial de la finca colindante, propiedad de la Sra. Adelaida , y que esta distancia es inferior a la establecida en el artículo 87.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (20 metros), sin que lo anterior pueda quedar desvirtuado por la prueba pericial practicada en estos autos a instancia del recurrente, toda vez que la medición que proporciona el perito ascendente a 23,10 metros, lo es respecto del pozo que pretende legalizar el recurrente y la boca de una tubería existente en la finca de la Sra. Adelaida , pero no respecto del manantial, que no es sino a la que la circunscribe la previsión del Reglamento, sin que el perito haya negado la existencia del manantial, sino que lo que afirma es que él no lo ha podido constatar, pero ello no puede interpretarse en el sentido de que sea inexistente. Y como la Administración fijó la distancia partiendo de la existencia del manantial, la presunción de legalidad de la resolución administrativa no ha podido quedar desvirtuada por dicha prueba pericial, toda vez que la distancia apreciada por el perito no lo es respecto de los parámetros establecidos en el artículo 87.2 del Reglamento de Dominio Público , y porque como señalábamos, en ningún momento el perito niega con rotundidad la existencia del manantial del que parte la Administración para efectuar la medición."
Con carácter preferente procede analizar la inadmisión que opone la Administración recurrida. Se aduce, en primer lugar, que el escrito de interposición no dirige su crítica contra la sentencia recurrida y, además, reproduce los argumentos esgrimidos en la demanda. Y, en segundo lugar, se señala que lo que se cuestiona, en definitiva, es la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia.
Respecto del primer reparo procesal a la admisión del recurso, conviene reconocer que efectivamente el escrito de interposición no es un modelo en lo que se refiere a la técnica casacional seguida, pues lo cierto es que se hace una numerosa relación de normas infringidas en el desarrollo del único motivo y no se expresa el cauce procesal, dentro de los que diseña el artículo 88.1 de la LJCA , al amparo del que se interpone la casación.
También es cierto que se advierte cierto desenfoque en el planteamiento de la casación, si tenemos en cuenta que el objeto del recurso de casación es la impugnación de la sentencia judicial recurrida, y no el acto administrativo de denegación del aprovechamiento que se impugnó en la instancia. Acorde con tal presupuesto, el debate y consiguiente examen del litigio por esta Sala Tercera se debe limitar a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, y no la resolución administrativa precedente. De ahí que, efectivamente, constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal "a quo", sin razonar el modo en que las infracciones normativas alegadas han sido cometidas por la Sala de instancia y no por la Administración autora del acto administrativo de denegación impugnado en el recurso contencioso administrativo.
Sucede, no obstante, que en el caso examinado si bien la crítica en ocasiones se centra en la actividad administrativa, sin embargo en otros pasajes se dirige contra la sentencia recurrida. Basta la lectura de las dos primeras páginas del motivo de casación para constatar tal extremo. Este planteamiento nos impide, por tanto, estimar la inadmisión que se aduce.
Por lo demás, el otro reparo opuesto en relación con la valoración de la prueba, forzosamente, debe abordarse conjuntamente con el fondo de las infracciones que vertebran el recurso, pues sólo al abordar dicho análisis veremos si a través de tales vulneraciones se pretende alterar, o no, la apreciación de la prueba realizada por la Sala de instancia.
Despejados y pospuestos, en los términos que acabamos de señalar, los obstáculos procesales alegados nos corresponde ahora abordar el único motivo que sustenta esta casación y debemos adelantar al respecto que el recurso no puede prosperar.
Esta inviabilidad del motivo se produce porque las normas sobre las que se estructura el motivo --artículos 50 a 52 y 64 de la Ley de Aguas de 1985 y 82, 84, 85, 87 a 89 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico-- no han resultado vulnerados por la sentencia recurrida.
Pasando por alto si el recurrente alegó que desconocía que se tramitaba un expediente para la inscripción de un manantial por la propietaria de la finca colindante, ahora recurrida, o simplemente adujo que ignoraba el contenido de dicho procedimiento administrativo, lo cierto es que mediante Resolución de 18 de octubre de 1989 se produjo la inscripción del manantial como aprovechamiento temporal de aguas privadas, al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas de 1985. Esta circunstancia tiene indudable trascendencia para el recurrente pues el pozo que pretende legalizar se encuentra en la finca colindante y, según la resolución recurrida, a una distancia inferior --16 metros-- a la prevista en el artículo 87.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico --20 metros--.
Lo cierto es que la causa por la que se le deniega el aprovechamiento de aguas subterráneas mediante pozo es porque se encuentra a una distancia inferior a la reglamentariamente exigida, como acabamos de señalar. Y la razón de decidir de la sentencia también se sostiene, en el fundamento cuarto, sobre la constatación de tales distancias.
Así es, consta al folio 3 del expediente administrativo, la comunicación del ingeniero técnico, con el visto bueno del ingeniero jefe, que el pozo cuya legalización se solicita se encuentra " a 16 metros por encima de un manantial cuya inscripción se solicita " en otro expediente. Y la prueba pericial realizada en el proceso, en el informe presentado y en las contestaciones del perito al tiempo de la ratificación, han sido ya valoradas por la Sala de instancia, cuando ha destacado que la medición de 23,10 metros se refiere a la distancia entre el pozo y una boca de tubería existente en el finca colindante y no respecto del manantial.
Conviene reparar, acorde con lo expuesto en el fundamento anterior, que en casación no podemos alterar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal "a quo", pues sabido es que tal operación jurídica queda extramuros del recurso de casación. Salvedad hecha, claro está, de los casos en que la Sala de instancia haya incurrido en arbitrariedad o se hayan vulnerado las normas sobre la apreciación de la prueba en los contados casos en que esta no es libre sino tasada, lo que ni siquiera se invoca en casación.
Además, tal excepción no se da respecto de la prueba pericial --cuya valoración parece discutir la parte recurrente al hilo de la infracción de las normas sustantivas invocadas--, que está sometida a la libre apreciación del juzgador según las reglas de la sana crítica, conforme a los artículos 1.243 del Código Civil y artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil . Tampoco procede, por lo demás, la integración de los hechos, pues no se hace referencia alguna al artículo 88.3 de la LJCA ni se realiza un alegato acorde con el contenido de esta norma.
Las demás cuestiones relativas a la concreta ubicación del manantial que el recurrente discute por considerar que se encuentra en su finca y no en la colindante de la parte recurrida, las características del indicado manantial, la incidencia de la fecha de presentación de la solicitud de inscripción del manantial por la propietaria de la finca colindante y del aprovechamiento por el recurrente y, en fin, la caducidad basada en la utilización del manantial o las albercas, es decir, en la interrupción de la explotación, suscitan problemas que o bien debieron plantearse al impugnar la resolución de la inscripción del manantial cuando se tuvo conocimiento de la misma, o bien resultan imposibles de resolver sin alterar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia o haciendo una apreciación probatoria ajena a la que consta en la sentencia recurrida.
Conviene reparar, en fin, que no consta que se haya interpuesto recurso contencioso administrativo contra la inscripción del manantial a la recurrida, una vez que se tuvo conocimiento de tal acto. De modo que estamos ante un acto administrativo de inscripción que debemos entender firme, y que, por tanto, no podría quedar sin efecto por la eventual estimación de la impugnación de la denegación del aprovechamiento a la parte recurrente.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).
Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de Dña. Adelaida , respecto de estas costas, no podrá rebasar la cantidad de 600 euros y de la Letrada de la Junta de Andalucía la cantidad de 1.500 euros.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que desestimando los motivos alegados, declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Jesús , contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 19 de junio de 2006, en el recurso contencioso administrativo nº 21/1997 . Con imposición de las costas procesales causadas en el recurso a la recurrente, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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