STS 101/2011, 17 de Febrero de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, instruyó Sumario nº 16/2006, contra Ramón , por un delito continuado de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 11 de mayo de 2010 en el rollo nº 117/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Que el día 27 de julio de 2006 María Dolores formuló denuncia ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Málaga adscripción permanente de Melilla en base a que su nieta Ana de 5 años de edad, que vive en Valencia le ha manifestado que su abuelo, el procesado Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, le tocaba sus partes señalándoselas y que le metía el dedo ahí y luego se tocaba la pilila y que esto lo hacia poniéndose unos guantes. Hechos que no han quedado acreditados." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- ABSOLVEMOS al procesado Ramón , del delito continuado de abusos sexuales, de los apartados 1, 2 y 4 del artículo 181, apartados 1 (circunstancias 3ª y 4ª) y 2 del artículo 180, apartados 1 y 3 , del artículo 74 y apartado 2 del artículo 57, todos del Código Penal , del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficios de las costas procesales.- La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se dictó auto de aclaración con fecha 24 de mayo de 2010, con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA : Se aclara la sentencia dictada por esta sala, de fecha 11-05-2010 , en el sentido de incluir en la redacción del Fundamento de Derecho quinto, a los efectos pertinentes, la palabra omitida en el párrafo b) en el que se transcribe el informe de la Dra. Delfina cuya redacción correcta es la siguiente "No se puede sostener que los contenidos de la denuncia sean reales, bien porque no hayan existido tales agresiones sexuales". (sic)

Notificado el auto, se preparó recurso de casación, por Mauricio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución.

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art. 850.1 de la LECrim ., por denegación indebida de prueba, causante de indefensión.

3. - Por infracción de Ley, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas.

4. - Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida de los artículos. 178, 179, 180, 57 y 74 todos ellos del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.- Antes del señalamiento se dio traslado al recurrente por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de febrero de 2011.

En lo que el recurrente denomina primer bloque de motivos se denuncia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución, la vulneración de preceptos constitucionales. El hecho determinante vendría constituido por la reiteración de sesiones de juicio oral separadas en el tiempo que llevó a una práctica dispersa de los medios de prueba, con infracción de preceptos procesales como el artículo 746 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo trata de justificarse afirmando que de las indicadas reiteradas suspensiones deriva la "imposibilidad de la Ilma. Sala (de instancia) de valorar....la prueba practicada en la primera sesión".

Desde luego tal imposibilidad resulta tan enfáticamente alegada como carente de justificación alguna.

No se trata ya de que el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se cita sea totalmente ajeno al procedimiento que aquí se sigue, que es el ordinario. El más atinadamente invocado, artículo 746 de la misma, no limita el plazo máximo entre una y otra sesión, cuyo transcurso obligue a la reiteración de las sesiones precedentemente celebradas.

Respecto a la inexistencia de motivos para la suspensión no supondría más que una infracción procedimental que, ni ha sido erigida en motivo de quebrantamiento de forma accesible a la casación, ni consta que haya sido objeto de protesta y queja oportuna. La parte no hace indicación del momento en que tal protesta se haya formulado. Antes bien, el único escrito de recurso interlocutorio no se quejaba de la citada suspensión, sino de la admisibilidad de la acotación de pasajes de grabaciones a reproducir en la sesión de juicio oral.

Por ello, por la intrascendencia constitucional de la reiteración separada de sesiones -que es el marco normativo en que se ubica el motivo-, y por la ausencia de constancia de toda queja o protesta oportuna de la parte ahora recurrente, el motivo debe rechazarse.

1.- En el segundo bloque se denuncia como quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º el impedir la práctica de una prueba convenientemente solicitada y admitida.

Se refiere la parte recurrente a lo que llega a denominar "descontrol procesal del juicio oral" como causa de que la prueba consistente en "visionado de las grabaciones de las entrevistas realizadas en las exploraciones periciales a la menor" no se hubiera practicado oportuna y adecuadamente. Y concretamente que hubiera supuesto la no visión de todos los pasajes que en su día indicó.

La parte no hace indicación de una concreta protesta que figure reseñada en el acta. Solamente invoca el rechazo a su propuesta de acotación de cuales eran los pasajes grabados que interesaba se visionaran. Por ello el motivo solamente cabría admitirlo en relación a esa concreta queja de la "extensión" del visionado. En ningún caso al momento en que tuvo lugar o a la relación de orden respecto de la emisión de los informes de los peritos, que en la preparación de los mismos, llevaron a cabo dichas grabaciones.

Aún cuando el motivo se deba circunscribir a la cuestión de la denegación del visionado de los informes con la extensión pretendida por el recurrente, puede advertirse que, por lo que se refiere a la cuestión del momento del mismo y su relación de orden con la emisión de informes periciales, del examen de los escritos de proposición de prueba (calificación provisional) no deriva la reclamación de ningún orden en el visionado de dichas grabaciones respecto de la emisión de los informes periciales. Es más, esos informes se articulan como medio de prueba antes de la proposición del que se califica como medio documental consistente en el visionado objeto de este motivo.

2. - Recordábamos en nuestra Sentencia nº 822/2010 del 28 de septiembre , y en la nº 545/2010 de 15 de junio , la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

   Y en la 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (Vid también la STC 232/1998 ).

   Además, en la ya citada Sentencia de esta Sala nº 545/2010 , también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en Sentencia que allí recordábamos, citando la Sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: " ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado".

   Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

   1. Un requisito formal : la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Además su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión . La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado.

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento . Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio- puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista-, lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado o medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible . Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, desproporcionada .

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia . Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal.

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta . Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

3. - Esta carga no se cumple en el caso que juzgamos ya que no se indica el momento en que se formulara queja por razón del orden a seguir relacionando emisión de informe de peritos con visionado de grabaciones. El artículo 855 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 884.5º , determina la inadmisibilidad del recurso.

   Pero, si lo anterior desbarata la airada queja del recurrente sobre el momento de la práctica del visionado, la aceptación de la parte acusadora a que la grabación no fuera íntegra ha sido manifiesta, llegando a presentar un escrito con la extensión que proponía. La alusión a motivos extraprocesales (llega a hablar de servilismo ante los órganos judiciales) no neutraliza el acto expreso de tal acotación por el querellante. Como resulta a estos efectos irrelevante que su propuesta fuera rechazada. Y tal aceptación, cualquiera que sea la motivación de la defensa Letrada para la misma, impide ahora acudir deslealmente a la casación, intentando una retractación incompatible con la exigencia de que preceda la protesta temporánea por cualquier defecto de forma que se quiera erigir en motivo de casación (artículo 884.5 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya citados).

   Limitada pues la admisión de la protesta a la extensión del visionado de las grabaciones que se propusieron como prueba documental, tampoco merece estimación, por aplicación de la doctrina que acabamos de exponer.

   La misma reproducción, incluso parcial, resultaba ya impertinente en la medida que se pretendiera recuperar el contenido grabado en una declaración de la víctima. Y la impertinencia derivaría de que tal manifestación de la menor no reúne los requisitos de inmediación judicial y contradicción por las partes.

   Las indicadas grabaciones no eran en realidad un medio de prueba. Constituían tan solo el material producido para la confección del medio de prueba que eran las periciales. Y estos informes han sido emitidos en tiempo y forma sin que la parte manifieste el tiempo y lugar de protesta alguna por el modo de producción de tales medios periciales de prueba.

   Por otra parte, por lo que se refiere a la declaración de la menor víctima como medio de prueba de cargo, fue propuesto y practicado en el juicio oral en cuya acta se deja constancia de que se procedió a la lectura de la declaración de la misma en el Juzgado de Instrucción. Lo que, con independencia de la efectividad que tal medio pueda merecer, deja también desautorizada por gratuita la queja que examinamos, en la medida que proclama que existió un "acuerdo" -nada se dice entre quienes ni quien lo autorizó- para sustituir dicha declaración de la menor por las grabaciones objeto de la queja.

   Tampoco cabe considerar que la omisión de reproducción de algunos pasajes grabados haya producido indefensión. Si ésta viene referida a la efectividad de la prueba pericial, ha quedado acreditado que los peritos emitieron su dictamen en juicio oral bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción.

   La necesidad de visionar la totalidad de las grabaciones, una vez emitida la prueba pericial, puede ser reconsiderada, como dejamos antes expuesto, haciendo innecesario un medio que, antes, pudo estimarse útil.

   Y desde luego parece desproporcionada la práctica del total visionado cuando dicha pericia, respecto de la que lo grabado era instrumental, pudo someterse a cuanta crítica estimaran las partes necesaria.

   El motivo se rechaza.

1.- En el denominado tercer bloque se denuncia error en la valoración de la prueba . Se invoca como documentos las grabaciones que se enuncian en los motivos señalados como séptimo, octavo y duodécimo.

Respecto de todos ellos se arguye que "la prueba pericial" se ha valorado erróneamente. Se afirma que el error deriva de que los peritos emitieron en juicio el informe antes de que el Tribunal visionara esas grabaciones. Se añade que las conclusiones que la sentencia hace suyas y reproduce son "parciales e interpretadas de forma sesgada".

2. - Este Tribunal ha venido configurando una precisa doctrina sobre las exigencias que la regulación de este cauce procesal impone para que pueda modificarse el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, entre las que podemos señalar las Sentencias nº 1159/2010 de 27 de diciembre , la nº 427/2010 de 26 de abril y la nº 996/2009 de 9 octubre .

   En la Sentencia de esta Sala nº 1.148/2009 de 25 de noviembre , dijimos, reproduciendo lo ya dicho en la Sentencia de la misma Sala nº 1850/2002 , que éste era el único cauce para impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia, siendo manifestación del control de lo que hoy podemos denominar interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo. 9.3 de la Constitución Española), de tal suerte que solamente podría aplicarse en supuestos muy concretos en los que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la sentencia de la instancia la había desconocido.

   Conforman las exigencias para la estimación del motivo examinado las siguientes:

   1. El presupuesto del que ha de partirse es que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos. El motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

   2. Su ámbito lo indica el precepto invocado cuando exige que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba . La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

   3. Los requisitos son:

   1. - Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

      Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

      Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada , sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   2. - Que al tiempo no tenga que valorar el Tribunal de Casación otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración. Por ello se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

   3. - Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

   4. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

      Pueden verse, entre otras las sentencias de este Tribunal Supremo núms. 248/09 de 11 de marzo ; 440/09 de 30 de abril , la de 27 de mayo de 2009 y la nº 807/2009, de 13 julio .

3. - Por lo que concierne al presupuesto del motivo, aunque la parte omite la descripción del relato fáctico que ha de sustituir al proclamado en la sentencia, cabe entender que se constituye por los términos de la imputación tal como se recoge en la acusación.

   Sin embargo en lo relativo al ámbito, hemos de advertir que las citadas grabaciones, efectuadas como parte de las diligencias de investigación dentro ya del procedimiento iniciado, en particular como instrumentales para la diligencia sumarial de informe pericial, no tienen el carácter de prueba documental , en ningún caso, y, menos aún, a los efectos del motivo que se intenta por la acusación. Son documentación de actuaciones de inequívoca naturaleza personal, lo que no equivale a prueba documental.

   Tampoco concurre el supuesto de excepcional consideración de un dictamen pericial como documentos a los efectos de este motivo casacional. En primer lugar porque los dictámenes periciales no son los únicos medios probatorios que funda la decisión recurrida. Menos aún cabe tildar la decisión recurrida de divergente de los dictámenes periciales, cuyo contenido en buena parte reproduce literalmente como justificación de su decisión.

   Ni, desde luego, puede la parte recurrente invocar contenidos de esos informes que, por sí solos, lleven inexorablemente a conclusiones diversas en el punto esencial de la credibilidad del testimonio de la víctima.

   En realidad lo que el recurrente está postulando es todo lo contrario de tan excepcional uso del informe pericial. Porque lejos de decir que la sentencia yerra por separase de lo dictaminado, lo que se afirma es que el error proviene del seguimiento de tales dictámenes, al menos de parte de ellos, porque los juzgadores de instancia deberían haber sido críticos con el método seguido y les reprocha no haberlo sido por haber prescindido de la simultánea audición y visionado de los materiales grabados por dichos peritos para fundar sus informes.

   Algo totalmente ajeno, no ya a la consideración del dictamen pericial como documento, sino al mismo cauce casacional elegido.

   No es superfluo añadir que, en todo caso, tras la doctrina constitucional de la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 y las que la reiteraron, no cabría en ningún caso proceder en la casación a una nueva valoración de un medio de prueba personal sin la intervención contradictoria en su producción del acusado, lo que en casación no es posible al no ser admisible la reiteración de dicha actividad probatoria.

En el cuarto bloque se formulan motivos de casación denunciando, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración de preceptos legales. A ellos se refieren los motivos primero, segundo, tercero, décimo tercero y décimo cuarto .

El mismo recurrente advierte que el éxito de tales quejas se supeditan a la previa estimación de los motivos que procuran la mutación del relato fáctico probado.

Por ello, fracasados dichos anteriores motivos que tenían tal finalidad, debe ser rechazado este bloque. Como hemos dicho reiteradamente la estimación de los motivos que se amparan en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pasan por el pleno respeto a los hechos "dados" por probados en la sentencia recurrida.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.