STS 48/2011, 2 de Febrero de 2011

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:1173/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:48/2011
Fecha de Resolución: 2 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por el procesado Sixto representado por la Procuradora Dª Lydia Leiva Cavero, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos con fecha 29 de enero de 2010 , en causa seguida por delitos de cohecho y prevaricación. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida EL ABOGADO DEL ESTADO. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Burgos, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1238/1999, contra Agapito , Sixto y Diego , por delitos de prevaricación y cohecho y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos que con fecha 29 de enero de 2010, en el rollo nº 44/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que, I.- El día 3 de junio de 1999, a las 11,15 horas, D. Humberto Pérez de Arévalo, abogado en ejercicio, y que actuaba como representante del contribuyente, e imputado en esta causa, Agapito , mayor de edad y sin antecedentes penales -de profesión Asesor Fiscal- compareció ante el Sr. Delegado Especial de la A.E.A.T., de Castilla y León, D. Leonardo y el Jefe de la Dependencia Regional de Inspección, D. Carlos Jesús , en la sede de la Delegación Especial de Castilla y León, ubicada en la Plaza de Madrid, 5, de Valladolid, manifestando que era su propósito aportar a la Agencia Tributaria una serie de pruebas, documentales y testificales, a través de las cuales aseguraba se podría comprobar la existencia de determinados casos de corrupción de tres funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado, concretamente, el también acusado, Sixto , mayor de edad y sin antecedentes penales (excedente en aquellas fechas), D. Cecilio (fallecido el 05/07/2007) y el subinspector D. Indalecio , destinados los dos últimos en la Delegación Especial de la AEAT, con sede en Burgos, indicando también que en el plazo de tres o cuatro días aportaría un dossier en relación con tales hechos.- II.- Días después, en concreto el día 10 de Junio de 1999, a las 13 horas, el referido Letrado -que había sido el abogado del Sr. Agapito del año 93 al 98 y le había defendido en siete procesos, de los cuales, al menos tres habían finalizado con condena por delito Fiscal (Ejecutorias números 252/98, 330/98 y 276/99, todas ellas del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos)-, compareció nuevamente en la citada Delegación, y ante las mismas personas, presentando en ese acto una denuncia, que había redactado él mismo, en su despacho, y con su ordenador personal, según unas notas manuscritas que le había suministrado el Sr. Agapito , mientras se hallaba en Prisión, y también con datos que le habían dado terceras personas, cuyo contenido era del tenor literal siguiente:- "Asunto: Actuaciones de la Agencia Tributaria en Burgos durante los últimos 11 años llevadas a cabo por D. Sixto , Don Cecilio y otros.- El presente informe, no totalmente exhaustivo, pretende poner de manifiesto determinadas irregularidades cometidas en las actuaciones instructoras de los máximos responsables de la unidad de inspección de la Agencia Tributaria en Burgos, las dividimos en diversos apartados para ser de más fácil comprensión, ya que tienen distintos matices:- 1º.- Relaciones de los Sres. Sixto y Cecilio con los contribuyentes.- Durante más de 10 años el Sr. Sixto desarrolló una trama con determinados asesores fiscales de Burgos para iniciar actuaciones instructoras a personas jurídicas y físicas, que se pactaban de antemano, entregando cantidades de dinero en metálico a los inspectores actuantes con el fin de zanjar las actas en determinadas cantidades.- Los tres asesores fiscales principalmente implicados eran Don Andrés , Asesoría Hermosilla y Don Agapito (CASISA S.L.). De los dos primeros no podemos contar con pruebas documentales y suponemos que tampoco testificales pero en el último de los citados contaríamos con la prueba testifical y la relación de actas que fueron pactadas por este sistema.- El número de empresas y personas afectadas es elevadísimo e ignoramos si alguno de ellos estaría dispuesto a declarar las entregas de dinero que oscilaban desde las 500.000 pesetas hasta los 20 millones de pesetas.- El número de los nombres podrán ser puestos a su disposición en un determinado momento. El Señor Agapito hacía de mero correo para entregar las cantidades y era el Señor Sixto el que decidía qué empresas o personas debían ser inspeccionadas.- El Sr. Sixto daba instrucciones a D. Cecilio y a D. Indalecio para que firmasen las actas en conformidad recibiendo estos su parte, como dato anecdótico podemos decir que al Sr. Cecilio se le entregaban cajas de puros conteniendo dinero y que en un determinado momento en que el Banco de Santander interpuso una querella criminal contra él por alzamiento de bienes, siendo letrado D. Fernando Dancausa Treviño, la paralizó mediante la entrega en metálico de 30 millones de pesetas cuyo origen desconocemos.- De todos las actuaciones instructoras provocadas por los señores mencionados debemos destacar las siguientes: IRPF de los señores Diego , Jose Carlos y Jacinta , las actas fueron firmadas por los señores Sixto y Cecilio .- El Grupo de empresas de D. Lucio (CRIMIDESA), las actuaciones las llevaba el señor Sixto .- Empresas grupo PIÑA, igualmente el señor Sixto .- Empresas de juego recreativos. Maderas Vítores. Alexander y Edemiro las provocó el señor Sixto pero las actas fueron firmadas por el Sr. Indalecio . INCARSA y Cárnicas Pedrosa, provocadas por el Sr. Sixto y firmadas las actas por el Sr. Cecilio .. Automóviles Pedrosa.- 2º.- Relaciones del Sr. Sixto con las "Empresas del Sur".- Siguiendo con la trama apuntada el citado Sr. Sixto atrajo a Burgos los domicilios fiscales y sociales de determinadas personas jurídicas y físicas para ampararlas fiscalmente. De su relación personal con los señores Diego y Jose Carlos , ambos domiciliados en Marbella y que data del año 1989, les ofrece esta posibilidad de amparo y la realización de determinados negocios que quedarían exentos fiscalmente en virtud de determinadas operaciones.- Los Sres. Jose Carlos y Diego trasladan a su domicilio fiscal a Burgos, al domicilio particular de Don Jose Enrique , ligado al grupo empresarial GILSEN, del sector textil, al que habían pertenecido en origen aquellos señores y de su relación, poco tiempo después y por indicación del Sr. Sixto y en evitación de algún problema, alquilaron una oficina en la calle Soria número 5 donde tuvieron su domicilio fiscal.- Las declaraciones de la Renta de esas dos personas físicas fueron pactadas y el inspector actuante que las firmó fue D. Cecilio .- A raíz de estas actuaciones se constituye un grupo de empresas domiciliadas inicialmente en Burgos de las que son administradores los señores citados y en la que se integra como socio el Sr. Sixto , desconociendo como hace sus aportaciones, la relación de empresas son las siguientes: Piñahonda, Piñaga, Piñamar, Vitagolf, Golf de la Riviera, Alsafa, Inversiones Rústicas Burguesas, Cementerios Jardín de España, Otras (podrían darse datos en su momento).- El Sr. Sixto asesoraba de forma personal a todas estas empresas, hacía la declaración de la renta de sus administradores y daba las instrucciones precisas de lo que había que hacer en cada empresa, pasando por supuesto, las correspondientes actuaciones instructoras que en algunos casos firmaba D. Cecilio .- Los movimientos contables en ALSAFA eran personalmente indicados por el Sr. Sixto de forma que para evitar el pago de impuestos se confeccionaron múltiples facturas de empresas ficticias que figuran en el impreso modelo 347, pero que luego desaparecieron de la contabilidad, precisamente al pasar las inspecciones. Es posible que con el resto de empresas se siguiera la misma operativa. A la Asesoría CASISA, se le entregaban estas instrucciones de puño y letra del Sr. Sixto aunque ignoramos en estos momentos donde están esos papeles.- En un determinado momento cuando ALSAFA fue objeto de una inspección que podía dar lugar a un presunto delito fiscal se avisó para no recibir la citación y dar tiempo a presentar una declaración complementaria que evitase tales efectos. Por todas estas actuaciones los Sres. Diego y Jose Carlos pagaban al Sr. Sixto . Es muy probable que en la contabilidad de todas las empresas se puedan comprobar salidas de dinero en este sentido y sea difícil justificar la participación que el Sr. Sixto posee en todas ellas, los últimos datos se refieren a febrero de 1993.- Cuando se inició la inspección del grupo de Empresas del Sur y concretamente de ALSAFA el hecho se conoció de antemano por una inspectora de Madrid ligada a un bufete de abogados que asesora a todos los señores mencionados, manteniendo una reunión en Madrid los señores Diego , Jose Carlos , Romeo y la mencionada inspectora.- Otras empresas en las que participa el Sr. Sixto son: Polígono Yzarrilla, Pentasa, Riberalta S.A. Bodegas, Escáner Burgos, IMABECO.- De éstas podemos decir que en Pentasa posee varias naves industriales y sus socios fueron los Sres. Darío y Sr. Jesús . El primero de ellos rompió sus relaciones con el Sr. Sixto de forma virulenta llegando manifestar que posee un dossier completo sobre las actividades de él y que está depositado en el bufete de letrado de Madrid Sr. Abelardo .- En la relaciones del Sr. Sixto con el Sr. Diego y las Empresas del Sur utilizan para lavar dinero las cuentas corrientes de doña Jacinta , número de identificación fiscal NUM000 / concretamente la de Barclays Bank número NUM001 .- La operación más importante fue la llevada a cabo por Golf de la Riviera S.A, el 4º trimestre de 1990 en la que se obtuvieron unas plusvalías muy notables donde se eludieron los impuestos por la cobertura inspectora que proporcionó el Sr. Sixto . Posteriormente se cree una nueva empresa llamada Impactos del Sur con la que operan actualmente.- Con el grupo PIÑAMAR se hizo una promoción de Chalets en Guadalmina en la que el Sr. Sixto compró un chalet valorado hoy más de 50 millones de pesetas a través de la empresa IMABECO domiciliada en Burgos, en la avenida General Yagüe, que se pagó en parte con talones del Banco de Santander que fueron entregados a Piñamar SL., pero que a su vez había recibido el Sr. Sixto a través de Barclays Bank, por lo que parece que los propios vendedores le pagaron dicha vivienda. En aquella operación intervinieron Bienvenido NIF NUM002 , Irene NIF NUM003 , Jose Enrique NIF NUM004 , Pascual , NIF NUM005 , y el Jose Carlos , NIF NUM006 . Hubo una persona que se utilizó para llevar a cabo todas estas cuestiones y que se llama Alejo con DNI.- NUM007 al que luego dejaron en la estacada rompiendo relaciones con él. Varias personas indicadas no podían justificar la compra de los chalets por carecer de ingresos.- 3º.- Ampliaciones ficticias de capital.- Entre los años 88 y 91, antes de la entrada en vigor de la nueva ley de sociedades que exigía el resguardo bancario del desembolso de capital, el Sr. Sixto indujo al Sr. Agapito a que realizase en algunas de sus empresas ampliaciones de capital con prima de emisión que se desembolsaban por caja, motivo este que ha dado lugar a dos condenas contra el último señor. Por incremento injustificado de patrimonio. Tales ampliaciones eran ficticias y se hacían con el fin de aflorar el dinero negro que se conseguía con las operaciones anteriormente relacionadas de tal forma que la empresa FARME, S.A., propiedad del Sr. Agapito desembolsó 20 millones de pesetas en la ampliación de capital llevada a cabo en IMABECO, S.A., propiedad del Sr. Sixto y su esposa, el 16 de enero de 1992. FARME S.A., fue posteriormente disuelta y sin embargo no figuran en su contabilidad ni los bienes que hubo que adjudicar a los socios en la disolución las acciones de las que la propietaria IMABECO, S.A., que suponemos siguen en poder del Sr. Cobo. Ésos 20 millones de pesetas que se ingresaron en la cuenta número 42.622 del Banco de Santander fueron entregados en metálico por el Sr. Sixto al Sr. Agapito para que realizase las ampliaciones de capital.- Al comenzar el año 93 las actuaciones instructoras de la Agencia Tributaria contra el Sr. Agapito y el inicio de investigaciones contra el Sr. Sixto se paralizaron este tipo de actuaciones con las negativas consecuencias de carácter penal que se derivaron contra el Sr. Agapito .- En la actualidad el Sr. Sixto sigue manteniendo estrechos contactos con la Agencia Tributaria en Burgos a través fundamentalmente del Sr. Cecilio y el señor Leonardo y, sin que podamos demostrar al respecto también le une cierta amistad con D. Claudio ".- En la referida comparecencia, D. Humberto Pérez de Arévalo presentó la siguiente documentación: relación circunstanciada hechos de 4 páginas, un modelo 600 a nombre de IMABECO presentado el día 22-11-91, copia de una escritura de ampliación de capital y modificación de estatutos otorgada ante notario de Burgos don Julián Sastre Martín, correspondiente a IMABECO S.A.,, con fecha 16-1-92, y otorgada por doña Penélope , fotocopia de la factura número NUM008 de 23-02-93, otorgada por PIÑAMAR, S.L. a nombre de IMABECO, S.A. Fotocopia de cheque del Banco de Santander de 22-2-93 por importe de 10.952.654 pts. Serie ah número NUM009 , resguardo de entrega de Barclays Bank SAE., de 23-02 93, por importe de 14.250.000 pesetas. Fotocopia de cheque de 22-02-93 serie NUM010 por 3.297.346 pts. Resguardo de ingreso en efectivo por 7 millones de pesetas. De 23-02-23 de Barclays. Y fotocopia de una escritura de compraventa otorgada ante el notario D. Manuel Tejuda Pendas de 23-02-93 en el que actúa como vendedor don Jose Carlos como comprador D. Sixto .- III.- Como consecuencia de dicha denuncia, y con el fin de comprobar mínimamente su seriedad, por acuerdo de 4 de Junio de 1999, el Delegado Especial de la A.E.A.T de Castilla y León, de conformidad con lo preceptuado en el Capítulo III, número 28 del Real Decreto 33/86, de 10 de Enero , por el que se aprobó el Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, acordó iniciar una información reservada sobre los hechos denunciados, y sólo respecto de los funcionarios en activo.- IV.- Con fecha 14 de Junio de 1999, el Delegado de la A.E.A.T. de Castilla y León, remitió al Director General de la A.E.A.T., la documentación obtenida en la segunda comparecencia de D. Humberto Pérez de Arévalo; entrega ésta que se hizo personalmente por parte del Inspector Regional al Director del Departamento de Inspección.- Posteriormente, el Director del Servicio Jurídico comunicó al Delegado Especial de la A.E.A.T., que entendía se hacía preciso completar la documentación enviada con informe del área de Inspección en el que se analizara el fundamento de los hechos denunciados.- Fruto de la citada información reservada, y de la aludida indicación del Director del Servicio Jurídico, el Inspector regional, D. Carlos Jesús , elevó un informe, de fecha 22 de Junio de 1.999, dirigido al Ilmo. Sr. Delegado Especial de la A.E.A.T. de Castilla y León, en el que se establecía la siguiente conclusión: "...en base a los antecedentes disponibles y susceptibles de ampliación posterior, se aprecia suficiente verosimilitud a los hechos denunciados "presuntamente" por el Sr. Agapito , como testigo directo de los mismos, al objeto de que sean puestos de inmediato en conocimiento del Servicio Jurídico de la A.E.A.T., a los efectos de su calificación".- A dicho informe se acompañaban los siguientes documentos:- 1º) Informe emitido por el Inspector Jefe Provincial de Burgos, D. Felix , de fecha 21 de Junio de 1999, relativo a las "actuaciones de la Agencia Tributaria en Burgos durante los últimos 11 años, llevadas a cabo por D. Sixto , D. Cecilio y otros".- 2º) Informe, de fecha 19 de Octubre de 1994, firmado por D. Jesús Manuel como Delegado de la A.E.A.T de Burgos, y dirigido al Ilmo. Sr. D. Ángel , en su condición de Director del Servicio de Auditoría Interna, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en Madrid, en el que, a la par que se ponía de manifiesto la existencia de presuntas irregularidades en la actuación de D. Sixto , mientras ejerció el cargo de Inspector Jefe de Burgos, también le rogaba que, "por la trascendencia, ciertamente restringida, pero significativa e inevitable, tanto en el ámbito interno como externo a la Agencia, de la situación y forma de actuar de dicho funcionario, junto a la falta de reacción adecuada, y que provocan en esta Provincia un cierto desánimo, así como una aparente pérdida de legitimidad en la aplicación de los tributos, sería acertado tomar medidas concretas para exigir las responsabilidades a que hubiera lugar y, de forma previa, simultánea o posterior, proseguir la investigación por los medios que se consideren más apropiados, y desde donde corresponda".- (Este informe dio posteriormente lugar a un Acuerdo, de fecha 25 de Enero de 1995, de D. Jesús Manuel , como Delegado de la Agencia Tributaria en Burgos, en el que se ordenaba lo siguiente:- a) Incoar Expediente Disciplinario a Sixto (entonces Inspector Jefe de la Unidad de Inspección nº 1 de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Burgos).- b) Nombrar instructor a D. Carlos Jesús .- c) Suspender provisionalmente con carácter preventivo al mismo.- d) Acordar el cierre del despacho de D. Sixto , con expresa exclusión de entrada al mismo del funcionario expedientado, acordando también que éste acuerdo "no afectará al instructor del Expediente, que podrá entrar libremente en dicho despacho, acompañado, si así lo estima conveniente, de los funcionarios que, para ocasión, designe".- El referido expediente -en el que fue designado secretario D. Gaspar -, tenía por objeto investigar las tres siguientes presuntas conductas atribuidas a Sixto :- 1ª/ ...siendo Inspector jefe de la Delegación de Burgos, durante el periodo comprendido entre el periodo de 25 de Junio de 1987 y el 25 de Octubre de 1992, el Sr. Sixto había realizado actuaciones inspectoras, suscribiendo actas de inspección, sin habilitación legal para ello, dictando además los correspondientes actos administrativos, todo lo cual, además de vulnerar lo dispuesto en la Orden Ministerial de 26 de mayo de 1986, podía causar un perjuicio grave a la administración...".- 2ª/ "...un cúmulo de situaciones que podían contravenir la normativa sobre incompatibilidades de los funcionarios públicos, entre las que menciona: la condición de Auditor de la empresa Auditor 3 S.L., la participación en varias sociedades (IMAVECO S.A., SCANNER BURGOS, S.A., BODEGAS RIBERALTA, S.A y otras), así como la disposición de cuentas bancarias en alguna de ellas, la de Presidente del Colegio Oficial de Ingenieros Industriales y, según noticias de prensa, también la de Presidente de la Fundación Instituto Tecnológico de Castilla y León".- 3ª/ ...otras cuestiones relacionadas con el acuerdo del Sr. Cobo, en 1991, de incorporar al Plan de Inspección actuaciones referentes a D. Carlos José y D. Diego , ambos socios del inculpado en PIÑAMAR, S.A y PIÑANUEVA, S.A, y de la esposa del Sr. Sixto en VITAGOLF, S.A., así como en otras actuaciones referentes a personas y sociedades vinculadas, que se dan por reproducidas.- Tras la práctica de las pruebas oportunas, el referido Instructor, tras entender que las cuestiones 1ª y 3ª no podían dilucidarse en un Expediente Disciplinario, por tratarse de hechos supuestamente delictivos, formuló pliego de cargos, en fecha 1 de marzo de 1995, notificado al Sr. Sixto el día 13 de dicho mes, en el que se le imputaban los siguientes hechos:- 1º/ Tener la condición de socio auditor de la sociedad Auditor 3 S.L, dedicada a la auditoría de Cuentas.- 2º/ Ostentar la condición de presidente de la Delegación en Burgos del Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Cantabria, Burgos y Palencia, habida cuenta de que los fines del Colegio recogidos en el artículo 4 de los Estatutos del citado Colegio Oficial, así como el hecho de que el Presidente forme parte de la Junta de Gobierno de la Delegación y las competencias de esta, pueden ser incompatibles con su puesto de trabajo como inspector de los tributos.- 3º/ Ser Presidente del Instituto Tecnológico de Castilla y León, ya que los fines del Instituto, según el artículo 5 de su Estatuto , pueden ser incompatibles con su trabajo en la función pública; haber firmado con fecha 7.11.1994 la comunicación de apertura de la actividad del Instituto Tecnológico de Castilla y León, en calidad de representante de la empresa, y haber aceptado, en representación del Instituto tecnológico de Castilla y León, una subvención de 150 millones de pesetas, concedida por la Junta de Castilla y León mediante resolución de fecha 27.12.1923. De probarse tales hechos, según el instructor los mismos podrían ser constitutivos de la falta tipificada en el apartado h) del artículo 6º del Reglamento de Régimen Disciplinario , a corregir con alguna de las sanciones de separación del servicio, suspensión de funciones o traslado con cambio de residencia, previstas en el artículo 14, apartados, a), b) y c) de dicho Reglamento .- Una vez presentado escrito de contestación al pliego de cargos el 21 marzo 1995 por parte del Sr. Sixto , el instructor formuló propuesta resolución al expediente, notificado al Sr. Sixto el 25 mayo 1995, en la que, considerando que tener la condición de socio auditor de una empresa de auditoria,, ser presidente de un colegio profesional y de una fundación con aval del sector público es incompatible con la condición de funcionario público que ejerce funciones de comprobación tributaria, calificando tales hechos como constitutivos de una falta disciplinaria muy grave, tipificada en el artículo 6 h) del Reglamento de Régimen Disciplinario , sancionable conforme a los artículos 14 y 16 del mismo Reglamento , con la sanción de suspensión de funciones en su grado mínimo, o con el traslado con cambio de residencia.- Tras ello, el Director del Departamento de Recursos Humanos, de Madrid, Don Miguel , con fecha 12 junio 1995, sometió a la aprobación de la Directora General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, Dª Justa , la siguiente propuesta de resolución en la que se acordaba:- 1º/ Declarar a Don Sixto , funcionario del Cuerpo Superior de Inspectores de Finanzas del Estado, especialidad de inspección financiera y tributaria y gestión y política tributaria, destinado en la Delegación de la Agencia Tributaria de Burgos, autor responsable de una falta muy grave del apartado h) del artículo 6 del Reglamento de Régimen Disciplinario , que se refiere a "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades".- 2º/ Imponerle, en consecuencia, una sanción de suspensión de funciones de tres años, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 y 16 del citado Reglamento , siendo el abono para el cumplimiento de la sanción el tiempo que ha permanecido dicho funcionario en la situación de suspensión provisional.- Una vez cumplida la sanción, el funcionario deberá solicitar el ingreso al servicio activo con un mes de antelación a la finalización del período duración de la suspensión, según lo establecido en el artículo 22.3 del Reglamento de Situaciones Administrativas de 10 marzo 1995 ".- Posteriormente, y una vez notificada dicha resolución sancionadora, Don Sixto interpuso Recurso Contencioso Administrativo, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que, el día 07. 10. 2006 , dictó sentencia, firme, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:- "Estimando el recurso Contencioso Administrativo interpuesto por... en nombre de... Don Sixto contra la Resolución de la Directora de la Agencia Estatal de Administración Tributaria... que le impuso la sanción, debemos anular y anulamos dicha resolución administrativa por no ser conforme a Derecho, con abono al recurrente de las retribuciones dejadas de percibir como consecuencia de este expediente....).- No consta que, con posterioridad, y tras la finalización de dicho Expediente, por la Dirección General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, ni por ningún otro organismo dependiente de la misma, se adoptase alguna resolución, separada del mismo, autorizando poner en conocimiento de la justicia penal las dos cuestiones no resueltas en el referido Expediente Disciplinario.- V.- En el orden temporal, tras el referido informe -reflejado en el expositivo IV de esta Declaración de Hechos Probados-, de fecha 22 de Junio de 1.999, emitido por el Inspector regional, D. Carlos Jesús y dirigido al Ilmo. Sr. Delegado Especial de la A.E.A.T. de Castilla y León, con fecha 24 de Junio de 1999, y mediante entrega en mano efectuada por el Delegado Especial y el Inspector Regional al Director del Departamento de Inspección, se trasladó la documentación citada a efectos de calificación jurídica y señalamiento de la tramitación a dar a la misma, dando por concluido el procedimiento de información reservada.- Con posterioridad, y luego de analizada y ponderada toda la documentación remitida a la Dirección General, el Consejo de Dirección de la A.E.A.T., acordó la remisión inmediata a la Fiscalía Anticorrupción, de Madrid, lo que se comunicó el día 6 de Julio de 1999 al delegado Especial de la A.E.A.T., de Castilla y León, para su ejecución.- VI.- Una vez recibida la documentación en la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción, por Acuerdo de fecha 15 de julio de 1999, el Ministerio Fiscal procedió a incoar Diligencias de Investigación nº 17/99, en donde, entre otras actuaciones se acordó citar, en concepto de imputado, a Agapito .- Con fecha 23 de Julio de 1999, compareció dicho imputado, prestando declaración, al tenor literal siguiente:- "Que tiene conocimiento del informe presentado por el Sr. Humberto Pérez de Arévalo, que le asiste en este.- Que como asesor fiscal ha conocido y también ha intervenido en pagos que realizaban clientes suyos a diversos inspectores de Burgos para conseguir actas de infracción pero por cuantía inferior a la que correspondería. Para ello estos clientes pagaban, bien por mediación del declarante, bien directamente diversas cantidades que podían oscilar desde 500.000 pesetas hasta 20 millones.- Quizá los pagos más importantes que conocen son los que efectuaron las empresas del grupo Piña, al Sr. Sixto . Los administradores de este grupo eran los Sres. Diego y Jose Carlos . El declarante conoció a estas personas precisamente a través del Sr. Sixto . Siendo Sixto inspector en Burgos actuaba como asesor fiscal de este grupo de empresas. Los señores citados pagaban al Sr. Sixto en torno a los 20 millones de pesetas anuales durante los años 90 a 93, para que les suministrara una cobertura fiscal que incluía evitar cualquier tipo de acta de elaboración de las declaraciones de la renta.- Preguntado por los pagos que él personalmente ha efectuado al Sr. Sixto , manifiesta, que en la Sociedad IMABECO, S.A., el 16.1.1992, figura un desembolso efectuado por la Sociedad FARME, por importe de CINCO millones de capital más QUINCE millones de prima de emisión, dinero que no aportó físicamente Farme. IMABECO de la que es socio el Sr. Sixto , utilizó la sociedad FARME de la que es apoderado el declarante, para simular una entrega de 20 millones que en realidad no se efectuó, operación que tenía por objeto el blanqueo por parte del Sr. Sixto de esta cantidad. Sobre la Sociedad FARME existe un procedimiento penal que se sigue en el Juzgado Penal nº 1 de Burgos, cuya vista oral es el día 22.9. 99 .- Preguntado por otros pagos de los que tenga conocimiento directo, por haber intervenido bien como particular bien como asesor fiscal, manifiesta, que la empresa IMKUC S.A,, sobre el año 91 o 92 realizó pagos al Sr. Sixto por importe que no recuerda para conseguir unas actas más beneficiosas para su empresa. Los pagos los efectuó el administrador Carlos Manuel caso es el de Alexander , administrador de varias empresas promotoras-constructoras, cuyo nombre no recuerda, quien igualmente pagó en 1992, cree al Sr. Sixto en torno a cinco o seis millones. El declarante no puede precisar más porque a su salida de prisión se ha visto sorprendido por el hecho de que sus socios de asesoría han montado otra asesoría llevándose todos los clientes y la documentación, a la que obviamente no tiene acceso en la actualidad. La nueva asesoría se llama Asembur, S.L.- Que ratifica el contenido del informe remitido por el Sr. Humberto Pérez de Arévalo ".- VII.- Una vez llevada a cabo dicha declaración, el Exmo. Sr. Fiscal-Jefe de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción, y ante la inferencia de hechos susceptibles de ser calificados como constitutivos de sendos delitos de cohecho y prevaricación, dictó, con fecha 2 de Septiembre de 1999, un DECRETO por el que acordaba remitir la documental aportada por la Agencia Tributaria a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que, a su vez, la remitió a la Jurisdicción Ordinaria, incoándose, con fecha 30 de Noviembre de 1999, por parte del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Burgos, las precedentes Diligencias Previas a fin de determinar la naturaleza y circunstancias de tales hechos, así como las personas intervinientes.- VIII.- En este contexto, del conjunto de la prueba practicada en estas actuaciones, queda acreditado que, mediante escritura pública otorgada el día 26 de Octubre de 1976 se constituyó, por cinco socios y con un capital social de 1.000.000 pts, la sociedad "Castellana de Servicios e Informática, S.A" (en adelante CASISA), domiciliada en la Calle Eduardo Martínez del Campo nº 7,

de Burgos, figurando entre los socios de la misma Dª Penélope , quien suscribió 140 participaciones, por un valor nominal de 140.000 pts., y que a su vez estaba casada con el inculpado Sixto , siendo el objeto social inicial de la referida mercantil "la prestación de servicios de mecanización administrativa y promover el desarrollo industrial mediante la realización de estudios e investigaciones".- Posteriormente, el 3 de marzo de 1.980 se incorporó al Consejo de Administración de la sociedad el acusado Agapito , celebrándose, el 12 de Pascual de 1980, una Junta General de Accionistas en la que, entre otras cuestiones, se acordó elegir como Presidente del Consejo de Administración al referido inculpado, y como vicepresidenta a Dª Penélope , -cargo en el que ésta continuó hasta el año 1992-, siendo que, en fecha 4 de abril de 1988, dicha sociedad trasladó su domicilio social a la Calle Soria nº 5 de Burgos.- IX.- Entre tanto, el acusado Sixto -que era Inspector Jefe de la Unidad de Inspección nº 1 de la Delegación de Hacienda de Burgos, en tanto que Cecilio lo era de la Unidad de Inspección nº 2-, en fecha 25 de Junio de 1987 fue designado Inspector Jefe de la Delegación del Ministerio de Economía y Hacienda de Burgos, permaneciendo en dicho cargo hasta 25 de Octubre de 1992, en que fue sustituido por el Inspector D. Felix .- En el ámbito de las competencias propias de su cargo, como Inspector Jefe de la Delegación de Hacienda de Burgos, entre otras, le correspondía la selección de los contribuyentes que iban a ser inspeccionados conforme a los planes de inspección que venían ordenados desde la Dirección General de la Inspección Financiera y Tributaria, así como darles de alta en el plan de inspección y asignar al inspector actuario y, finalmente, la aprobación definitiva de las Actas de inspección.- X.- Por estas fechas, el acusado Diego y su esposa Dª Tamara -que se habían visto abocados a salir del País Vasco por las amenazas de la organización terrorista ETA, al haberles remitido una carta fechada el 3 de Marzo de 1980-, y que mantenían una estrecha relación de amistad y societaria con D. Carlos José (ya fallecido en fecha 17/07/2005) y su esposa Dª Antonia , fijaron su domicilio fiscal en Burgos, concretamente en el domicilio particular de sus amigos Don Bienvenido y Don Jose Enrique , en la C/ DIRECCION000 nº NUM011 y en la AVENIDA000 núms. NUM012 y nº NUM013 respectivamente, personas éstas que estaban ligadas al grupo empresarial GILSEN, del sector textil, al que habían pertenecido aquellos en origen, y de su relación, poco tiempo después, y por indicación de dichos señores, fijaron su domicilio fiscal en la calle Soria número 5, donde tenía su sede social la sociedad CASISA, sin que ninguno de ellos haya residido jamás en Burgos.- Consecuencia de esa domiciliación personal, algunas de las sociedades que dichos señores controlaban, concretamente las que tenían unas base social muy dispersa geográficamente (al estar participadas por socios de Madrid, Bilbao, San Sebastián y Burgos), y cuyo objeto social era la promoción inmobiliaria en el sur de España, fijaron también su domicilio en Burgos, bien por traslado, o bien en el acto de su constitución en esta ciudad.- Así, siguiendo con esa estrategia, el 8 de Noviembre de 1988, la sociedad PIÑANUEVA, participada entre otros, por los acusados Sixto y Diego , así como por D. Carlos José , cambió su domicilio social y fiscal a la C/ Soria nº 5 de Burgos, y el 11 de Noviembre de 1988, la sociedad PIÑAHONDA S.A., participada, entre otras personas, por Dª Penélope , Diego , y por D. Carlos José también fijó su domicilio en el mismo inmueble.- XI.- Sin que conste un concierto previo, ni un plan preconcebido, y por razones que no se han acreditado, el 27 de Junio de 1991, se dio de alta en el Plan de Inspección de 1991, al acusado Diego y a su esposa Dª Tamara , así como a D. Carlos José y a su esposa Dª Antonia , lo que fue acordado por el acusado Sixto , en su condición de Inspector jefe de la Delegación de Hacienda de Burgos, asignando dicha inspección al inspector D. Cecilio como Jefe de la Unidad nº 2. Previamente, el 4 de Junio de 1991, ambos contribuyentes otorgaron su representación al asesor fiscal e inculpado en esta causa Agapito .- De esta forma, el 16 de Julio de 1991, se firmaron Actas definitivas de conformidad a D. Carlos José y a su esposa, por el Impuesto de la renta de las Personas Físicas (IRPF) de los ejercicios 1986, 1987,1988 y 1989, y por el Impuesto sobre el Patrimonio de los ejercicios 1986, 1987 y 1988; actas en las que aparecía como domicilio de dichas personas la AVENIDA000 nº NUM013 , de Burgos.- Del mismo modo, el 23 de Legórburu de 1991, también se firmaron Actas definitivas de conformidad a Diego y a su esposa, por el Impuesto de la renta de las Personas Físicas (IRPF) de los ejercicios 1986, 1987,1988 y 1989, y por el Impuesto sobre el Patrimonio de los ejercicios 1986, 1987 y 1988; actas en las que aparecía como domicilio de dichas personas la DIRECCION000 nº NUM011 , de Burgos.- No ha quedado acreditado que, al tiempo de levantarse las referidas Actas, por parte del inspector D. Cecilio figurara en la Base de Datos Nacional que dichos contribuyentes fueran titulares, en el año 1988, de Letras del Tesoro por importe de 178.000.000 pts., cada uno de ellos.- Tampoco se ha probado que, cuando se tramitaron tales actas por el Sr. Cecilio la Base de Datos Nacional contuviera información sobre la supuesta titularidad, en el referido año, y por parte de los señalados contribuyentes, de los citados activos financieros.- Tampoco se ha acreditado que, en relación con esas Actas y contribuyentes, constara en la Base de Datos Nacional que dichas personas tuvieran participación en distintas sociedades que no cotizaban en bolsa.-

Una vez cumplimentada la propuesta de liquidación de tales Actas por parte del Sr. Cecilio devinieron firmes y definitivas, por silencio administrativo, al no haberse dictado resolución alguna por parte del Sr. Sixto , como Inspector Jefe de la Delegación, en el plazo de un mes, sin que conste que la Agencia Tributaria haya tramitado con posterioridad los procedimientos legales habilitados al respecto, concretamente, el de nulidad de actuaciones de pleno derecho, ni el de revisión de oficio, que autorizaban los arts. 153 y 154 de la entonces vigente Ley General Tributaria de 1963.- No consta que Cecilio percibiera cantidad alguna por dichas actuaciones.- XII.- Tampoco constan las razones por las cuales las sociedades domiciliadas en la C/ Soria nº 5, participadas unas, entre otros, por los acusados Sixto y Diego , así como por D. Carlos José , y otras en las que también era socia Dª Penélope , no fueran objeto de inspección mientras tuvieron el referido domicilio, a pesar de que al menos una de ellas, GOLF DE LA RIVIERA, tuviera importantes plusvalías en el año 1990.- No es sino hasta el mes de Octubre de 1992, cuando Sixto había sido cesado en su cargo de Inspector Jefe, cuando se inician actuaciones inspectoras de estas sociedades, como así fue en PIÑAHONDA S.A -inspección finalizada en noviembre de 1995, con sanción tributaria por el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1989 y 1990, e IVA de 1990-, y con la sociedad PIÑANUEVA, S.A., realizada en 1996, por el Impuesto de Sociedades de 1989, 1990 y 1991, e IVA de los años 1990 y 1991, finalizada también con sanción tributaria.- No consta que hayan sido inspeccionadas en esta ni en otras provincias, al haber trasladado su domicilio fiscal fuera de Burgos, las sociedades PIÑAMAR S.L., VITAGOLF y GOLF DE LA RIVIERA.- XIII.- En otro orden de cosas, y para llevar a cabo diversas actuaciones mercantiles, el 28 de Diciembre de 1989, el acusado Sixto , su esposa e hija, entonces menor de edad, constituyeron la sociedad IMABECO, S.A., con capital social de 10 millones de pesetas, y con domicilio en Avda. General Yagüe num. 11 5º, de Burgos (CIF nº A-09218918), acordándose, posteriormente, en la Junta de Socios, celebrada el 31 de Diciembre de 1991, aumentar el capital social en 5 millones de pts, con una prima de emisión 15 millones de pts.- Posteriormente, el 16 de Enero de 1992, dicha mercantil elevó a pública una segunda ampliación de capital social, en la que, figura un desembolso efectuado por la Sociedad FARME, de la que era apoderado Agapito , por importe de 5 millones pts. de capital más 15 millones pts de prima de emisión, dinero éste que no aportó físicamente FARME, sino que, el Sr. Sixto , con el fin de blanquear dinero, y con consentimiento del Sr. Agapito , utilizó dicha sociedad, para simular la entrega de tal cantidad que, en realidad, no se efectuó; operación ésta que, por otro lado y, a posteriori, supuso la condena del Sr. Agapito por delito fiscal.- Transcurrido más de un año, se procedió por el Sr. Sixto a la compraventa de una vivienda unifamiliar en Estepona (Málaga), concretamente en el conjunto urbanístico conocido como " DIRECCION001 ", URBANIZACIÓN000 , instrumentada en escritura pública otorgada el día 23 de febrero de 1993, por un precio pactado de 27.000.000 pts más 1.620.000 pts de IVA, y en la que la vendedora era la sociedad PIÑAMAR S.L., representada por el Sr. Pascual , y la compradora IMABECO S.A., a su vez representada por el señalado acusado, habiéndose efectuado el pago por talones del Banco de Santander, cuya procedencia se desconoce, por un importe de 8.750.000 pts, y el resto mediante las referidas ampliaciones de capital.- XIV.- Siguiendo con tales iniciativas mercantiles, el 24 de Mayo de 1988, en escritura pública otorgada por el Notario de Burgos D. Juan José Fernández Sáiz, se constituyó por los Sres. Diego , Carlos José , Irene , Jose Enrique y otros, así como por la Sra. Penélope , la sociedad denominada VITAGOLF, S.A., con un capital social de 88.160.000 pts, dividido y representado por 17.734 acciones al portador de 5.000 pts. de valor nominal cada una de ellas, suscribiéndose y desembolsándose total e íntegramente por los socios fundadores, adjudicándose a la Sra. Penélope 343 acciones por un valor nominal de 1.715.000 pts.- Mediante escritura de fecha 1 de Abril de 1993, a la par que se acordó la compra y posterior segregación de una parcela de terreno en el término de Mijas, Urbanización Riviera del Sol, enclavada en la sexta fase de la misma, de siete mil ciento cuarenta metros (con núm. NUM014 de orden de protocolo), se reconoció una deuda a favor de los socios, como consecuencia de las aportaciones realizadas y, en concreto, a Dª Penélope la cantidad de 3.023.275 pts, que aceptó en proindiviso conjuntamente con D. Bienvenido y D. Jose Enrique , en pago de la deuda, valorándose la finca en 20.698.860 pts, y adquiriendo de dicha finca un 45,193% el primero, un 40,193 5 el segundo, y un 14,606 % la esposa del Sr. Sixto .- No consta acreditado que para la adquisición de tales participaciones, ni de la vivienda unifamiliar descrita en el expositivo XIII de esta declaración de hechos probados, Sixto solicitara o percibiera por razón de su cargo o en consideración a su función o por cualquier otro concepto cantidad alguna de dicha sociedad, ni dictara resolución alguna manifiestamente injusta.- XV.- No obstante, si queda acreditado que, al objeto de obtener beneficios económicos, el acusado Sixto , valiéndose del cargo que ocupaba como Inspector Jefe de la Delegación de Hacienda de Burgos, concertó con el también inculpado Agapito , como asesor fiscal, una actuación irregular respecto de uno de los clientes de este último, en concreto de D. Carlos Manuel , incluido en el Programa de Cesiones de Crédito por constar las mismas en la AEAT.- Para materializar este acuerdo, el Sr. Sixto que, como Inspector Jefe no contaba con la necesaria Orden Ministerial que le autorizara para realizar actuaciones inspectoras, como actuario, ni había sido verbalmente autorizado para ello por el Inspector Regional, en fecha 7 de Marzo de 1990, se asignó a sí mismo la referida inspección.- En ejecución de ese designio, el 20 de Abril de 1990, fueron elaboradas por el Sr. Sixto sendas actas de conformidad por el IRPF y el Impuesto sobre el Patrimonio de los ejercicios 1984, 1985, 1986 y 1987, que fueron firmadas por el Sr. Carlos Manuel , quebrando el principio de unidad de acto, en la sede de la mercantil CASISA y no en la Delegación de Hacienda, deviniendo definitivas, y sin que se llevara a cabo su fiscalización posterior al no estar designado ningún superior jerárquico.- Así, en el curso de la citada inspección consta que, en la comprobación que del IRPF de 1984 realizó el Sr. Sixto , fueron incrementados los rendimientos de capital mobiliario en 761.707 pts, pero nada se hizo constar sobre los incrementos de valor en bienes de naturaleza urbana por un total de 8.749.661 pts., ni sobre los incrementos de valor en cuentas bancarias de 5.293.105 pts, ni por los incrementos de unos Pagarés del Tesoro valorados en 19.125.000 pts. Además, constaba la existencia de unos depósitos en el Banco Vizcaya cuya titularidad correspondía al citado contribuyente y a su esposa por importe de 64.784.253 pts., en el ejercicio de 1986.- En una segunda inspección posterior realizada al indicado contribuyente en el año 1996 afloraron esos activos, siendo sancionado por ello.- Como contrapartida por esa beneficiosa actuación inspectora, D. Carlos Manuel , a través de la sociedad AGESIM S.A, de la que era socio y administrador, transmitió al señalado inspector una vivienda y un trastero en la localidad de Ezcaray (La Rioja). Esta operación se instrumentalizó con la intervención del acusado Agapito quien, actuando en representación de la referida mercantil, en escritura pública, otorgada en fecha 27 de Septiembre de 1990, ante D. José María Gómez-Oliveros Sánchez de Rivera, notario del Iltre. Colegio de Burgos, vendió a Sixto y su esposa Dª Penélope una vivienda, ubicada entre las CALLE000 , en el núm. NUM015 , NUM016 , de la localidad de Ezcaray (La Rioja), con una superficie útil de 54 metros y 13 decímetros cuadrados, que lleva aneja un trastero en el bajo cubierta de 38 metros y 91 decímetros cuadrados, así como un garaje con trastero situado en la planta de sótano, señalado con el núm. 7, con una superficie útil de 21 metros y 33 decímetros cuadrados, por un precio global de 6.550.000 pts, de las que -según se dice- 2 millones fueron pagados en fecha 30 de Diciembre de 1.988, 1.860.000 pts. el día 30 de Diciembre de 1989, y en ese acto la cantidad de 3 millones treinta mil pts., cuando en realidad no se efectuó pago alguno." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Sixto , Agapito y Diego de los delitos por los que venían siendo acusados en esta causa, declarando de oficio las costas procesales de este proceso." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Sixto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE .

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia.

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente los arts. 419 y 423 del CP .

  4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 404 del CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Antes del señalamiento se dio traslado al recurrente por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

SEXTO

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 27 de enero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La impugnación de la legitimación para recurrir del acusado absuelto fue formulada por el Ministerio Fiscal en el trámite escrito. No obstante en la vista del recurso retiró dicha impugnación.

En efecto el acusado absuelto puede, no obstante, sufrir gravamen si la resolución incluye pronunciamientos perjudiciales. Como quizás, innecesariamente, en este caso efectúa la sentencia de la instancia.

En todo caso, dado que la sentencia declara probados hechos que, de no ocurrir dicha extinción por prescripción serían delictivos, puede la parte absuelta interesar en el recurso la eliminación de aquella proclamación de hechos.

Así lo hemos proclamado entre otras en Sentencias como las núm. 1417/1998, de 16 diciembre o la nº 1497/2001 de 18 julio , con cita de la del Tribunal Constitucional 79/1987 de 27 de mayo y de la del Tribunal Supremo nº 938/1998 de 8 de julio .

SEGUNDO

1.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siquiera habría sido más correcto invocar el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia en lo que concierne a la imputación de comportamientos constitutivos del delito de cohecho.

La vulneración se produciria por la proclamación, como hecho probado, de que el recurrente no pagó el precio del inmueble que se dice le fue vendido.

La sentencia estima que ese inmueble le fue entregado al recurrente para que en su condición de Inspector Jefe de la Delegación de Hacienda de Burgos favoreciera a D Carlos Manuel , extendiendo unas actas de conformidad no ajustadas a la realidad, comportamiento que, como veremos, también calificó como constitutivo del delito de prevaricación.

El motivo niega esa percepción gratuita o a modo de dádiva del inmueble, afirmando el pago del precio. En consecuencia, postula la exclusión de tal aserto de entre los hechos probados, además de, en motivo separado, interesar se declare la infracción de ley por aplicación del tipo delictivo del artículo 419 y 423 del Código Penal , siquiera este último precepto no sea el que tipifica la conducta del acusado recurrente.

La argumentación del motivo se centra en: a) que aportó medios de prueba de dicho pago y b) que, a diferencia de lo que sucede respecto a la prueba civil de la extinción de la obligación asumida por el comprador, respecto del delito de cohecho, no corresponde al acusado acreditar que la recepción de la vivienda no lo era a titulo de dádiva.

  1. - Una vez más ha de determinarse el contenido y alcance de la garantía constitucional de presunción de inocencia, cuya vulneración alega el recurso.

    Es presupuesto legitimador de la decisión condenatoria que la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúe desde el respeto al método legalmente impuesto. De tal suerte que pueda afirmarse que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se haya sometido a las condiciones de contradicción y publicidad .

    El contenido esencial de la garantía exige que la condena se funde en el resultado de esa actividad probatoria. Aún cuando la condena parta del convencimiento del juzgador ante el que esa actividad probatoria se produce, a los efectos de la garantía constitucional no ha de examinarse el grado de seguridad subjetiva que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción. Diversamente, lo que ha de examinarse es si cabe considerar justificada objetivamente la certeza sobre la hipótesis de la acusación.

    Tal justificación no reclama que se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones en las que se funda la imputación.

    Pero la conclusión proclamada, afirmando la veracidad de la imputación, ha de ser coherente , conforme a cánones de lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

    Los criterios para contrastar que se ha alcanzado esa certeza objetivamente justificada vienen constituidos por dos exclusiones:

    La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio . Se excluye éste cuando la interpretación del resultado de la actividad probatoria -con el presupuesto indicado de validez en su obtención y producción- ofrece unas proposiciones que , más allá del convencimiento subjetivo que el Juez adquiera sobre su credibilidad, pueda objetivamente interpretarse de contenido incriminador. La revisión crítica de la decisión no sustituye la valoración del juez sobre la aceptación como veraces de esas proposiciones. Centrada en un momento anterior a esa valoración subjetiva, debe contrastar si las afirmaciones de los medios probatorios, objetivamente, justificarían lógicamente como aceptable la veracidad de la proposición formulada por la acusación . O, si se quiere, que puede excluirse que tal acusación sea mendaz.

    La segunda es la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . No bastará cualquier objeción a la verdad de la imputación para deslegitimar la condena. Pero no puede decirse que sea razonable la certeza respecto de la imputación si existen motivos racionales que justifiquen dichas objeciones. Solo en ausencia de tales motivos puede decirse que el resultado probatorio excluye, objetivamente, es decir para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

    Pero, de la misma manera que cabe justificar la condena aún cuando no se acredite una veracidad absolutamente indiscutible de la acusación, tampoco se requiere que se justifique la indudable falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad. Bastará , eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetivamente justificada sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena.

    Esas buenas razones para avalar conclusiones alternativas a la imputación, hacen intrascendente la subjetiva certeza del juzgador, no se trata de si existieron o no esas dudas subjetivas. Lo trascendente no es si el Juez dudó subjetivamente, sino si objetivamente le era exigible dudar .

    Ciertamente si, además, el Juez subjetivamente dudó, la regla de la decisión deberá ser la absolución. Pero esa regla, acorde al aforisma in dubio pro reo, solamente es controlable desde la garantía constitucional de presunción de inocencia, en la medida que el propio juzgador exteriorice que le alcanza.

    En el mismo sentido cabe citar las Sentencias de este Tribunal 1161/2010 de 30 de diciembre y reiterando lo dicho en las núms. 1160/2010 de 29 de diciembre , 1159/10 de 27 de diciembre , 1040/2010 y 979/ 2010 de 4 y 3 de noviembre, respectivamente, 938/10 de 27 de octubre , 921/10 de 22 de octubre , 1080/2010 de 20 de octubre , 822/10 de 28 septiembre , 796/2010, 17 de septiembre , 720 /10 de 20 de julio , 699/10 de 8 de julio , 675/10 de 28 de junio , 606/10 de 25 de junio , 672/09 de 24 de junio , 646/10 de 18 de junio , 555/09 de 7 de junio , 528/10 de 28 de mayo , 554/10 de 25 de mayo , 404/10 de 30 de abril , 3/10 de 29 de abril , 340/16 de 16 abril 313/10 de 8 de abril , 221/10 de 8 de marzo , 222/10 de 4 de marzo , 182/10 de 24 de febrero , 33/2010 de 3 de febrero , 1343/09 de 28 de diciembre , 1272/09 de 16 de diciembre , 1254/09 de 14 de diciembre , 1201/09 de 18 de noviembre , 1169/09 de 12 de noviembre , 1133/09 de 29 de octubre . 1088/09 y 1032/09 26 de octubre , 998/09 de 20 octubre , 978/09 de 15 de octubre , 995/09 de 7 de octubre , 969/09 de 28 de septiembre , 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre , 850/09 de 28 de julio , 849/09 de 27 de julio , 776/09 de 7 de julio , 714/09 de 17 de junio , 690/09 de 25 de junio , 622/09 de 10 de junio , 489/09 de 14 de mayo , 449/09 de 6 de mayo , 440/09 de 30 de abril , 225/2009 de 2 de marzo , 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo , 65/2009 de 5 de febrero , 331/2008 de 9 de junio , 625/2008 de 21 de octubre , 797/2008, de 27 de noviembre , 900/2008 de 10 de diciembre .

    En ese marco general merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia a medio de prueba indiciaria . Es decir cuando al prueba no concluye con afirmaciones sobre el hecho imputado, sino que establece otras premisas fácticas desde la cual el juez puede siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos.

    Al respecto hemos dicho, entre otras en nuestra Sentencia nº 1161/2010 de 30 de diciembre que ".... a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano , puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

    Pueden verse también las Sentencias de esta Sala núms. 1160/2010 de 29 de diciembre , 1159/2010 de 27 de diciembre , 1108/10 de 10 de diciembre , 1080/10 de 20 de octubre , 921/10 de 22 de octubre , 796/2010 de 17 de septiembre , 731/2010 de 16 de julio , 699/10 de 8 de julio , 606/10 de 25 de junio , 555/10 de 7 de junio , 554/10 de 25 de mayo , 340/10 de 16 de abril , 313/10 de 8 de abril , 221/10 de 8 de marzo , 773/2007 de 10 de octubre y la 1353/09 de 30 de diciembre .

  2. - En el caso que juzgamos la motivación expresada por el Tribunal de instancia, para afirmar que la entrega de la vivienda por la entidad Agesim SA no fue seguida de contraprestación alguna por el recurrente, se funda en: a) dos informes periciales que indican, uno, que -de la documentación examinada, que no se indica cual sea- no "encontró ninguna justificación" del pago, y, el otro, que "no ha podido ver de donde sale el dinero" para dicho pago, dados los ingresos del acusado; b) la declaración del coacusado, en fase de instrucción, que, según la sentencia, habría afirmado que "no se hizo pago alguno" por esa vivienda y c) la falta de credibilidad de los medios de prueba documental aportados por el acusado, en particular el documento recibo de 30 de noviembre de 1987, del que se denuncia por la sentencia falta de capacidad para enervar los efectos de la prueba directa.

  3. - Cuando menos ha de reconocerse una relevante insuficiencia de esos medios probatorios para colmar el vacío incompatible con la presunción de inocencia. La falta de hallazgo por el perito de constancia documental del pago no es relevante si no se expone el alcance de la documentación observada. Por otra parte nada permite exigir que el documento recibo debiera encontrarse necesariamente entre aquella documentación contable examinada por el perito, por lo que el dictamen de éste no puede considerarse determinante de la veracidad de la imputación del impago. El segundo dictamen pericial no es menos débil. El importe del precio pagado y la capacidad económica del acusado no parecen precisamente incompatibles, sobre todo si no se hace la más adecuada exposición de los argumentos de tal falta de capacidad de pago.

    Finalmente hemos de resaltar que el sistema probatorio del proceso penal abreviado no establece preclusión para la presentación de documentos, y menos por la defensa, posible incluso en el juicio oral. No es desde luego aplicable el sistema procesal civil al que remite la sentencia recurrida. Y no solo en cuanto al tiempo de presentación. Tampoco en lo relativo a las reglas sobre "fuerza probatoria" dado el sistema de apreciación de la prueba que rige en virtud del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    La fuerza -libre- para convencer del documento invocado se contrapone en la sentencia recurrida a lo que denomina la prueba "directa" de cargo y a la corroboración de ésta. Antes de examinar la relación de dicho documento con la prueba de la tesis alternativa de la defensa, hemos de examinar esa otra prueba directa que se invoca en la sentencia recurrida.

  4. - Aquella prueba directa no es más que la declaración del coacusado Sr. Agapito . Que es coacusado del recurrente.

    La declaración de todo coimputado ha de satisfacer la exigencia de lo que el Tribunal Constitucional ha denominado "consistencia plena" mediante "corroboración mínima por otros datos externos". Puede verse al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 134/2009, de 1 de junio en la que dijo: las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC 34/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ; 230/2007, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 102/2008, de 28 de julio, FJ 3 ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo , FJ 2 ).

    La declaración del coacusado Sr. Agapito , tomada en consideración para fundar su convicción el Tribunal, presenta una primera debilidad como prueba de cargo. De las varias declaraciones de ese coacusado se tiene por asumida como verdadera la prestada en un momento de la fase de instrucción, pese a resultar contradicha por el mismo coimputado ya en instrucción y también después en juicio oral.

    Tanto a los efectos de este delito como del de prevaricación, la Sala de instancia justifica su opción en la doctrina que autoriza esa opción cuando se da cumplimiento a los requisitos del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No obstante no puede compartirse fácilmente la calificación de "absurdas" que a esos efectos atribuye el Tribunal de instancia a las explicaciones de la rectificación que dicho coimputado ofrece en el acto del juicio. En lo que aquí interesa, al menos en relación a lo antes dicho por ese coimputado sobre el impago por el recurrente de la vivienda objeto de la dádiva tipificada como cohecho.

    Pero es que, en cuanto a corroboración, (pág. 97 de la sentencia de instancia) se tiene por tal que el Sr. Agapito en su relato aceptado como veraz incluya datos que "solo se pueden conocer (por) quien ha tenido una intervención directa en los mismos (hechos)" y la "realidad misma de que el Sr. Sixto , en su condición de Inspector Jefe, y sin competencia alguna, en relación con el concreto hecho que se está analizando, realizó funciones de actuario, lo que está proscrito y vedado por la Ley reguladora".

    La atribución de ese alcance corroborador a tal dato implica una cierta petición de principio. Si se afirma que se percibió dádiva para realizar ese comportamiento, no cabe presumir la veracidad de lo afirmado sobre la dádiva sin la previa constancia de veracidad de que el comportamiento tuvo por causa la dádiva.

    Tampoco resulta inexorable la inferencia de la sentencia recurrida (pagina 101 último párrafo) conforme a la cual al ocurrir la actuación prevaricadora ha de extraerse la conclusión de que precedió dádiva, es decir que el piso adquirido no fue pagado. Todo ello sin perjuicio de lo que diremos sobre el alcance de ese dato en cuanto al delito de prevaricación.

    El dato de la asunción de funciones actuariales por el acusado para favorecer a D. Carlos Manuel no es un elemento objetivo externo, porque su afirmación no es ajena a dicha declaración del coimputado, careciendo así de fuerza de corroboración tal como la reclama la doctrina constitucional citada.

    De la debilidad probatoria de la manifestación del Sr. Agapito en su inicial actitud en fase de instrucción, surge no solamente de su revocación por el mismo ya en fase de instrucción, sino del propio contenido de aquellas manifestaciones iniciales. La sentencia de instancia da cuenta detallada en el apartado de hechos probados del contenido de la inicial denuncia. La que, en representación del coimputado citado presenta su Abogado en junio de 1999. Ni en el texto de la denuncia ni en la documentación que se dice la acompaña, aparece la más mínima mención al contribuyente D Carlos Manuel , ni a la venta al recurrente de la vivienda a que se hace referencia ahora en la sentencia en la parte objeto de recurso.

    En el mismo apartado de la sentencia (hechos probados) se da cuenta del informe reservado que precedió a la incoación de expediente disciplinario contra el aquí recurrente y de la resolución ordenando dicha incoación. No hay ninguna referencia a adquisiciones de dádivas.

    Incoadas diligencias por la Fiscalía, según da cuenta la sentencia de instancia, en julio de 1999 declara ante aquélla el citado coimputado Sr. Agapito . En dicha declaración se hace la primera referencia a D. Carlos Manuel . Pero no se menciona actuación alguna del acusado en relación con las obligaciones tributarias de éste (IRPF y Patrimonio) sino de una empresa de la que era administrador, hechos respecto de los cuales no recae en la sentencia recurrida ninguna decisión incriminadora. En dicha declaración está ausente toda referencia a la simulada venta de vivienda a modo de dádiva como pago por la liquidación del impuesto del que D. Carlos Manuel fuera sujeto pasivo.

    Es en la declaración del citado coacusado en 2 de marzo de 2000, ante el Juzgado donde aparece la imputación que la sentencia recurrida recoge como hecho probado y es objeto del recurso. No solamente por su tardía aparición y por la ulterior retractación, ya en la misma fase de instrucción, sino incluso por los mismos términos en que tal declaración es recogida, la credibilidad del testimonio es escasa. Leída la declaración, al amparo de la facultad conferida al Tribunal por el artículo 899 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hemos tomado conocimiento de que en la misma declaración ante el Juez de Instrucción, ese coimputado versátil relaciona la vivienda no con la inspección personal al contribuyente D Carlos Manuel sino en el marco de lo que denomina el caso de la empresa Algesim. No afirma la entrega gratuita de la vivienda sino que se refiere a una lacónica y poco concreta actuación de "favorecerle (al recurrente) económicamente en la compra de la vivienda y ciertas reformas". Cuando se le pregunta a cambio de qué ocurrió tal favorecimiento se limita a decir que a lo largo de las conversaciones "de compra" el acusado solicitó unas reformas, sin precisar más que el añadido de que a la empresa no se le hicieron inspecciones. Hecho éste ajeno al que aquí juzgamos circunscrito a la inspección de obligaciones tributarias personales de D. Carlos Manuel . La credibilidad del coacusado se desvanece cuando ante la pregunta concreta para que relacione personas físicas o jurídicas que hayan efectuado pagos al recurrente replica paladinamente que "no desea contestar". En otro momento llega a decir que "respecto" de Agesim ratifica la denuncia de que el Sr. Sixto (recurrente) adquirió un "chalet" que no pagó, cuando el hecho probado imputa la adquisición de un piso y no de un chalé. Y es ya muy poco creíble el coimputado Agapito cuando a la específica pregunta de "cuanto pagó el Sr. Sixto " se limita a la evasiva respuesta "no lo recuerdo". Y es altamente sospechosa la contradicción cuando, seguidamente, preguntado si la empresa Agesim se libró de inspecciones contesta que "no recuerda si tuvo esas inspecciones". Porque así, en la misma declaración -preguntas 8ª al Ministerio Fiscal y 21ª del Letrado Sr. Mata- da respuestas no coincidentes al respecto.

    La invocada prueba directa no colma pues el vacío probatorio sobre la afirmación del hecho típico esencial de que venimos tratando: la realidad del impago del precio de la vivienda adquirida por el acusado.

  5. - La tesis alternativa del acusado -asumiendo la realidad de la adquisición de la vivienda, pero negando que fuera a título de dádiva, por haber satisfecho su precio- no está ausente de apoyos probatorios, siquiera sean débiles. Porque una cosa es que de dichos medios no derive "de forma absoluta que esos pagos se hayan realizado", como exige la sentencia recurrida (pág. 104) y otra predicar su inanidad probatoria.

    Entre los mismos cabe citar que los perceptores del pago lo ratifican como existente en juicio oral. Además de aseverarlo en la escritura pública de venta de la vivienda, en la que se concretan fechas e importes de pagos. No son determinantes quizás los documentos 17 y 18 que dan cuenta de entregas de más de tres millones de pesetas. Pero respecto del primero -recibo firmado en noviembre de 1987 por el Sr. Agapito en representación del vendedor- ha de convenirse que no se cuestiona ni su realidad ni la autenticidad del suscritor. Si su relación con la adquisición de la vivienda es cuestionable, por ser anterior en años al otorgamiento de la escritura de venta, ha de reconocerse que su existencia, sin que se conozca otra causa de la entrega documentada, suscita dudas razonables sobre la efectiva relación con dicha compra ya que se trataría de una entrega "a cuenta" y por ello no es extraño que sea anterior a la culminación de la venta e incluso de la existencia de la vivienda con las condiciones del día de la entrega. Y respecto del cheque adeudado en Banesto, aún admitiendo el reproche de la sentencia sobre la falta de prueba del destino ("a donde va" dice aquélla) de la "transmisión", ha de convenirse que, no alegada la existencia de otras causas de valor que justifiquen el libramiento, es razonable imputar éste al pago de la vivienda.

  6. - Finalmente cabe hacer una precisión sobre el cumplimiento de cargas probatorias. Sabida es la falta de simetría en la distribución de las mismas en los órdenes penal y civil. En aquél no es trascendente la diversificación de hechos según su calificación de constitutivos o extintivos para establecer la consecuencia de la situación caracterizada por falta de certeza tras la actividad probatoria. En el orden penal esa falta de certeza, o firmeza en el convencimiento sobre la verdad de la proposición a acreditar, ha de traducirse como regla de decisión en la no proclamación de las perjudiciales para el acusado. Ora se trate de hechos que fundan la imputación penal, ora se trate de los que dan lugar a la extinción de la responsabilidad penal

    Ha de convenirse en este caso la debilidad de las inferencias de la sentencia recurrida para afirmar la inexistencia del pago por el acusado de la vivienda adquirida.

    Y también es avalada la razonabilidad de la afirmación de la existencia del pago cuando éste se proclama en documentos que, aunque extendidos por un coimputado, tienen data, no acreditada falsa, anterior a los hechos juzgados, o cuando se afirma por otras personas interesadas como el transmitente que medió dicho pago, por más que esto esté sometido a sospecha, dado que puede derivar para aquél responsabilidad penal, de resultar acreditado el impago.

    La razonabilidad se realza por la circunstancia de que el proceso penal en que la probanza se exige transcurre muchos años después de la consumación de la venta y entrega de la vivienda. Es obvio que después de casi veinte años la disponibilidad de medios probatorios se dificulta gravemente.

    Por todo ello ha de concluirse que la imputación de que medió la entrega de vivienda como dádiva para la actuación del acusado como inspector de manera prevaricadora, resulta incompatible con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

TERCERO

1.- El segundo de los motivos reitera la denuncia de la garantía constitucional de presunción de inocencia, por el mismo cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se argumenta ahora que: a) el acusado tenía competencia para realizar la inspección y extender las actas, no siendo sancionado en vía administrativa por tal circunstancia ya que, dado el déficit de personal inspector, actuaba tanto como Inspector Jefe como en calidad de Jefe de una unidad, la nº 1; b) que el acta correspondiente al ejercicio de 1984 puede considerarse correcta ya que cabe interpretar la información disponible en el sentido de tener por justificada su procedencia según el informe pericial de D. Luis Enrique , dependiente de la Agencia Tributaria; c) la sentencia no expone los medios de prueba que avalan la conclusión de que los citados incrementos de valor deben considerarse base imponible del tributo oculta; d) no se formula acusación imputando incorrectas las actas en relación con los demás tributos y años antes citados y e) que no seleccionó al Sr. Carlos Manuel como contribuyente a inspeccionar.

Destaca el recurrente que no obra en el expediente disciplinario que se siguió ningún acto administrativo, liquidatorio, aprobatorio del acta, emitido por el acusado. Y que las actas fueron "objeto de fiscalización" y "conforme" por la Sección Fiscal de la Intervención de la Delegación de Burgos del Ministerio de Economía y Hacienda, sección que ha de tener a su disposición el expediente en el que se incluyen las actas autorizadas por el acusado.

  1. - La sentencia de instancia declara como hecho probado que el acusado: a) se asignó a sí mismo la inspección de los impuestos de renta y patrimonio del ciudadano D. Carlos Manuel , sin que fuese admisible el ejercicio de tal función inspectora como actuario por tener la condición de Inspector Jefe; b) en las actas, en fecha 20 de abril de 1990, no se hizo constar la existencia de incrementos de valor en bienes urbanos, cuentas bancarias y Pagarés del Tesoro que implicaban base imponible en el impuesto de la renta del año 1984 (respecto a ciertos depósitos bancarios en el Banco de Vizcaya en el ejercicio de 1986, se dice que "constaba su existencia" pero no se proclama que las actas la ocultaran) y también fueron firmadas, en la ya indicada misma fecha, actas de otro impuesto (patrimonio) y, en relación con ambos tributos, de los años 1985, 1986 y 1987 sin que el acusado tuviera competencia para extenderlas como tal actuario y c) las actas fueron de conformidad dado que el acusado lo había concertado así con el coacusado Sr. Agapito como apoderado del contribuyente D. Carlos Manuel para beneficiarle ilícitamente.

    Se añade: a) que esas actas devinieron firmes pues, por la inexistencia de superior del acusado, no se realizó ninguna fiscalización posterior - no incluye pues la sentencia afirmación de que se dictase acto alguno, y menos por el acusado, aprobando las citadas actas- y b) no obstante, una segunda inspección posterior del citado contribuyente, en el año 1996, afloró los activos y éste fue sancionado.

  2. - Damos por reproducido cuanto dejamos antes expuesto sobre los presupuestos y contenido de la garantía constitucional invocada.

    1. Sobre la declaración como hecho probado de la asignación a sí mismo (por el acusado) de la inspección de D. Carlos Manuel -párrafo segundo del hecho probado XV- la justifica la sentencia en el fundamento jurídico QUINTO donde resalta la inexistencia de una Orden Ministerial que le autorizara para realizar labores inspectoras o de cualquier otra autorización verbal del Inspector Regional.

      Es necesario advertir que la cuestión de la autoasignación del contribuyente como persona a inspeccionar difiere de la competencia para ser actuario al respecto. Y respecto de la primera cuestión la sentencia de instancia no va más allá de la afirmación de que tal auto asignación tuvo lugar el 7 de marzo de 1990. Pero no justifica por qué eso ocurre al margen del sistema legal de programación y selección de contribuyentes a inspeccionar que corresponde a otros órganos de la Administración tributaria, como expone el recurrente en su motivo.

    2. En lo concerniente a la autorización para llevar a cabo directamente la inspección y extensión de actas la sentencia da cuenta de elementos de juicio diversos en su resultado al respecto.

      No se discute la inexistencia de una Orden Ministerial que atribuyese esa competencia al Jefe de la Inspección Fiscal de la Delegación del Ministerio en Burgos. La cuestión estriba en si era práctica cuando menos tolerada que en el periodo de 1987 a 1991 el acusado, pese a ser inspector Jefe, llevase a cabo esas inspecciones y extensión de actas so pretexto de insuficiencia de inspectores en plantilla y a la carga laboral al respecto.

      La sentencia reconoce que el Inspector Regional (de 1986 a 1990) D. Raúl declaró que todos los inspectores jefes tenían tal facultad conferida y, además, que existía un documento en el que se fijaba quien sustituía al inspector jefe de Burgos (que era el acusado).

      También reconoce la sentencia que en el expediente administrativo sancionador contra el acusado se incluye una certificación (ubicada en el TOMO VII de la documentación del Ministerio Fiscal ) de quien fue Inspector Regional y también Delegado de Hacienda en Burgos, (D. Ángel Jesús ) en el que se proclama, ciertamente de manera equívoca en lo que ahora nos interesa, que el acusado realiza "funciones propias de la Inspección de Tributos y que en el desempeño de las mismas examina libros de los obligados tributarios estando obligado a realizar constancias "en las actas que extiende".

      Frente a tal información probatoria, la declaración del testigo D Bartolomé (también Inspector regional) no implica contradicción ya que se limita a decir, según la sentencia, que en su época, que no concreta, no tuvo conocimiento de que el acusado realizara funciones actuariales. O lo manifestado por el testigo D. Carlos Jesús que no enuncia hechos sino un informe jurídico sobre la corrección de tal hipótesis, y en cuanto al hecho, según nos narra la sentencia (pág. 100), dice que " duda que el Superior jerárquico Regional hubiera podido autorizar al Sr. Sixto -acusado a que actuara como actuario" para añadir que en su parecer como jurista eso sería ilegal.

      El Sr. Felix también da un testimonio constituido por un informe del deber ser jurídico y, en cuanto al concreto ser efectivo de la actuación solamente relata que él nunca actuó, cuando desempeñó posteriormente el cargo que antes tenía el acusado, funciones de actuario. Pero es de subrayar ahora que especifica que en lo relativo a la división de funciones, -sin duda para referirse a la de actuario y a la de aprobación de liquidación del acta de conformidad- había un superior jerárquico del Inspector jefe, en materia de Personal, el Delegado y, en materia de directrices o de planes, el regional.

    3. Por lo que se refiere al hecho de que en las actas relativas al impuesto de la renta de 1984 del contribuyente D. Carlos Manuel se efectuó una incorrecta omisión de incrementos patrimoniales que eran base imponible de obligada constancia , la sentencia adolece de un ostensible defecto de motivación expresa.

      Solamente se incluye una mención de que en el año 1996 se realizó una nueva inspección que "afloró" aquellos incrementos. Pero este aserto obliga a dos consideraciones. La primera sugiere que, si esa ulterior reiterada inspección pudo tener lugar en relación al ejercicio de 1984, habrá de considerarse que las actas de conformidad no devinieron firmes. La segunda que ello no implica una total desautorización del informe emitido por el perito D. Luis Enrique que admitía una interpretación de doble y posible resultado: la consideración de los incrementos como base imponible o la exclusión de aquéllos respecto de dicha base.

  3. - Las anteriores consideraciones nos obligan a concluir que respecto de las premisas fácticas existe una deficiente cobertura probatoria, al menos en lo que la sentencia expone. Así resulta insuficientemente justificado el aserto de una asignación por el acusado del contribuyente D. Carlos Manuel al programa de inspeccionables. Tampoco resulta suficientemente explicada la razón por la que no era acorde a Derecho la no consideración de los incrementos de valor que se dicen como base imponible del impuesto de la renta de ese contribuyente en el ejercicio del año 1984. Ni se explica adecuadamente la convicción de que esa discutida auto asignación y exclusión de incrementos de valor en las actas obedecen a la decisión consciente de actuar contra lo que el Derecho exige. Proclamación de elemento subjetivo del dolo que se compadece mal con la corrección de las demás actas, levantadas por el recurrente que debe presumirse al no hacerse objeto de imputación.

    Pero si el vacío probatorio no queda suficientemente excluido en relación a esos elementos fácticos, de concurso obligado para dar por satisfechas las exigencias del tipo penal de prevaricación, no son menos trascendentes las razones que pueden justificar la tesis alternativa de la defensa: actuación del acusado conforme a competencias toleradas, cuando menos, por los superiores y órganos de fiscalización del funcionamiento del sistema. Tesis alternativa que excluiría el presupuesto histórico de la condena por el delito de prevaricación

    Así la sentencia no desvirtúa la afirmación del Inspector Regional acerca de la actuación como actuarios de los Inspectores Jefes y de la previsión de que, en tal caso, hubiera un sustituto que satisficiera la exigencia de la doble intervención inspectora: la del actuario y la de control del acta. Como también es sugestiva de la probabilidad de tal aceptación de las Autoridades administrativas fiscales la falta de constancia de denuncia por parte de la Intervención, que hubo de conocer las actas de las que derivaban derechos para la Hacienda a satisfacer por el obligado tributario.

    En la misma línea se inserta la certificación de D. Ángel Jesús . Es verdad que no indica directa y expresamente que hubiera sido autorizado el acusado a realizar funciones de actuario. Pero sí hace referencia a que extendía actas y al examen de libros del contribuyente. Lo que es, cuando menos, compatible con la afirmación de que, de hecho, esas funciones se venían ejerciendo y de manera conocida.

    En consecuencia estimamos el motivo en la medida que el hecho probado no puede incluir que el acusado se auto asignó la realización de una inspección al ciudadano D. Carlos Manuel , ni que el acta del ejercicio 1984 relativa al impuesto de la renta fuera contraria a Derecho, ni que el acusado actuara con consciencia de tal ilegalidad previo concierto con el representante del contribuyente el coacusado Agapito .

CUARTO

Establecidas las matizaciones fácticas que impone la estimación del motivo anterior, debemos ahora examinar el último motivo que denuncia infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal de prevaricación del artículo 404 del Código Penal .

En primer lugar porque el comportamiento imputado se circunscribe al hecho de intervenir en la actuación inspectora hasta la extensión de actas de conformidad. Como dejamos antes expuesto no se le atribuye que dictase acto administrativo alguno de aprobación de la liquidación que legalmente corresponde en todo caso a funcionario diverso del que efectúa la inspección reflejada en el acta.

Es más, de existir tal eventual aprobación debería explicarse su compatibilidad con el afloramiento que se dice ocurrido por una inspección en el año 1996.

Pues bien, en relación con el levantamiento de actas ha de advertirse su no adecuación típica a los efectos del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal que exige que el comportamiento se constituya por la resolución de un asunto administrativo.

Así lo hemos recordado en nuestra Sentencia nº 939/2003 de 29 de junio , en la que el delito juzgado se habría constituido por el levantamiento de unas actas de infracción por un inspector de Trabajo que la sentencia de instancia calificó como acto de trámite y no de resolución de asunto administrativo.

Dijimos entonces: Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es «tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final , en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el «thema decidendi». Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como «actos de trámite», lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico , resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto .

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) impone a la Administración la obligación de «dictar resolución expresa en todos los procedimientos» (art. 42,1 ). Y en su art. 82,1 , afirma que «a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes». Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87 , trata de «la resolución» como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89 , relativo al «contenido» de las resoluciones administrativas, dice que la resolución «decidirá todas las cuestiones planteadas» y que la decisión «será motivada».

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal «resolución» del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de «autoridad[es] o funcionario[s] público [s]», que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito - especial propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de «arbitraria», para que pueda considerarse típica, haya sido dictada «a sabiendas de su injusticia». De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material.

Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995 , de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 Código Penal , «resolución» es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva . Y también el de la de nº 38/1998, de 23 de enero , que cita el recurrente, que reserva ese concepto para el «acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados», considerando al respecto que «lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración».

Pues bien, así las cosas, es patente que los actos atribuidos al ahora recurrente no tienen esas características. Pero ello no impide que, en la calidad de actos arbitrarios, ejecutados -como dice la sala de instancia- por «la animosidad que sentía [el acusado Octavio ] hacia el Sr. Pedro Jesús», sean totalmente reprobables e indignos de figurar entre las prácticas institucionales de un Estado de derecho; como tampoco significa que deban ser indiferentes para el derecho (por ejemplo, el administrativo sancionador). Pero, con todo, lo cierto es que, por lo razonado, carecen de aptitud para constituir delito de prevaricación .

Para reconducir esa doctrina al caso que juzgamos conviene recordar que el apartado 2 del artículo 60 del Reglamento General de Recaudación que cita la sentencia recurrida dice:

Cuando se trate de actas de conformidad , se entenderá producida la liquidación tributaria de acuerdo con la propuesta formulada en el acta si , transcurrido el plazo de un mes desde la fecha de ésta, no se ha notificado al interesado acuerdo del Inspector-jefe competente por el cual se dicta acto de liquidación rectificando los errores materiales apreciados en la propuesta formulada en el acta, se inicia el expediente administrativo a que se refiere el apartado siguiente, o bien se deja sin eficacia el acta incoada y se ordena completar las actuaciones practicadas durante un plazo no superior a tres meses.

Así pues el acta no constituye la resolución. Esta devendrá por ulterior inactividad en ausencia de esas tres hipótesis. Pero entonces la resolución no es atribuible a quien extiende el acta sino a quien pudo llevar a cabo la actuación o decisión que hiciera irrelevante la conformidad y no lo hizo .

Y como explica la sentencia esa función siempre se atribuye a alguien diverso de quien extendió el acta. Lo que la sentencia no dice es que el acusado dictara resolución expresa de aprobación del acta. Ni justifica que tal autoridad no existiera en persona diversa del propio acusado.

Por el contrario los elementos de juicio a que hace referencia el recurso, y que hemos dejado expuestos en el fundamento anterior, predican que estaba previsto que, cuando el Inspector Jefe actuaba como actuario, existía un documento que determinaba quien le sustituía. Es decir quien había de refrendar tácitamente el acta o abortar su eficacia.

No se entendería como la Intervención, que examinaba tales expedientes y actas de conformidad, no denunciara la asunción de doble competencia por el acusado. Por lo que la razonabilidad de la tesis de que tal sustitución existía es suficiente.

En segundo lugar aún cuando la falta de competencia puede conferir al acto que resuelve la calidad de injusta que el tipo penal de prevaricación exige, aquella ha de resultar grosera e inequívoca para el autor de la resolución.

Pues bien la propia sentencia da cuenta de que, al menos excepcionalmente, aquella competencia de actuación actuarial de los inspectores jefes estaba prevista, siquiera su efectividad habría de condicionarse a las pertinentes autorizaciones. Incluso por Orden Ministerial.

Es verdad que, como recordábamos en la Sentencia nº 2340/2001 de 10 de diciembre , la injusticia de una resolución supone, ante todo, que no sea adecuada a derecho, "bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida , bien porque no se hayan respetado las normas esenciales en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder". No es suficiente, sin embargo, que una resolución no sea adecuada a derecho para que constituya un delito de prevaricación. No todo acto administrativo ilegal debe ser considerado penalmente injusto...... añadiendo .....En la misma línea se ha situado el CP 1995 al asociar, en su art. 404 , la injusticia de la resolución con la arbitrariedad , trasladando de este modo el acento al dato, más objetivo, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE . "Se ejerce arbitrariamente el poder -se dice en la ya citada Sentencia de 2-11-99 - cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular.

Pues bien, en el presente caso aún cuando desde la perspectiva de la norma pudiera concluirse con certeza la falta de competencia para la concreta inspección llevada a cabo por el acusado, ha de convenirse que, conforme dejamos expuesto en sede de critica de la declaración de hechos probados, no consta que no concurrieran datos que llevaran al acusado a considerar atribuida la competencia cuya falta se le reprocha por la sentencia recurrida.

Puede que la eventual autorización al acusado para extender actas, fuera contraria a Derecho, pero de existir impediría considerar que actuó a sabiendas de tal ilegalidad, que, por otro lado, tampoco cabría calificarla asunción de tal función de objetivamente arbitraria .

En la medida que la prueba nos ha llevado a establecer que existen dudas razonables sobre dicha autorización, el recurso debe ser estimado.

En tercer lugar también hemos dicho que la sentencia recurrida no desautoriza en su argumentación la alternativa interpretativa postulada por el informe pericial al que antes aludíamos. De ahí derivaría que, prescindiendo de la competencia para extender el acta, faltaría la existencia de todo perjuicio, para el Derecho, pero también para la Hacienda, como consecuencia del actuar del acusado en lo que afecta a la declaración del IRPF de D. Carlos Manuel en el año 1984.

Esa es otra razón para estimar el motivo.

QUINTO

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Sixto , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos con fecha 29 de enero de 2010 , en causa seguida por delitos de cohecho y prevaricación, la que, aún cuando la confirmamos íntegramente en su parte dispositiva, revocamos y dejamos sin efecto en cuanto proclama hechos probados los que describe en el apartado XV de la declaración de tales y en cuanto estima cometidos los delitos de cohecho y prevaricación a los que se refiere en el fundamento jurídico quinto, todo ello con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.