STS, 18 de Febrero de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 1088/2003 , interpuesto por la parte ahora recurrente contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Girona, de 6 de noviembre de 2002, que aprobó la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de San Joan de Les Fonts. Y contra la desestimación presunta de la alzada interpuesta ante la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas.

La Sentencia recaída en dicho recurso, y ahora impugnada, de 10 de noviembre de 2006 , acuerda en el fallo lo siguiente:

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo promovido pro (sic) don Aquilino contra la desestimación presunta de la alzada interpuesta ante la CONSEJERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL Y OBRAS PÚBLICAS de la Generalidad de Cataluña a que se contrae este litis, rechazando los pedimentos de la demanda

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Contra dicha sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación, por la representación de la parte recurrente, D. Aquilino , solicitando que se case y anule la sentencia recurrida.

Ha presentado escrito de oposición al recurso de casación la representación procesal de la Generalidad de Cataluña solicitando que se tenga por formulada oposición al recurso de casación y se acuerde la desestimación del mismo, con imposición de costas.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 16 de febrero de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte ahora recurrente contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Girona, de 6 de noviembre de 2002, que aprobó la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Sant Joan de Les Fonts, y contra la desestimación presunta de la alzada interpuesta ante la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas.

La Sala de instancia desestima el recurso al considerar, en los fundamentos quinto y sexto, que «en el análisis de la prueba practicada se destacan diversos informes emitidos por la Dirección General de la Qualitat Ambiental referidas a las medidas destinadas a la protección de río Toronell, por ser terrenos de interés natural del Plan Especial de la zona volcánica de la Garrotxa, que justifican la inclusión de la finca del actor en el sistema de protección del mencionado río ampliando dicha zona, y cuyo soporte técnico no vamos a discutir; entre las opciones para su cumplimiento la Administración propuso la que obra en la aprobación definitiva y, el particular otra diferente que no excluiría su finca del Sector Industrial pero que la segregaba de la zona de protección del río Toronell; sin embargo, no acredita el actor en modo alguno, que la solución por la que opta la Administración sea incoherente o incongruente respecto de la situación y elementos de protección del río Toronell; a tales efectos, la dirección del Parque Natural de la zona rechaza que la Junta de Protección, determine la justificación de la necesidad de la clasificación del suelo. (...) Por lo que hace la prueba pericial emitida por el perito procesal, si bien dictamina que en lo que se refiere a cotas de nivel topográfico y distancia al río Toronell no presupone que no exista razón para el trazado actual, aunque no parece que se cumpla el criterio de equidistribución; pero añade y reconoce la necesidad de dar una solución definitiva al saneamiento de la zona y a la rehabilitación de la riera del río Toronell, así como a la obtención pública de suelo en función de los informes medioambientales. En conclusión, valorando el conjunto de la prueba practicada, la recurrente frente a las facultades del "ius varandi" utilizado por la Administración demandada no prueba incoherencia o improcedencia de lo acordado, ni que efectos urbanísticos desfavorables determina la exclusión de su finca para el interés público dado que con anterioridad el suelo no era urbano sino urbanizable, sin que a tales fines tenga relevancia el informe técnico de parte, aportado con la demanda, que además, tampoco se funda en las premisas de innecesariedad, inoportunidad, incoherencia o falta de racionalidad los motivos impugnatorios».

Antes de continuar con el examen de los motivos de casación, conviene advertir que la sentencia recurrida, en el fundamento tercero desestima la desviación procesal que había opuesto la Administración recurrida en su escrito de contestación a la demanda. Desviación que consistía en que el recurso contencioso administrativo se interpuso, a tenor del contenido de su escrito de interposición, contra la revisión del plan general, mientras que en el escrito de demanda se hacía una impugnación indirecta del " acto del expediente de Medio Ambiente que modificó por Decreto el ámbito del Plan Especial de Protección de la Zona Volcánica de la Garrotxa ", según consta en el suplico de dicho escrito. Ahora bien, no procede añadir a esta constatación ninguna consideración específica sobre su conformidad, o no, a Derecho, por una razón bien sencilla, que se trata de una cuestión ajena a este recurso de casación, seguido a instancia de la promotora de dicha impugnación.

Los motivos de casación sobre los que se construye el recurso son siete, invocados al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional. Los dos primeros por el apartado c) y los demás por el motivo que dibuja el apartado d).

Comenzaremos, siguiendo un orden procesal elemental, atendidas las consecuencias que señala el artículo 95.2.c) y d) de la LJCA, por los dos primeros motivos.

El primero atribuye a la sentencia la infracción de los artículos 120.3 de la CE y 218.2 de la LEC, por la falta de motivación.

El desarrollo de este motivo se centra en cuestionar lo que la Sala de instancia razona en el fundamento de derecho séptimo para desestimar la desviación de poder invocada en el escrito de demanda. Se señala que, en contra de lo expuesto en tal fundamento, la recurrente " indicó en los escritos de demanda y conclusiones sucintas los motivos por los que consideraba que la aprobación de los instrumentos de planeamiento impugnados constituían una flagrante desviación de poder ". Tras citar el contenido del artículo 70.2 de la LJCA intenta demostrar que la parte recurrente sí puso de manifiesto vicios de ilegalidad que conformaban un supuesto de desviación de poder.

Cuando así se razona no se tiene en cuenta que el quebrantamiento de forma que se aduce, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que ha de ser efectivamente motivada, no guarda relación con el contenido, extensión y acierto de lo razonado, sino que se limita a determinar si la decisión se construye sobre una explicación suficiente. Dicho de otro modo, cuando la parte recurrente expresa su disconformidad sobre lo razonado por la Sala para desestimar un motivo impugnatorio como la desviación de poder, no se está expresando un déficit de motivación de la sentencia, sino una discrepancia con la motivación expresada, que es una cuestión bien distinta.

No está de más que recordemos que la motivación de la sentencia es un requisito procesal a la vez que una exigencia constitucional, ex artículos 24.1 y 120.3 CE , que se satisface cuando se exponen las razones que motivan la decisión que se expresa en el fallo de misma. Y esa exposición, precisamente, permite a las partes conocer las bases y motivos sobre los que se asienta el fallo judicial, para poder impugnar sus razones o desvirtuarlas en el oportuno recurso.

Ahora bien, la impugnación de estas razones sobre las que se sustenta la decisión, se ha de hacer por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , que se reserva para los defectos en que pueda incurrir la Sala de instancia al juzgar, esto es, al interpretar y aplicar en la sentencia normas relevantes para el fallo. Sin que, por lo demás, podamos entender que lo expuesto para desestimar la desviación de poder pueda ser calificado como un razonamiento arbitrario, irrazonable, o que incurra en un error patente ( STC 63/2004, de 19 de abril ).

En el segundo motivo se aprecia una falta de correspondencia entre el vicio que se atribuye a la sentencia que se recurre --defecto en la valoración de la prueba por infracción del artículo 348 de la LEC --, y el cauce procesal por el que se invoca la citada lesión --el artículo 88.1.c) de la LJCA --, cuando debió haberse invocado por el motivo que diseña el apartado d) del mismo precepto.

De modo que la técnica casacional seguida resulta errónea y por ello este motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento. En este sentido, venimos declarando de forma tan profusa como uniforme que « por todos Auto de 16 de abril de 2009 (recurso de casación nº 3938/2008), que el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción es idóneo para denunciar los errores "in iudicando" de que pueda adolecer la resolución recurrida; mientras que el motivo del 88.1.c) de la misma Ley resulta idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores "in procedendo" en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión)» ( Sentencia de 22 de enero de 2010 dictada en el recurso de casación nº 6834/2005 ).

Pero es que, además, aunque obviáramos tal obstáculo procesal, el contenido del motivo pone de manifiesto que lo que se pretende es discrepar de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, cuestión que se encuentra extra muros del ámbito casacional. En este sentido también venimos declarando de modo copioso y uniforme, que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada. Excepción que no se da respecto de la prueba pericial, sometida a la libre apreciación del juzgador según las reglas de la sana crítica conforme a los artículos 1243 del Código Civil y 348 de la LEC, como antes hacia el artículo 632 de la vieja LEC .

Los motivos tercero a séptimo, alegados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , tienen un común denominador y es la disconformidad que en todos ellos expresa la parte recurrente respecto de la cuestión de fondo suscitada, que se concreta en que la exclusión de sus terrenos del ámbito de la revisión de Plan General de Sant Joan de Les Fonts, en el sector industrial Beguda 2, es arbitraria.

Se sostiene que dichos terrenos, que eran suelo urbanizable antes de la revisión del plan general, fueron incluidos en dicho ámbito como suelo urbano industrial en la aprobación inicial, si bien luego, en la aprobación provisional y en la definitiva, fueron excluidos del mismo.

La indicada exclusión de los terrenos durante la tramitación del plan general, y la conformidad a Derecho que expresa la sentencia impugnada al desestimar el recurso, es considera por la recurrente como infractora del artículo 117.4 del TR de la Ley del Suelo de 1976 , y del artículo 167.4 del Decreto Legislativo 1/1990 que aprobó el TR de la legislación vigente en Cataluña (motivo tercero); del artículo 14 de la CE en comparación con otras parcelas del área en que se encuentra la del recurrente (motivo cuarto); del artículo 9 de la CE porque ha sido una exclusión arbitraria (motivo quinto ); del artículo 54 de la Ley 30/1992 porque no se motiva el cambio tras la aprobación inicial (motivo sexto); y, en fin, de la doctrina jurisprudencial sobre el " ius variandi " (motivo séptimo).

Bastaría, para desestimar los motivos tercero a sexto, con señalar que el desarrollo argumental de las denunciadas infracciones centran su crítica en la actividad administrativa impugnada en la instancia y no en la sentencia recurrida, a la que se hacen esporádicas referencias intrascendentes y retóricas. Este planteamiento resulta contrario al carácter extraordinario del recurso de casación, cuyo objeto es la impugnación de la sentencia recurrida y no la de la actividad administrativa precedente o de la disposición administrativa recurrida, sobre la que aquélla resolución judicial se pronunció.

Como ha dicho esta Sala (por todos, Auto de 10 de marzo de 2000 ) « importa destacar que la naturaleza del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho -artículo 1º.6 del Código Civil -». De modo que nuestro enjuiciamiento queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, y no la resolución o acto administrativo que le precedió.

Pero es que, además, en el motivo tercero se aduce la infracción de una norma emanada de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Así es, a pesar de que el rótulo del motivo alega la lesión del artículo 117.4 del TR de la Ley del Suelo de 1976 , " que reproduce " el artículo 167.4 del Decreto Legislativo 1/1990 que aprobó el TR de la legislación vigente en Cataluña, lo cierto es que la norma que podría ser de aplicación es la contenida en la ley catalana y no en la ley de 1976. Téngase en cuenta la aprobación de la revisión del plan impugnado en la instancia tuvo lugar el día 6 de noviembre de 2002.

Es más, el recurso de casación no sólo no puede fundarse sobre normas propias de las Comunidad Autónomas, por expreso mandato del artículo 86.4 de la LJCA , sino que tampoco puede sustentarse sobre normas derogadas cuando tuvo lugar el acto o disposición impugnada que, además, ni fueron invocadas en el escrito de demanda ni aplicadas por la sentencia que se impugna, como acontece en este caso.

En fin, debemos recordar que la configuración del recurso de casación condiciona, ex artículo 86.4 de la LJCA , la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, " pretenda fundarse " en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. De modo que la infracción denunciada en este motivo tercero, como hemos señalado y ahora insistimos, no se ajustan a dicha caracterización legal del recurso de casación que residencia en los Tribunales Superiores de Justicia el enjuiciamiento de la infracción de normas propias de la Comunidad Autónoma.

Los motivos escuetos cuarto, quinto y sexto han de ser desestimados, además de lo señalado en el fundamento quinto, porque su escueto desarrollo no evidencia ni la vulneración de la igualdad (artículo 14 de la CE ), pues no se proporciona ningún término adecuado de comparación que acredite que ante iguales circunstancias se ha dado un tratamiento diferente; ni la arbitrariedad (artículo 9.3 de la CE ) porque las razones sobre la exclusión de su finca se fundan en la aplicación de un Plan Especial de la Zona Volcánica de la Garrotas; y, en fin, porque no puede tildarse la decisión administrativa de inmotivada (artículo 54 de la Ley 30/1992 ) cuando la justificación viene avalada por el indicado plan especial.

En el séptimo y último motivo se aduce la infracción de las " normas de fiscalización de los actos discrecionales en la incidencia con el ius variandi, que supone infracción de la doctrina jurisprudencial ". Si bien en el desarrollo del motivo se cita y copia en parte una sentencia de esta Sala.

Los términos en los que se plantea el motivo además de no resultar precisos en su formulación, en su desarrollo omiten toda operación de contraste entre el asunto resuelto por la sentencia que se trae a colación y el examinado. Téngase en cuenta que cuando se aduce la infracción de jurisprudencia ha de hacerse cierto análisis comparativo entre las Sentencias del Tribunal Supremo que se citan y transcriben y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal "a quo", para poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada. En este sentido, esta Sala ha declarado, por todos, Auto de 27 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación nº 3661/2007 , que «No está de más recordar que una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en el caso examinado se ha omitido (por todas, Sentencia de 14 de octubre de 1993 ) ».

Exigencia que ha de incrementarse necesariamente cuando se trata de materias eminentemente casuísticas pues se trata, en estos casos, de interpretar y aplicar el derecho de modo apegado al caso concreto y a las diferentes circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta, además, que la sentencia de esta Sala que se trae a colación, de 25 de julio de 2006 , se refiere a la falta de justificación sobre el trato desigual dado a unas parcelas sitas en las mismas circunstancias, cuando en este caso la justificación se encuentra en la protección de la zona del río Toronell, de la rehabilitación y saneamiento de tal terreno, así como en la incidencia del Plan Especial de Protección antes citado, que avalan ese tratamiento diferencial.

En consecuencia, procede desestimar los motivos invocados y declarar, por tanto, que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley determina que el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida que se ha opuesto al recurso no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.