STS 86/2011, 8 de Febrero de 2011

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:10778/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:86/2011
Fecha de Resolución: 8 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES. ABUSO DE SUPERIORIDAD. En efecto, se está en primer lugar en presencia de una desproporción efectiva y real entre los agresores y la víctima, de suerte que ésta se encuentra en posición de desequilibrio en su perjuicio, en segundo lugar, que ello le supuso una efectiva disminución de su capacidad de repeler el injusto ataque que estaba sufriendo, y en tercer lugar, que los agresores se aprovechen de esa ventaja y obtengan con mayor impunidad y facilidad su fin. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil once.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Javier y Maximiliano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección II, por delito de lesiones, los componente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Gutiérrez Lorenzo y Sr. Gómez López-Linares; siendo parte recurrida Segismundo , representado por la Procuradora Sra. De Villanueva Ferrer.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, instruyó Sumario nº 1/2009, seguido por delito de lesiones, contra Javier y Maximiliano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección II, que con fecha 7 de Mayo de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El dia 21 de diciembre de 2008, sobre las 1,30 horas, Segismundo celebraba su cumpleaños y se encontraba en compañía de su novia tomando una cerveza en la barra del bar Beach Company Café, sito en la C/ Felip Pedrell de la localidad de Tarragona, cuando entraron en el referido local los acusados, Javier , mayor de edad y sin antecedentes penales y Maximiliano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Los acusados entraron en el bar alardeando de haber tenido días antes una pelea con unos chinos, pelea por la que dijeron que fueron detenidos, mostrándose enfadados por dicha detención.- Los dos acusados se dirigieron a Segismundo y a su novia, María Rosario , a quienes conocían previamente, pues con Segismundo tenían amigos en común y además vivían en la misma zona y a María Rosario la conocían de su trabajo en un bar al que los acusados habían acudido en alguna ocasión a tomar algo. Los acusados saludaron a Segismundo y a María Rosario normalmente pero, aprovechando que Segismundo se levantó de su silla apartándose del lugar para poder mantener una conversación telefónica, le quitaron su silla y los acusados se sentaron junto a María Rosario . Cuando Segismundo regresó a su lugar les pidió que le devolvieran su silla y los acusados se negaron a ello y empezaron a molestar a María Rosario , cogiéndola por el cuello y por el brazo, llamándola "loca" y utilizando también otras palabras inadecuadas que molestaron a la pareja, lo que hizo que todos aumentaran el tono de la conversación, pidiéndole los acusados a Segismundo que saliera del local a lo que éste accedió en la confianza de que arreglarían el conflicto dialogando pues eran conocidos suyos.- Al intentar salir del local, Segismundo recibió varios empujones, primero de Javier y luego de Maximiliano , saliendo del local en primer lugar Maximiliano , luego Segismundo y finalmente Javier . Una vez en el exterior, Maximiliano se giró, ambos acusados se cruzaron la mirada y, repentinamente y sin mediar palabra, Maximiliano le dio un fuerte golpe en la cara a Segismundo , recibiendo a continuación otro de Javier , golpes que provocaron que Segismundo cayera desplomado al suelo. Una vez en el suelo, Maximiliano se colocó encima de Segismundo inmovilizándole con su rodilla y le propinó fuerte golpes indiscriminados con los puños cerrados principalmente en la cara, mientras que Javier , que se encontraba de pie, cogía impulso y le propinaba fuertes patadas tanto en la cara como en el resto del cuerpo.- Segismundo sangraba abundantemente desde un inicio, sobretodo su rostro e, inicialmente, se cubría la cabeza con sus brazos en actitud defensiva, quejándose de su ojo, pero ante los golpes recibidos, en un momento dado, dejó de reaccionar en modo alguno y, pese a ello, los acusados siguieron golpeándole.- La gente les gritaba a los acusados pidiéndoles que pararan pero no cesaron de golpearle hasta que tuvieron conocimiento de que alguien había avisado a la policía y entonces salieron corriendo del lugar.- Personada una patrulla de la Guardia Urbana en el lugar de los hechos, María Rosario les indicó a los agentes las características físicas de los agresores y sus nombres, pues los conocía, contándoles también a los agentes que los agresores habían alardeado en el bar de haber dado una paliza a unos chinos por la que habían sido detenidos días antes, existiendo la coincidencia de que los mismos agentes que acudieron al Bar Beach habían intervenido en ese otro incidente y las características de los agresores coincidían, por lo que los agentes realizaron indagaciones y rápidamente los identificaron. Los agentes realizaron una batida por la zona con diversas dotaciones policiales y no los localizaron.- La policía, sobre las 21,10 horas de ese mismo día, contactó con Maximiliano telefónicamente y le solicitó que acudiera a la Comisaría, personándose éste en las dependencias policiales, siendo detenido a las 21,45 horas. Maximiliano facilitó a la policía el teléfono de Javier y habló por teléfono con él, accediendo también Javier , siguiendo las indicaciones de Maximiliano por teléfono, a presentarse voluntariamente en Comisaría; no obstante enviaron un vehículo policial a su domicilio y fue detenido en la puerta de su casa.- Como consecuencia de los golpes propinados conjuntamente por ambos acusados, Segismundo sufrió lesiones en su rostro consistentes en fractura frontoetmoidal compleja con afectación de lámina papirácea, fractura de la pared anterior del seno maxiliar izquierdo con desplazamiento de fragmentos hacia el interior del mismo, afectación del septo nasal y cornete inferior izquierdo, fractura del suelo orbitario izquierdo y perdida total de visión del ojo izquierdo traumática, que requirieron para su sanidad tratamiento médico-quirúrgico. Las lesiones precisaron de un periodo de 130 días de curación impeditivos de los cuales 18 fueron de hospitalización, quedando como secuelas: pérdida de visión de un ojo, valorada en 25 puntos, perjuicio estético importante, valorado en 20 puntos y, material de osteosíntesis, valorado en 5 puntos y, lagrimeo del ojo izquierdo, como consecuencia de la laceración completa del lagrimal izquierdo, valorada en 3 puntos.- Segismundo sufrió también, como consecuencia de dicha agresión, lesiones en el resto del cuerpo consistentes en excoriaciones pequeñas a nivel de las falanges distales del segundo y tercer dedo de la mano derecha, excoriación lineal en falange proximal del quinto dedo de la mano derecha, erosiones en la palma de la mano derecha a nivel metacarpio dedo grueso, hematoma en zona triceps del brazo derecho de unos 6.2 cm y hematoma de unos 4.2 cm a nivel del gemelo de la extremidad inferior derecha, lesiones que requirieron para su sanidad 7 días no impeditivos.- A la fecha de los hechos Segismundo contaba con 25 años y estaba en el paro, pero había desempeñado, en verano, funciones de bombero auxiliar para la Generalitat de Catalunya, concretamente, como ayudante forestal para la realización de tareas auxiliares de ayuda al Cuerpo de bomberos en la realización ordinaria de siniestros y, en el caso de incendios forestales, en la ayuda de su extinción, así como en realizar tareas de vigilancia y prevención. Su intención era ser bombero de profesión, como su padre, pero debido a las graves lesiones padecidas no podrá acceder a dicho puesto de trabajo.- Javier realizó en fechas 18 de noviembre de 2009 y 30 de diciembre de 2009, dos ingresos, uno por importe de 50 euros y otro de 100 euros, es decir, un total de 150 euros, en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales.- Maximiliano realizó, en fecha 21 de abril de 2010, un ingreso de 1.000 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales.- Maximiliano realizó, en fecha 21 de abril de 2010, un ingreso de 1.000 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales.- Javier presenta rasgos de personalidad compatibles con un trastorno límite de la personalidad, con cierta dificultad para controlar sus impulsos, pero sus capacidades intelectivas y volitivas a la fecha de los hechos estaban intactas, sin afectación alguna.- No consta acreditado que Maximiliano tuviera adicción alguna a sustancias estupefacientes o al alcohol.- Javier consumía desde los 14 o 15 años, cocaína, pero de manera esporádica y en fin de semana, sin que conste acreditada adicción alguna ni tampoco que el día de los hechos hubiera tomado dicha sustancia estupefaciente.- Ambos acusados, el día de anterior de los hechos, desde aproximadamente las 22,00 horas, habían consumido algunas bebidas alcohólicas, varias cervezas y un cubalibre, pero dicho consumo no influenció en modo alguno en su conducta". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE CONDENAMOS a Maximiliano Y A Javier como autores penalmente responsables de un delito doloso de lesiones del art. 149.1º del CP concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del CP, imponiéndoles a cada uno de ellos una pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnicen a Segismundo en la cantidad de 120.000 euros, cantidad que devengara el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil, imponiéndoles a cada uno de ellos el pago de 1/2 de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.- Asimismo se le impone a ambos acusados la prohibición de aproximarse al Sr. Segismundo , a su domicilio y a su lugar de trabajo en un radio de 500 metros, así como de comunicarse con éste por cualquier medio, por un periodo de quince años.- ABSOLVEMOS a los dos acusados de las dos faltas que se les imputaban por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con declaración de las costas causadas por dichas infracciones penales de oficio. (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Javier y Maximiliano , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Javier formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por aplicación indebida del art. 22.2 C.P .

TERCERO: Al amparo del art. 850.1 LECriminal.

CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1 LECriminal.

La representación de Maximiliano , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por aplicación indebida del art. 149.1 C.P .

TERCERO: Al amparo del art. 850.1 LECriminal.

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 7 de Mayo de 2010 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Tarragona condenó a Maximiliano y a Javier , como autores de un delito doloso de lesiones del art. 149-1º del Cpenal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de nueve años de prisión a cada uno con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que cuando se encontraba el día 21 de Diciembre de 2008, sobre la 1'30 horas, Segismundo en compañía de su novia en el bar citado en el factum , penetraron los dos condenados, quienes conocían a la novia de Segismundo por tener amigos comunes, y, además vivían en la misma zona. Se saludaron normalmente, pero luego, como Segismundo se alejara del lugar por haber recibido una llamada en el móvil, al volver a la mesa vio que los recurrentes le habían quitado la silla en la que estaba sentado, molestando a su novia.

A consecuencia de estos hechos se elevó el tono de la conversación, siendo molestada la pareja, por lo que a instancias de los recurrentes, salió Segismundo a la calle en la confianza de que el incidente se arreglara, pues se conocían.

Segismundo al salir, fue empujado por los recurrentes, y ya fuera, tras cruzarse ambos la mirada, y sin mediar palabra, Maximiliano le dio un fuerte golpe a Segismundo y a continuación otro de Javier , cayendo aquel desplomado al suelo, y en esa posición, Maximiliano se le colocó encima, inmovilizándole y golpeándole con los puños en tanto que Javier , tras coger impulso le propinó patadas en la cara y en el cuerpo.

Las personas que presenciaban los hechos, les dijeron que pararan, lo que solo hicieron cuando se enteraron de que se había avisado a la policía, saliendo a la carrera.

Al estar identificados por María Rosario , la novia de Segismundo , la policía se personó en el domicilio de Maximiliano siendo detenido a las 21'45 horas, y Javier también lo fue a la puerta de su casa.

Segismundo resultó con pérdida de visión de un ojo así como con las lesiones y secuelas descritas en los hechos probados.

Se han formalizado dos recursos independientes, uno por cada condenado, si bien se abordan temas comunes, por lo que en el estudio del primer recurso se estudiarán las denuncias efectuadas y luego en el estudio del segundo recurso, se efectuarán las oportunas remisiones en las cuestiones comunes.

Segundo.- Recurso de Maximiliano .

Lo primero que debe decirse es que este recurso, al igual que el de Javier , patentiza una falta de técnica casacional en la formulación de los motivos, acumulando en el mismo motivo, cauces distintos --por error iuris del art. 849-1º LECriminal, y por error facti del art. 849-2º LECriminal--, cuando en buena técnica, cada cauce casacional debe dar lugar a un motivo distinto, porque distinto es el ámbito, contenido y presupuestos de cada cauce, y a su vez, se acumulan diversas cuestiones en cada motivo.

Pasamos al estudio de los tres motivos formalizados.

El motivo primero , por el doble cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal y el error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia cuatro cuestiones :

1- La indebida inaplicación de la atenuante 21-6ª analógica de embriaguez.

2- La indebida inaplicación de la atenuante 2º-4ª de confesión, o subsidiariamente, la analógica del 21-6ª de colaboración con la justicia.

3- La indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño.

4- La indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad del art. 22-2º .

Con un explícito fin pedagógico, hay que recordar que el cauce del error iuri s del art. 849-1º LECriminal tiene como presupuesto de admisibilidad el riguroso respeto a los hechos probados, como se preceptúa en dicho artículo, ya que el ámbito del debate se centra en una errónea aplicación del derecho aplicado por el Tribunal, respecto de unos hechos aceptados por el Tribunal y consignados en el factum , a los que el recurrente presta su total adhesión.

El recurrente desconoce este presupuesto en la medida que solicitando la aplicación de las atenuantes indicadas, o la no aplicación de la agravante de abuso de superioridad no respeta los hechos probados en la medida que en ellos nada existe que pueda dar lugar a la aplicación de las atenuantes solicitadas o a la exclusión de la agravante aplicada.

La vía del error facti , exige como presupuesto la cita de una prueba documental que pudiera acreditar el error en la valoración de las pruebas es el que --en la tesis del recurrente-- pudiera haber incurrido el Tribunal.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero ó 259/2010 de 18 de Marzo --.

Ningún documento en el preciso sentido expuesto se cita por el recurrente que pudiera acreditar dicho error.

La consecuencia del doble examen es clara: el motivo incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

Con ello, se daría respuesta a lo interesado en el motivo tanto en su versión error iuris , como error facti. No va a ser esa la decisión de la Sala, sino que con la finalidad de dar respuesta a las cuestiones planteadas, más allá incluso, de las exigencias derivadas del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, abordaremos en detalle las cuestiones planteadas.

Se trata de cuestiones ya alegadas en la instancia y que recibieron respuesta adversa por parte del Tribunal sentenciador.

Atenuante analógica de embriaguez .

En los hechos probados consta lo siguiente:

".... Javier presenta rasgos de personalidad compatibles con un trastorno límite de la personalidad, con cierta dificultad para controlar sus impulsos, pero sus capacidades intelectivas y volitivas a la fecha de los hechos estaban intactas, sin afectación alguna.

No consta acreditado que Maximiliano tuviera adicción alguna a sustancias estupefacientes o al alcohol.

Javier consumía desde los 14 o 15 años, cocaína, pero de manera esporádica y en fin de semana, sin que conste acreditada adicción alguna ni tampoco que el día de los hechos hubiera tomado dicha sustancia estupefaciente.

Ambos acusados, el día de anterior de los hechos, desde aproximadamente las 20,00 horas, habían consumido algunas bebidas alcohólicas, varias cervezas y un cubalibre, pero dicho consumo no influenció en modo alguno en su conducta....".

La sentencia de instancia abordó esta cuestión en el f.jdco. cuarto, págs. 49 y siguientes. Tras hacer un resumen de la doctrina de la Sala, analiza las declaraciones de ambos recurrentes --pues ambos alegaron esta atenuante-- y concluye en los términos expresados en los hechos probados: habían tomado unas copas, los testigos propuestos no les vieron bebidos, no se les practicó ninguna prueba de alcoholemia y recuérdese que huyeron corriendo al enterarse de que la policía había sido llamada.

En este escenario es clara la improsperabilidad de la denuncia. La posible ingesta alcohólica no afectó a las facultades intelecto-volitivas.

Atenuante de confesión o subsidiariamente de colaboración con la justicia .

Alegada también por ambos recurrentes, el Tribunal dio la oportuna respuesta en las págs. 51 a 53.

Ambas defensas la solicitaron por considerar que Maximiliano que fue detenido en su casa, comunicó la dirección de Javier y le llamó.

El Tribunal rechazó ambas atenuantes, y de su argumentación retenemos el siguiente párrafo:

"....En el supuesto de autos la atenuante del artículo 21.4º del Código Penal deviene inaplicable, al no concurrir el elemento cronológico, ya que ambos acusados comparecieron en comisaría tras recibir llamada policial, cuando ya sabían y conocían perfectamente que las diligencias de investigación iniciadas por la Policía se dirigían contra ellos, y ello según la declaración prestada por los agentes de la Guardia Urbana en el plenario a las que ya hemos hecho referencia al valorar la prueba, es más, uno de los agentes expuso que cuando contactaron con Maximiliano ya sabían que era uno de los implicados en la pelea y que, cuando éste les contestó el teléfono, les dijo que ya sabía que lo llamarían.

Tampoco la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª del Código Penal resulta aplicable, pues para ello debe valorarse no sólo que, según los agentes, por la descripción física facilitada por la víctima de los dos agresores, dando incluso nombres y por la coincidencia existente por haber intervenido los mismos agentes en otro incidente con unos chinos en la que también se vieron implicados ambos acusados, la identificación de los acusados fue muy rápida y si bien es cierto que el agente NUM000 expuso que tenían perfectamente identificado a Maximiliano y, respecto a Javier , sólo su nombre, y que Maximiliano les facilitó el teléfono de Javier e incluso habló con él, diciéndole que el tema era serio, lo cierto es que el propio agente expuso que si el acusado no les hubiese facilitado dicho teléfono hubiesen dado igualmente con Javier , pues únicamente hubiesen tardado más tiempo, por lo que no se trató de una cooperación eficaz o importante, ni que aportara datos significativos para la investigación, máxime cuando, en el atestado, constan perfectamente identificados ambos procesados desde un inicio (folios 23 y 249) y, además, si se analizan sus primeras declaraciones, se constata que no se ajustan a la realidad de lo sucedido, por lo que no cabe apreciar atenuación alguna....".

En este control casacional , verificamos la concesión del derecho aplicado a los hechos enjuiciados. No hubo favorecimiento de la investigación, ni confesión de los hechos en la medida que ya estaban identificados por la novia de Segismundo desde el principio.

Procede el rechazo de la denuncia .

Atenuante de reparación del daño .

En los hechos probados se nos dice que Javier el 18 de Noviembre de 2009 y el 30 de Diciembre de 2009 efectuó dos ingresos, uno de 50 euros y otro de 100 euros, en total, 150 euros.

Por su parte, Maximiliano el 21 de Abril de 2010 efectuó un ingreso de 1000 euros.

El Tribunal rechaza que esos ingresos puedan constituir y vertebrar la atenuante postulada y lo hace en los siguientes términos:

"....Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, lo insignificante del importe de ambas consignaciones, además de que la de Maximiliano fue realizada tras la celebración de la primera sesión del juicio oral, en modo alguno contribuyen a reparar a la víctima, y ello por la gravedad de los daños físicos y morales ocasionados a Segismundo , como lo son la perdida de un ojo, con deformidad, y de todo un proyecto de futuro, daño que es absolutamente irreparable. Así, los 150 euros consignados por Javier , o los 1.000 consignados por Maximiliano , si se atiende a los elevados importes que se solicitaban en concepto de responsabilidad civil en los escritos de las acusaciones, resulta tan mínima o insignificante que no refleja en modo alguno una actitud de reconocimiento del orden jurídico vulnerado ni tampoco una reparación moral indicativa del esfuerzo para expresar el retorno al orden jurídico, sino que, en definitiva, única y exclusivamente obedecen a una estrategia defensiva sin voluntad reparadora alguna, por lo que consideramos que no procede su aplicación....".

Esta Sala, en la reciente sentencia 957/2000 de 2 de Noviembre , efectúa un resumen de la doctrina de esta Sala en relación a la atenuante de reparación.

El fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones :

  1. Porque es necesario --y justo-- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la Comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima --luego veremos de qué forma-- debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor.

  2. Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, tiene el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

    La actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaba mucho su efectividad.

    El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista : que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un "arrepentimiento" si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión.

    El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera "....antes de conocer la apertura del procedimiento judicial....". Actualmente se admite que la reparación sea "....en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral....", límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.

    ¿Qué decir de la reparación efectuada durante las sesiones del Plenario ?. La Sala ha estimado que también procedería vía atenuante analógica --STS 4 de Febrero de 2000 --.

    En relación al contenido de la reparación y al importe o cuantía de la misma, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias resoluciones y en este sentido, se puede citar la STS 1517/2003 de 18 de Noviembre que de acuerdo con resoluciones anteriores que cita declara que:

  3. Cabe cualquier forma de reparación, no solo la económica, admitiéndose expresamente una reparación simbólica -- SSTS 216/2001 y 794/2002 --.

  4. En todo caso y en un análisis individualizado, la reparación para alcanzar los efectos de la atenuante debe ser significativa y relevante, por lo tanto no ficticia -- SSTS 1990/2001 ; 100/2000 y 1311/2000 --.

  5. Dato a tener en cuenta para ver la relevancia y significación de la reparación, es verificar la capacidad y publicidad económica del condenado, y consiguientemente el esfuerzo efectuado por éste para eliminar o disminuir los efectos del delito -- SSTS de 13 de Mayo 2004 y 30 de Junio 2003 --.

    Precisamente por ello, esta Sala ha excluido la atenuante de reparación cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema para beneficiarse de una atenuación penal -- SSTS de 2 de Junio 2001; 1990/2001 ; 100/2000 ; 1311/2000 , así como las citadas por el Ministerio Fiscal en su informe: 27 de Diciembre 2007; 27 de Abril 2007 ó 23 de Junio 2008--.

    También se ha aceptado la reparación en clave moral , lo que debe tenerse en cuenta ala vista de la naturaleza del delito cometido. En tal sentido, SSTS 1112/2007 y 1103/2009 de 3 de Noviembre . En definitiva, se trata de reconocer que cabe la reparación en delitos que no sean de resultado y, además con ello se amplía el concepto de reparación para superar su contenido exclusivamente pecuniario.

    Desde la doctrina expuesta, hay que convenir que se está en presencia de una reparación irrisoria y prácticamente instrumentalizada con el solo fin de postular tal atenuante. Es irrisoria en sí misma considerada --mil euros--, y sobre todo a la vista de la enormidad de los perjuicios causados a la víctima --pérdida de un ojo--, con una indemnización fijada en 120.000 euros, basta recordar que la STS de 10 de Febrero de 2005 rechazó tal atenuante en la entrega de 100 euros con daños de 450'76 euros, y la de 12 de Mayo de 2005 la rechazó en el supuesto de que la reparación fue inferior al 20% y la STS 957/2010 la rechazó en un caso de perjuicio de 10.598'85 euros con una reparación de 69 euros.

    Los recurrentes han obviado todo intento de reparación de tipo moral como pudiera haber sido un intento de reconciliación con la víctima pues no otra cosa es la reparación en clave moral, por lo que tampoco es admisible el argumento de que no disponían de más dinero, y desde luego, achacar a su situación en prisión la causa de que no pudieran haber entregado más dinero es excusa en clave exculpatoria inaceptable. Es claro que la Sala no puede aceptar tal planteamiento.

    Procede el rechazo de la denuncia .

    Agravante de abuso de superioridad .

    Se postula su desaparición. La sentencia sometida al presente control casacional aplicó la agravante cuestionada justificándola en el f.jdco. cuarto, págs. 36 a 38.

    Desde el respeto a los hechos probados, su aplicación deviene obligada, en la medida que en ellos se describe una agresión llevada conjuntamente por ambos recurrentes de forma concertada y con una violencia que basta al respecto la lectura del factum , y todo ello sobre la víctima que sale confiada del establecimiento y se ve sorprendida por la agresión conjunta. Por eso causa asombro el motivo de los hechos probados.

    En efecto, se está en primer lugar en presencia de una desproporción efectiva y real entre los agresores y la víctima, de suerte que ésta se encuentra en posición de desequilibrio en su perjuicio, en segundo lugar, que ello le supuso una efectiva disminución de su capacidad de repeler el injusto ataque que estaba sufriendo, y en tercer lugar, que los agresores se aprovechen de esa ventaja y obtengan con mayor impunidad y facilidad su fin.

    Procede la desestimación de la denuncia y de todo el motivo.

    El motivo segundo también por la doble vía del error iuris y el error facti denuncia como indebidamente aplicado el art. 149-1º como así fueron calificadas las lesiones, y estima que los hechos deben calificarse de falta de lesiones en concurso con un delito de lesiones imprudentes .

    Nuevamente desconoce el recurrente el obligado respeto a los hechos probados.

    "....Los hechos probados describen desde el comienzo de la agresión una acción conjunta de los dos autores. Ambos, desde el comienzo, se sentaron con la novia de la víctima y comenzaron a molestarla, cogiéndola por el cuello y brazo y utilizando términos impropios. Tras el incidente, la víctima salió a la calle, a requerimiento de ambos acusados, en la confianza de que el diálogo solucionaría el conflicto. Lejos de eso, uno y otro, por sorpresa, golpearon a Segismundo , habiendo partido el primer golpe del recurrente Maximiliano , provocando su caída al suelo. Una vez en el suelo, uno de los acusados --el recurrente--, se colocó encima de la víctima inmovilizándole con las rodillas, propinándole, desde esa posición de ventaja, fuertes golpes ambos autores, uno, con los puños cerrados sobre la cara, otro, cobrando impulso y encontrándose de pie, con fuertes patadas que dirigía, ora contra el rostro, ora contra el resto del cuerpo de la víctima. La víctima gritaba de dolor, sangraba abundantemente, sobre todo en la cara, se cubría la cabeza y no paraba de quejarse del ojo, pese a lo cual y aunque incluso llegó a dejar de reaccionar, por haber perdido el conocimiento, los acusados continuaron con sus golpes. La gente pedía que dejaran de golpear al indefenso muchacho, pero no cesaron hasta que tuvieron conocimiento de que alguien había avisado a la Policía. El agredido, entre otras lesiones, perdió el suelo orbitario izquierdo y la completa visión del ojo del mismo lado....".

    Es patente que hubo un pacto de voluntades y un aporte relevante de ambos para la consecución del bien lesivo apetecido , por otra parte el resultado lesivo fue el previsible a la vista de la violencia del simultáneo ataque. En definitiva ambos crearon la situación de riesgo para la integridad de la víctima, y a ellos, vía dolo, debe serles imputado el resultado producido.

    Procede la desestimación del motivo .

    El tercer motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia indebida denegación de pruebas oportunamente solicitadas. Tales pruebas eran una diligencia de inspección ocular y la testifical del testigo Argimiro .

    El Tribunal sentenciador, también dio respuesta a ambas cuestiones. En efecto, consta en los autos que en el escrito de calificación de los recurrentes que se propuso tal prueba --folios 84 y siguientes y 98 y siguientes del Rollo de la Audiencia-- y que el Tribunal en el auto de 22 de Diciembre de 2009 --folio 190-- la rechazó "....al no resultar necesaria para la resolución de la causa....".

    Sin perjuicio de reconocer que se consignó protesta por parte de la defensa de Javier por tal denegación -- folio 126--, es lo cierto que tal prueba no era necesaria , porque no se justificó ni argumentó en qué modo, la práctica de la misma, efectuada años después de los hechos, y siendo éstos una agresión a las puertas de un pub qué incidencia pudo tener en la solución final.

    Por lo que se refiere al testigo Argimiro , la petición se efectuó en la audiencia preliminar encontrándose el testigo en prisión , siendo rechazado porque la fuente de conocimiento de dicho testigo, según explicó el letrado proponente de la prueba era que dicho testigo había coincidido con Maximiliano en la prisión y lo que la víctima le había dicho a Argimiro que las lesiones se las había causado de otra forma.

    El Tribunal lo rechazó al tratarse de testigo de referencia y estar el testigo directo, en este caso, la víctima a disposición del Tribunal, por lo que no era necesaria.

    Se comparte el criterio.

    En ambos casos las pruebas no eran necesarias de manera clara, y por tanto ninguna incidencia podían desarrollar en relación a la solución del caso.

    Por otra parte, se puede añadir que la proposición de prueba en la Audiencia Preliminar solo es posible respecto de aquéllos que puedan practicarse en el acto lo que no era predicable de dicha testifical toda vez que la persona concernida estaba en prisión.

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- Recurso de Javier .

    Está desarrollado a través de cuatro motivos , que abordan cuestiones en gran parte coincidentes con las tratadas en el anterior recurso, por lo que, como ya dijimos al principio, se efectuaron las remisiones procedentes en evitación de reiteraciones inútiles, sin perjuicio de dar respuesta a las cuestiones propias a que hubiese lugar.

    El primer motivo , por la vía doble del error facti y error iuris , con evidente falta de técnica casacional, acumula tres cuestiones :

    1- Se dice en la sentencia que el recurrente tiene un trastorno límite de su personalidad, pero ello no ha sido tenido en cuenta a la hora de imponer la pena.

    2- Enlazado con ello se alega que se está en presencia de una drogadicción de larga data.

    3- Se alega la concurrencia de la atenuante de reparación en base a la cantidad de 150 euros que entregó antes del Plenario, y tampoco se apreció dicha atenuante en la sentencia.

    En el desarrollo del motivo se invocan tres documentos literosuficientes que acreditarían tres errores distintos . El primero , derivaría del documento médico relativo al padecimiento por el acusado de un trastorno límite de personalidad. El segundo , tendría su génesis en el documento informe del Centro Penitenciario acreditativo de la condición de consumidor de larga evolución de droga del recurrente. El tercero , tendría su asiento probatorio en los dos ingresos bancarios de 18.11.2009 y de 30.12.2009 del acusado, por importe de 50 y de 100 euros, respectivamente, en la Caja General de Depósitos y Consignaciones para cubrir la responsabilidad civil en que hubiera podido incurrir por el delito de autos. El acusado entregó en total 150 euros para satisfacer una responsabilidad civil concretada en la sentencia en 120.000 euros. Según el motivo, que puede entenderse híbrido por voluntad impugnativa, tales documentos deberían haber significado la apreciación de las circunstancias atenuantes o eximentes correspondientes por disminución de la imputabilidad y de la culpabilidad. En realidad esta es la esencia del motivo -- la Infracción de Ley--, pues la alteración psíquica, la condición de consumidor de droga del acusado y la consignación previa al juicio de la simbólica cantidad de 150 euros, se recogen en los hechos probados, que no necesitan, por tanto, ser alterados para incluir esos presupuestos históricos.

    Las dos primeras cuestiones, relativas al trastorno de la personalidad y la drogadicción están relacionadas con su imputabilidad, respecto de la que pudieran tener el valor de una disminución de resultar acreditada la misma en base a las periciales que cita.

    Se trata de cuestiones que fueron alegadas en la instancia y que recibieron respuesta en la sentencia como se comprueba con la lectura del f.jdco. cuarto singularmente folios 38 y siguientes.

    El Tribunal tras analizar las periciales correspondientes en relación a su estado mental y al consumo de drogas, rechaza la concurrencia de cualquier expediente no ya en clave de exención de responsabilidad, sino también en clave atenuatoria. Los informes y documentos valorados por el Tribunal fueron los siguientes:

  6. El informe del Dr. Jon que fue prestado en el Plenario.

  7. Los informes médicos del Centro Penitenciario obrantes a los folios 73 y siguientes de la instrucción.

    Retenemos la valoración que efectuó el Tribunal del informe del Dr. indicado y de los informes del Centro Penitenciario:

    "....En cuanto a su informe, consta que el Dr. Jon visitó a Javier en la prisión en fecha 17 de Abril de 2010, es decir, transcurridos más de un año y tres meses desde que acontecieron los hechos. Adelántese que, a juicio de esta Sala, algunas consideraciones de su informe, atendiendo al largo tiempo que lleva el acusado en prisión, resultan incompatibles tanto con las conclusiones que emiten los especialistas del centro penitenciario como con la propia situación de prisión temporal del imputado. Así pues el Dr. Jon concluye en su informe, en síntesis, que el acusado presentaba y "PRESENTA" un cuadro de politoxicomanía grave con episodios de trastorno de angustia y ansiedad debido a su politoxicomanía, con alteraciones conductuales, desorganización mental y episodios de psicosis inducida por cocaína, lo que lleva al perito a "CREER" que ha tenido disminuidas, de manera significativa, sus capacidades volitivas e intelectivas, añadiendo que ACTUALMENTE presenta un deterioro cognitivo relativo, deterioro que CONSIDERA REVERSIBLE, si el acusado abandona el consumo atendida su edad.......para finalmente concluir que "ES PROBABLE" que el acusado presenta un trastorno de personalidad límite....".

    Concluye el Tribunal sentenciador que las conclusiones del indicado doctor "....fueron poco convincentes sin que puedan acreditar en modo alguno el estado mental, psicológico o psiquiátrico en el que se encontraba Javier en el momento en que sucedieron los hechos, pero es más, el Tribunal pudo observar como dicho perito no contestaba directamente a las preguntas que se le realizaban, divagando continuamente....".

    Por todo ello, el Tribunal sentenciador, partiendo del dato objetivo de los complicados antecedentes familiares de Javier -- familia desestructural, y asunción de su guarda por la Generalitat--, solo pudo arribar a la conclusión de que:

    "....El acusado presenta rasgos de personalidad compatibles con un trastorno límite de la personalidad, con cierta dificultad de contención de impulsos, circunstancia que consideramos no incidió el día de los hechos en modo alguno en sus capacidades intelectivas y volitivas.... sobre todo en un supuesto en que no existió ningún tipo de provocación por parte de la víctima....".

    Por lo que se refiere a la incidencia que pudiera haber tenido el consumo de drogas por el recurrente , tampoco apreció en base a los informes déficit intelecto-volitivo alguno, en la medida que no se está en un caso de delincuencia funcional, no existió prueba que acreditase que el día de autos actuase bajo la influencia de ingesta de cocaína. En tal sentido, los informes del centro médico solo acreditaron un consumo de cocaína bajo un patrón de "consumo de fin de semana".

    Ciertamente, la Sala valoró las declaraciones del propio recurrente en el Plenario que alegó consumir hasta cinco gramos diarios de cocaína, lo que no le mereció credibilidad alguna a la Sala al tratarse de un consumo desorbitado y no aparecer datos objetivos en las analíticas e informes examinados.

    Puede observarse lo exhaustivo de la valoración que de la prueba llevó a cabo el Tribunal y los argumentos que justificaron las decisiones adoptadas al respecto. En este sentido, el Tribunal sentenciador cumplió con creces con el deber de motivar sus decisiones dando explicación y razón de las mismas.

    En este escenario, este control casacional debe limitarse si a la vista de las periciales e informes alegados por el recurrente, puede acreditarse el error que se denuncia en cuanto a la no concurrencia de expediente de disminución de la responsabilidad del recurrente.

    De los informes del Centro Penitenciario, retenemos el obrante al folio 73 --hay otro al folio 96 en todo coincidente--, que, textualmente es como sigue:

    "....Senyor Director,

    D'acord amb el sol-licitat per l'Audiència Provincial de Tarragona, secció segona, en relació a l'intern

    Javier

    (Rotle 21/2009, dimanant de sumari 1/2009 del Jutjat d'Instrucció núm, 6 de Tarragona)

    es participa el següent:

    Intern que ingressa en aquest centre penitenciari procedent de llibertat el 23/12/2008.

    Entre els seus antecedents médics destaquem els següents:

    -Al lérgia a l'ácid acetilsalicilic.

    -Historial de consum de tabac i cánnabis des dels 13 anys.

    Alcohol: consum setmanal moderat (cerveses) amb increment en context lúdic de cap de setmana.

    Cocaína esnifada, des dels 14 anys, en patró de consum de cap de setmana.

    -Asma bronquial.

    -Epigastrálgias ocasionals.

    -Abséncia de patología pisiquiátrica ni clínica suggestiva detectada.

    Segueix tractament am:

    -Salbutamol inhalat a demanda.

    -Budesonida inhalada en cas d'agudització del procés asmátic.

    -Omeprazol a demanda.

    La qual cosa es participa als efectes adients....".

    En cuanto al informe del Doctor Jon , obrante en las actuaciones a los folios 335 a 359, y que fue correctamente introducido en el Plenario con la presencia del propio doctor --folios 422 vuelto y siguientes, acta del Plenario--, verificamos en este control casacional que si bien sus conclusiones son diferentes respecto de los informes del Centro Médico, el Tribunal sentenciador de forma razonada y razonable se apartó de sus conclusiones atendiendo a otros medios de prueba como fueron los informes del Centro Médico y las testificales de quienes presenciaron los hechos y que dijeron que los agresores no estaban bebidos .

    En esta situación, es claro que el error que se denuncia no se patentiza, para el apartamiento de las conclusiones del informe del Dr. Jon fue explicado, motivado, razonado y es del todo punto razonable.

    Por lo que se refiere a la documental relativa a la consignación de 150 euros por parte del recurrente con la pretensión de, en base a ello, solicitar la concurrencia de la atenuante de reparación, nos remitimos a lo dicho en relación a idéntica cuestión en el recurso anterior.

    La reparación económica fue irrisoria, y si la situación del recurrente era de indigencia, --como se dice--, también hay que recordar que esta Sala ha admitido la reparación en clave moral , por lo que la naturaleza de esta atenuante no es exclusivamente económica, lo que supondría una disminución económica en contra de los más desfavorecidos.

    Ninguna iniciativa se adoptó por este recurrente --y tampoco por el otro-- en esta clave moral, por lo que debe rechazarse la apelación a la reparación simbólica en clave económica.

    Procede la desestimación del motivo.

    El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicada la agravante de abuso de superioridad .

    Se trata de idéntica cuestión que también fue alegada en el anterior recurso --motivo primero, apartado 4º--.

    Nos remitimos a lo allí dicho para la desestimación del motivo, ya que el presente nada añade distinto a lo ya alegado por el primer recurrente, simplemente repetir el asombro que causa este motivo con la pretensión de que no existió el abuso de superioridad, a la vista del relato de hechos probados, intangible dado el cauce casacional empleado y no solo el no acatamiento a dichos hechos, sino a la argumentación/elucubración de que no fue buscada tal superioridad, todo surgió de repente, no hubo prevalimiento y como colofón, que como se partía de una riña previa (?) no puede aplicarse tal agravante, alegaciones que incluso desde la elasticidad con que debe contemplarse el derecho a la defensa, es claro que no todo es admisible.

    Procede la desestimación del motivo .

    El tercer motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma alega denegación indebida de pruebas en relación a la negativa a practicar la inspección ocular a la testifical de Argimiro a la sazón en la cárcel y cuya petición de testimonio se efectuó en el trámite de la Audiencia Preliminar.

    Se trata de la misma cuestión ya alegada y rechazada en el motivo tercero del anterior recurso.

    Procede la desestimación del motivo .

    El cuarto motivo , denuncia por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851.1º LECriminal contradicción en los hechos probados.

    El motivo considera que existe contradicción porque tras describirse, en los hechos probados, la personalidad del acusado o afirmarse su condición de consumidor de cocaína en fines de semana, no se le aprecia, en los fundamentos jurídicos y el fallo, circunstancia atenuante alguna.

    El motivo debe desestimarse .

    La contradicción que proscribe el precepto es la que surge entre los hechos probados, no la que existe entre éstos y la fundamentación. El recurrente considera que dados esos hechos probados debería haberse aplicado alguna circunstancia de atenuación, lo que debería haber dado lugar a un motivo por Infracción de Ley, siendo ajeno al ámbito del motivo utilizado la cuestión que propone.

    Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Javier y Maximiliano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección II, de fecha 7 de Mayo de 2010 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.