STS, 22 de Febrero de 2011

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en los autos número 667/2001, dictó sentencia el día uno de octubre de dos mil tres cuyo fallo dice: << 1)- ESTIMAR en parte el recurso planteado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Ramón Castelló Navarro, en nombre y representación de DON Florian , contra la inactividad de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, para que ejecute las actuaciones pertinentes al objeto de dar efectividad a la autorización sobre instalación de Oficina de Farmacia ya concedida en virtud de la aplicación de las normas sobre silencio administrativo; y subsidiariamente, y para el caso de desestimación presunta de la solicitud de autorización de Oficina de Farmacia. 2).- ANULAR la resolución administrativa en cuando no se pronuncia sobre el fondo del asunto, retrotrayéndose las actuaciones para que resuelva en el sentido del FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de la presente sentencia. 3).- DESESTIMAR, la petición principal en cuando a la obtención de la farmacia por silencio positivo, y la concreta petición de Oficina de Farmacia, articulada como primera petición subsidiaria. 4).- No efectuar expresa imposición de costas procesales.>>

El representante procesal de don Florian interpuso recurso de casación por escrito de fecha veintinueve de julio de dos mil cuatro, interponiéndolo la representación de doña Adriana en escrito de veintiuno de julio de dos mil seis.

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día dieciocho de septiembre de dos mil nueve, se admite el recurso de casación interpuesto por don Florian y doña Adriana , y se remiten las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el veintiocho de noviembre de dos mil nueve, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición, trámite que fue evacuado según consta en autos.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día ocho de febrero de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

En los recursos de casación que enjuiciamos respectivamente se impugna por las representaciones procesales de don Florian y de doña Adriana la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha uno de octubre de dos mil tres , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de don Florian por la que en el suplico de su demanda suplicaba:

. como petición principal y primaria: que en ejecución de la autorización otorgada por silencio administrativo positivo para la instalación de una Oficina de Farmacia en el término municipal de Orihuela, en el núcleo de población descrito en la petición, se ordene a la Administración que expida certificación acreditativa de la autorización concedida para la instalación y posterior apertura de una Oficina de Farmacia que atienda a una zona que comprenda la Urbanización de Campoamor (en la parte no cubierta por la oficina de farmacia ya existente) Aguamarina, La Regia y Cabo Roig. Y además se realicen las actuaciones materiales y jurídicas precisas para la puesta en funcionamiento de la misma con determinación del día y hora en que se realizará la inspección necesaria para su puesta en funcionamiento, previa fijación del lugar en que la misma será establecida, privando de efecto en lo que oponga a lo anterior, la comunicación del Director General para la Prestación Farmacéutica, de fecha veintinueve de marzo de dos mil uno por la que se le deniega la expedición del certificado de autorización de farmacia

. como petición subsidiaria primera se solicita que se anula desestimación presunta de su petición de autorización de oficina de farmacia reconociendo el derecho a la autorización indicada

. subsidiariamente, se retrotraigan las actuaciones y dando cumplimiento a la legislación establecida se tramite su petición al objeto de reconocer el derecho a la autorización solicitada, conforme a la normativa vigente en el momento en que fue solicitada; y en cualquiera de los casos, con expresa imposición de las costas a la Administración .

En su pronunciamiento o fallo el Tribunal "a quo":

. estimó en parte el recurso planteado por el representante procesal de don Florian , contra la inactividad de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, para que ejecute las actuaciones pertinentes al objeto de dar efectividad a la autorización sobre instalación de Oficina de Farmacia ya concedida en virtud de la aplicación de las normas sobre silencio administrativo; y subsidiariamente, y para el caso de desestimación de la petición anterior, contra la desestimación presunta de la solicitud de autorización de Oficina de Famacia

. anuló la resolución administrativa en cuanto no se pronuncia sobre el fondo del asunto, retrotrayendo las actuaciones para que se resuelva en el sentido del fundamento de derecho cuarto de la sentencia , y

. desestimar la pretensión principal en cuanto a la obtención de la farmacia por silencio positivo, y la concreta petición de la oficina de farmacia articulada como primera petición subsidiaria .

Así, en el fundamento jurídico de la sentencia después de describir como hechos relevantes los siguientes:

1º)- Con fecha 6.11.2000, el demandante solicitó autorización de apertura de Oficina de Farmacia en el término municipal de Orihuela (Alicante), que atendiera una zona que comprende la Urbanización de Campoamor (en la parte no cubierta por la Oficina de Farmacia ya existente), Aguamarina, La Regia y Cabo Roig.

2º)- Al haber transcurrido un período superior a 3 meses desde la presentación del anterior escrito, sin haber recibido respuesta de la Administración, el actor, con fecha 26.2.2001, solicitó certificación acreditativa de la autorización, al considerar estimada su petición por silencio administrativo positivo.

3º)- Con fecha 29.3.2001, la Consellería de Sanidad, en respuesta a la solicitud del demandante, le comunica: "que no procede acceder a lo solicitado dado que su petición de apertura de Oficina de Farmacia, ha de entenderse formulada al amparo de lo dispuesto en la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana , por lo que le es de aplicación, en cuanto a autorizaciones administrativas, lo dispuesto en el artículo 17 y siguientes de la misma. En este sentido, el artículo 18 , exige que la autorización se conceda a través de un procedimiento administrativo específico, que se efectúe en base a principios de publicidad y transparencia, con arreglo a un baremo que reglamentariamente se establezca a fin de garantizar que todos los farmacéuticos interesados en obtener la autorización, puedan acceder al procedimiento, que este se realice de forma transparente y finalmente, que la autorización se conceda, de entre todos los interesados, a quien con arreglo a un baremo de méritos, alcance mayor puntuación y en consecuencia obtenga el derecho a la misma.

En consecuencia, encontrándose en proceso de elaboración de reglamentos que han de traducir los principios básicos a que se ha hecho referencia, resulta improcedente conceder la autorización solicitada ya que en caso contrario se estarían vulnerando los mismos".

4º)- Con fecha 31.3.2001, previo a la interposición de recurso contencioso-administrativo por inactividad de la Administración, el demandante presenta escrito ante la Consellería de Sanidad, requiriendo la expedición de la certificación acreditativa del otorgamiento de la autorización de Oficina de Farmacia.

5º)- Con fecha a15-5-2001, el demandante presenta nuevo escrito, en el que en síntesis, manifiesta su oposición al escrito de la Administración de fecha 29.3.2001 y reitera su petición ene l sentido de que se lleven a efecto las actuaciones pertinentes para la apertura de la Oficina de Farmacia.

6º)- Con fecha 16.5.2001, se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por inactividad de la Administración, en el que el actor parte de considerar que tiene concedida la Oficina de Farmacia por silencio administrativo positivo, y en consecuencia afirma que se ha producido una inactividad por inejecución de un acto preexistente; formulando, de modo subsidiario, recurso contra la desestimación presunta de la solicitud de autorización de Oficina de Farmacia.

Analiza la pretensión principal, en base al criterio sustentado por la misma Sala y Sección, en la sentencia de once de diciembre de dos mil dos , que parcialmente reproduce en estos términos:

Ahora bien, con anterioridad a la reforma de la Ley 30/1992 por Ley 4/1999 , esta Sala entendió en la sentencia 270/97 que el silencio administrativo tenía carácter negativo en base al art. 43.2 .b) al tratarse la farmacia de un servicio público. En la actualidad, tras la reforma por Ley 4/1999 se establece "...Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio. .."

Y llega a la conclusión que « conforme a la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , las oficinas de farmacia se deben de catalogar como "servicios públicos" y, en su condición de tales la apertura de las mismas no puede darse por vía del silencio administrativo positivo bajo ninguna circunstancia, máxime cuando la orientación de la nueva legislación prevé para la obtención de la oficina de farmacia la celebración de un concurso .»

Y, con la apoyatura de su sentencia de veintiséis de julio de dos mil seis , que literalmente reproduce, analiza conjuntamente las peticiones subsidiarias, precisando que:

« Aplicando la doctrina anteriormente especificada al supuesto que nos ocupa, se infiere que la Sala podría atender la petición de la demandante de autorización de oficina de farmacia con arreglo a los parámetros anteriormente especificados, ahora bien, ello no es posible al no constar acreditados en el expediente administrativo el cumplimiento de los citados parámetros, habida cuenta que, ni tan siquiera consta el número de oficinas de farmacia aperturadas en el municipio de Orihuela... y conforme al criterio establecido en la sentencia 1204/2001, de 26 de julio , tampoco es atendible la petición del demandante en cuanto a la adjudicación de Oficina de Farmacia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .› ›

Ahora bien, entiende el Tribunal "a quo" que:

Aplicando las consideraciones anteriores al presente supuesto, es de ver que, cuando el actor presentó su solicitud el sistema del Real Decreto 909/1978 , estaba derogado, y en la normativa actual no se contempla la adjudicación de farmacias por núcleos de población, sino que de conformidad con los dispuesto en el artículo 21 de la Ley 6/1998, se contemplan dos módulos de habitantes para la apertura de nuevas oficinas de farmacia: Módulo I. Zonas Farmacéuticas Generales y módulo II. Zonas farmacéuticas turísticas

; por lo que en base a lo expuesto estima en parte la pretensión ejercitada y por ende del recurso, acogiendo la segunda petición subsidiaria contenida en el suplido de la demanda; de forma que "l a Administración demandada, deberá resolver la presente petición con los criterios de la nueva Ley Valenciana, conforme a su Disposición Transitoria Primera que hemos examinado ".

La representación procesal de don Florian aduce contra la referida sentencia un único motivo de casación que fundamenta en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del artículo 43.2.b) de la Ley 30/1992 en su redacción originaria y 43.2 en la redacción dada por la Ley 4/1999, así como este mismo artículo en su párrafo 4º apartado a) sobre silencio administrativo y los artículos 9 y 38 de la Constitución, pues, considera el recurrente que la sentencia impugnada que sostiene el carácter negativa del silencio administrativo de la solicitud formulada es contraria al Ordenamiento Jurídico al apoyarse en precedentes del mismo Tribunal, y en concreto, la sentencia número 270/1997 que anulaba el Decreto de la Generalitat Valenciana -166/1994, de 19 de agosto - en el que se reconocía el carácter positivo del silencio, entendiendo la Sala que conforme a la Ley 14/1986, General de Sanidad , las oficinas de farmacia se deben catalogar como servicios públicos y en su condición de tales, según el citado artículo 43.2.b) de la Ley 30/1992 , la apertura de las mismas no es dable la vía silencio administrativo positivo.

Este motivo de casación se proyecta contra el tercero de los pronunciamientos de la sentencia, es decir aquel que se desestima la petición principal en cuanto a la obtención de la farmacia por silencio positivo y la concreta petición de la oficina de farmacia, articulada como primera petición subsidiaria y se proyecta sobre:

. Existencia de inactividad de la Administración y acto presunto positivo

. La falta de resolución de la Administración se produce por motivos reglamentarios.

Antes de resolver este motivo de casación debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad que aduce la representación procesal de la parte recurrida, doña Adriana -, que también actúa como recurrente-.

Sostiene esta parte, que el recurso debe ser inadmitido según lo establecido por el artículo 93.2.a) de la Ley Jurisdiccional pues habiéndose dictado la sentencia recurrida el uno de octubre de dos mil tres , estaba en vigor la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la presente Jurisdicción, por lo que de acuerdo con lo establecido en sus Disposiciones Transitorias Primera y Tercera tal recurso no procede, toda vez que de conformidad con la última de tales Disposiciones el régimen de los distintos recursos de casación es de plena aplicación a la sentencia objeto de la impugnación adversa, y al ser ello así, en el presente caso no cabe el referido recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.3 de la citada ley .

Esta excepción procesal debe ser rechazada, pues interpretando el artículo 8.3 de la Ley de la Jurisdicción , y precisamente para su aplicación en supuestos como el de autos, dijimos en la sentencia de veintiséis de abril de dos mil cuatro, dictada en el recurso de casación número 6694 de 2001 , que " frente a lo que sostiene la parte recurrida, no era aplicable el artículo 8.3, párrafo primero , que se refiere «a disposiciones y actos de la Administración periférica del Estado y de las Comunidades Autónomas» y a «los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional», y que ha servido para denegar el acceso a la casación de las impugnaciones formuladas frente a sentencias dictadas por determinados Tribunales Superiores de Justicia en procesos en los que era objeto de revisión jurisdiccional autorizaciones o denegaciones de autorización de aperturas de oficina de farmacia procedentes de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, siempre que no ejercieran por delegación una competencia propia de la correspondiente Dirección General. Pues, en el presente caso, la denegación de la autorización cuestionada procedía, precisamente, de la Dirección General de la Salud de la Consejería de Sanidad, que ni era un órgano periférico de la Administración de la Comunidad Autónoma ni una entidad o corporación de Derecho público cuya competencia no se extendía a todo el territorio nacional. Se trataba de un acto administrativo procedente de un órgano central de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid no incluido en el artículo 8.2 LJCA , y al que, por tanto, era aplicable, para determinar la competencia objetiva para conocer del correspondiente proceso de impugnación, la cláusula residual contenida en el artículo 10.1 .a) LJCA, según la cual eran los Tribunales Superiores de Justicia los competentes para conocer en única instancia del recurso Contencioso-Administrativo deducido ".

Eso mismo es lo que acontece en el caso de autos, pues la solicitud de autorización de la oficina de farmacia se dirigió a la Consejería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, de suerte que de ella, que no es un órgano periférico y sí central de la Administración de la Comunidad Autónoma, procede el acto administrativo presunto objeto de controversia.

Como sostienen las partes recurridas nuestra Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de obtener la autorización de oficinas de farmacia por silencio, dado el carácter de servicio público que tienen las oficinas de farmacia, que se incluyen dentro de la exclusión del apartado segundo del artículo 43 de la Ley .

Y, esto es así, como nos recuerda nuestra sentencia de veinticinco de junio de dos mil ocho, recaída en el recurso de casación 4027/2005 -que con expresa cita a otras anteriores de ocho de noviembre de dos mil cinco y trece de marzo de dos mil siete, respectivamente en los recursos de casación 3004/2003 y 6824/2004-, señalábamos que " es jurisprudencia reiterada la que considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación en los procedimientos cuyo objeto es decidir sobre solicitudes de autorización de oficinas de farmacia, ya que estas autorizaciones no dejan de transferir a quien las obtiene facultades relativas al servicio público, pues los establecimientos de farmacia, aunque no constituyan un servicio público en sentido estricto, sí son instrumentos necesarios e insustituibles para la adecuada y eficaz prestación del servicio público sanitario. No repugna así, sino todo lo contrario, que a tales procedimientos de autorización de oficinas de farmacia les sea de aplicación la segunda de las excepciones que prevé el inciso segundo del párrafo primero del número 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992 .

Por otra parte, el hecho de que la Administración Autonómica no resolviera dentro de los tres meses la petición formulada por el recurrente no determina el silencio administrativo, ya que como precisa la sentencia impugnada el "dies a quo" no es el de la solicitud del primer interesado, sino que el mismo se inicia cuando son llamados al expediente los terceros que pueden estar interesados en la autorización, que es cuando según el artículo 18.4 de la Ley 6/1998, de 22 de junio , se inicia el procedimiento que se efectuará en base a los principios de publicidad y transparencia con arreglo al baremo que reglamentariamente se establezca ."

En consecuencia este motivo debe ser desestimado.

También debe ser desestimado el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Adriana , que al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 8 .c) de la Ley Jurisdiccional invoca dos motivos de casación por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que respectivamente fundamenta en la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución, 238 de la citada Ley Orgánica y 62 de la Ley 30/1992 , y por falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues en atención a los términos que formula el suplico de su recurso de casación:

1º.- Que se decrete la nulidad de todo lo actuado en el expediente de apertura de farmacia solicitado por don Florian , que comprende las Urbanizaciones Agua Marina, Campoamor, La Regia, Cabo Roig, acordando se le dé intervención a doña Adriana , en el citado expediente.

2º.- Que se decrete la nulidad de actuaciones de todo lo actuado en el recurso contencioso-administrativo número 667/2001 que deriva del anterior expediente administrativo, acordando para en su momento la intervención de doña Adriana en el citado recurso, tramitado ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

3º.- Que se decrete la nulidad de todo lo actuado en el recurso de casación número 6834/2004, interpuesto por el señor Florian contra lo resuelto en el recurso contencioso-administrativo citado en el apartado anterior .

Entendemos que ningún perjuicio le puede ocasionar a esta recurrente la sentencia recurrida en cuanto el Tribunal de instancia desestima la petición principal de don Florian respecto a la obtención de la farmacia por silencio positivo y la concreta petición de oficina de farmacia articulada como "primera principal subsidiaria"; de ahí no puede sufrir perjuicio alguno con los pronunciamientos de esta sentencia al retrotraer las actuaciones en el sentido que indica el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, en donde podrá intervenir en el expediente administrativo como interesada.

Resultando así, debidamente constituida la relación jurídica procesal entre la representación procesal del señor Florian , la Administración y los terceros interesados.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a las partes recurrentes, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios de cada uno de los letrados de las partes recurridas la cantidad de mil euros (1.000€), quedando compensados los honorarios del letrado de don Florian con los del letrado de doña Adriana .

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,