STS 39/2011, 1 de Febrero de 2011

Por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva , a un proceso con las debidas garantías, a no sufrir indefensión, a la presunción de inocencia y al juez predeterminado por la Ley, todo ello al amparo de los arts 852 LECr,11.1 LOPJ, y art. 24.1 y 2 CE .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva , a un proceso con las debidas garantías, a no sufrir indefensión, a la presunción de inocencia , todo ello al amparo de los art. 852 LECr,11.1 LOPJ, en relación con los arts 113 y 114 del CP de 1973 y 131 y 132 del CP de 1995 .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva , sin que pueda producirse indefensión de los arts. 24.1. 2 y 25 CE . y al principio de legalidad , en relación con los arts 528 y 531 CP

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva , sin que pueda producirse indefensión de los arts. 24.1. 2 y 25 CE . y al principio de legalidad , y retroactividad, en relación con los arts 528 y 531 CP de 1973 y 248 CP de 1995

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva , sin que pueda producirse indefensión de los arts. 24.1. 2 y 25 CE . y al principio de legalidad.

Dª Adelaida

Al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción de ley , al resultar infringido el art. 28 CP de 1973 , por inaplicación del art. 531.2 CP de 19973, actual 251.2 CP de 1995 .

Segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 849 LECr , por infracción de ley , al resultar infringido, por inaplicación de la agravante, el nº 7 del art. 529 CP de 1973 .

Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba , al amparo del nº 2 del art. 849 LECr , en relación con los arts 109 y 110 del CP , que se desprende de documentos auténticos que demuestran la equivocación del juzgador.

6. - El condenado y la acusación particular como también el Ministerio Fiscal por medio de escritos fechados respectivamente el 5/11/2010, el 4/11/2010 y el 26/10/2010, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso de contrario que, subsidiariamente, impugnaron.

7. - Por providencia de 12 de enero de 2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 25 de enero de 2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Como primero de los motivos se articula infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva , a un proceso con las debidas garantías, a no sufrir indefensión, a la presunción de inocencia y al juez predeterminado por la Ley, todo ello al amparo de los arts 852 LECr, 11.1 LOPJ, y art. 24.1 y 2 CE .

1. - Sostiene el recurrente que se ha producido el quebrantamiento del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley , siendo el Juzgado de Instrucción nº 1 el que ha conocido en vez del nº 2 de Benidorm al que correspondía por ser el primero en conocer del asunto, conforme a los principios de competencia territorial, funcional y objetiva y las normas de reparto. Por ello la tramitación del procedimiento es nula de pleno derecho y procede la absolución del Sr. Víctor .

2. - El recurrente, aventurando tan sólo que la competencia correspondía al Juzgado nº 2 y no al 1, porque fue aquél y no éste el primero en conocer del asunto-lo cual parece más que dudoso, ya que al 30-3-1988 el Juez de Instrucción nº 2 de Benidorm en DP.3816-87, constatando que en el Juzgado de Instrucción nº 1 de la misma localidad se seguía sumario 56/87 por hechos de estafa que podían resultar análogos o conexos, se inhibió a favor de éste, por auto de indicada fecha que alcanzó firmeza en 22-4-88 (fº 1986 y 2004, T.IV) no hace referencia a que ese desplazamiento hubiera vulnerado alguna norma de reparto, pues indudablemente ambos Juzgados se encuentran en el mismo partido judicial .

Pues bien, dejando aparte el contrasentido en que incurre el recurrente que insta la nulidad de lo actuado en el procedimiento -lo que conllevaría la retroacción y reposición de las actuaciones al momento en que se pudo cometer la falta denunciada- y a la vez solicita, sin más, que sea absuelto del delito por el que fue condenado, hay que decir, que la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento, carece de la relevancia constitucional que el recurrente le pretende dar, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadeamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero . Como ya ha establecido esta Sala, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECrim ), y su propio sistema de recursos ( STS 26-5-04 ). En modo alguno se vulnera el derecho al Juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos ( STS 26-3-01 ).

Como establece la STS de 25 de octubre de 2002 : "Las normas de reparto son disposiciones públicas, aunque de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las Leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental ( STS núm. 917/2001, de 16 de mayo , STS núm 1313/2000, de 21 de julio ). Y el Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado, que, desde la STC 47/1983 , ha quedado establecido que lo que exige el art. 24.2. CE , en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley, es que «el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional» ( SSTC 23/1986, de 14 de febrero , 148/1987, de 28 de septiembre , 138/1991, de 20 de junio , 307/1993, de 25 de octubre y 191/1996, de 26 de noviembre . Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no se refieren al mencionado derecho ( STC núm. 170/2000, de 26 de junio ).

Además, hay que tener en cuenta, como ha indicado esta Sala, en sentencias como la STS. 619/2006 de 5 de junio , que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal ( STS. 10.12.2003 ).

Y en la STS 1-7-2009, nº 757/2009 , dijimos que los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 LOPJ únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el caso considerado; en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado que llevó a cabo las actuaciones estaba habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 LECr y art. 243.1 LOPJ , en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos. Y menos aún cabe calificar dichas actuaciones como incursas en la ilicitud que, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impide la utilización de lo así obtenido como medio de prueba.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo, se alega infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, a no sufrir indefensión, a la presunción de inocencia, todo ello al amparo de los art. 852 LECr,11.1 LOPJ, en relación con los arts 113 y 114 del CP de 1973 y 131 y 132 del CP de 1995 .

1. - Para el recurrente, en el peor de los casos se habría producido la prescripción de los delitos por los que fue condenado, puesto que, entre los años 1986 a 2006, no se le notificó, a él ni a su representación legal ,ni una sola resolución a pesar de estar debidamente designados y personados en el procedimiento, no siendo aceptable el criterio del tribunal de instancia de que ha de ser el acusado o su representación legal quien fiscalice el procedimiento .Por tanto, habiendo estado paralizado el procedimiento, y transcurridos los diez años previstos en el art. 114 CP vigente en el momento de los hechos, los delitos han de considerarse prescritos y procede la absolución.

2. - El recurrente se limita a decir que no se le han notificado resoluciones, pero además de no señalar precisamente las fechas, ni indicar en relación con la causa, en qué folio dejó de notificársele resolución alguna, lo que no dice no es que no se hayan realizado actuaciones judiciales, sino que no se han notificado.

El art. 132.2 del C.P . vigente y correspondiente del C.P. de 1973 , hacen referencia a que la prescripción se interrumpe "cuando el procedimiento se dirija contra el culpable", es decir se refiere a la existencia de actuación judicial.

Cuando se trata de un procedimiento ya iniciado, para entender que se dirige contra el culpable interrumpiendo el plazo de prescripción, se ha exigido una actuación procesal de contenido sustancial, que signifique la iniciación o la continuación de las actuaciones judiciales encaminadas a la averiguación de unos determinados hechos, contra una o varias personas identificadas, total o parcialmente, aunque siempre de forma mínimamente suficiente, a las que se considere responsables de aquellos. Es claro que deben valorarse de esta forma los actos judiciales de inculpación, así como otras decisiones judiciales que supongan atribuir a una persona determinada el status de imputado en relación con unos determinados hechos, como la citación para declarar en tal concepto.

En el presente procedimiento al recurrente se le tomó declaración como imputado el 25 de Marzo de 1986, y posteriormente ha declarado en varias ocasiones acerca de los distintos hechos denunciados; es pues, lo cierto que, al margen de la supuesta falta de notificación de diversas resoluciones, contra el acusado se han dictado diversas resoluciones judiciales, que han interrumpido la prescripción del delito. Cuestión diferente son o serían los efectos de la falta de notificación de resoluciones judiciales, si se hubiese precisado cuales no se le han notificado, y si le han producido indefesión, pero ello no incide en la cuestión ahora alegada, la prescripción.

Y en concreto, el examen, al amparo del art. 899 de la LECr- de las prolijas actuaciones, compuestas de varios miles de folios, revela que, si bien le fue tomada declaración al ahora recurrente en el Juzgado de Instrucción como imputado en 25-3-86 (fº 95 y 96) hubo actuaciones posteriores, relativas al recurrente, y del recurrente, o de su representación legal, como las siguientes:

- En 12-2-1990 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm. PA 93/90 , fue presentado escrito por el Procurador D. Perfecto Ochoa Poveda, en nombre y representación de D. Víctor , personándose como querellado en el mencionado procedimiento, acompañando escritura de poderes (fº 2014 a 2019).

- En 4-6-1990 fue dictado auto por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm , en el que ,partiendo de que varias querellas presentadas, contra Víctor y dos más, por estafa inmobiliaria, habían sido acumuladas a sumario 56/87, se acordó acomodar las actuaciones a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo que fue acompañado de cinco notificaciones a personas con nombre no legibles. (fº 2008ª 20010, T. IV, y fº 3035 ,T.VI).

- En 20-6-1991 por el Juez de Instrucción nº 1 de Benidorm fue dictado proveído uniendo el anterior escrito y ordenando tener por nombrado al Procurador Sr. Ochoa Poveda en la representación del inculpado Sr. Víctor y al Abogado D. Antonio Navas Segura para su defensa, entendiéndose con el mencionado Procurador las sucesivas diligencias en el modo y forma dispuesto por la Ley, habiendo indicado su deseo el Letrado antes mencionado, de poder examinar el procedimiento antes de que fuera devuelto a Fiscalía (fº 2020.T.IV).

- Solicitadas diligencias por el Ministerio Fiscal, en 4-11-91 el Juzgado de Instrucción nº 1 acordó volver a abrir las piezas de situación de los acusados D. Víctor , D Abelardo y D. Celestino ,solicitando de la Comisaría de Policía y de la prisión de Fontcalent el historial de cada uno de los acusados. (fº 2030). El mismo Juzgado, habiendo proveído en 27-10-92, practicar diligencia de careo entre D. Abelardo , D. Celestino y D. Víctor (fº 2315,T.IV), en 18-11-92 acordó señalar de nuevo la diligencia de careo para el siguiente 27-11-92, citando a los acusados y oficiar a la Policía Nacional de Madrid, para averiguar el domicilio del Sr. Víctor . (fº 2332 ,T IV). Y llegado el día indicado tan solo se pudo llevar a cabo el careo entre los Sres. Celestino y Abelardo . (fº 2346,T.IV).

- En 18-9-92 la Procuradora Dña. Teresa Cortés Claver, en nombre de D. Víctor presentó escrito compareciendo en el indicado procedimiento PA 93/90, solicitando que se le expidiera certificación en relación con tal causa penal acreditando el estado de la misma, para su presentación en el procedimiento civil de menor cuantía 21/1992 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm, a los efectos de suspensión del mismo( fº 2439 a 2443).

- En 7-12-92 , la Procuradora Dña. Teresa Cortés Claver en nombre de D. Víctor presentó escrito compareciendo en el indicado procedimiento PA 93/ 90, personándose bajo la dirección del Letrado D. Antonio Vázquez Pico, comunicando los nuevos domicilios del Sr. Víctor en Madrid, e interesando que se le diera vista de las actuaciones para instruirse de su contenido. (fº 2374 y ss .T. IV).

- En 10-12-92 , el mencionado Juzgado dictó providencia acordando tener por presentado el anterior escrito, y por designada a la Procuradora Dña. Teresa Cortés Claver con la que se entenderían las sucesivas notificaciones (.Fº 2377. T.IV).

- En 15-2-93, el Juzgado de Instrucción tuvo por presentado el escrito de 18-9-92, ordenó su unión y que se hiciera constar por la Secretaría que el PALO 93/90 se encontraba pendiente de remisión al Ministerio Fiscal para calificación (fº 2444,T.IV).

- En escrito de fecha 1-6-93 el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, entre otros contra el Sr. Víctor (Fº 2655. T.V).

- En 11-4-97 , por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, en PA 93/90, dictó auto , teniendo por devueltas las actuaciones por el Ministerio Fiscal dirigiendo la acusación entre otros contra el Sr. Víctor , y declarando la apertura del juicio oral dirigiendo el procedimiento contra ellos como acusados, y requiriéndoles para comparecer con Abogado y Procurador , bajo apercibimiento de serles nombrados de oficio(Fº 297,2977.T.VI).

- En 20-6-97 , la Procuradora Dña. Teresa Cortés Claver , en nombre de D. Víctor , presentó escrito, cumplimentando requerimiento efectuado por providencia de 10-6-97 , señalando domicilio del Sr. Víctor en Madrid.(Fº 3051, T.VI).

- En 2-7-97 , el Juzgado proveyó reproducir el exhorto para la notificación del auto de apertura del juicio oral y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y para el requerimiento de pago en solidaridad con los coacusados para atender las responsabilidades civiles, bajo apercibimiento de embargo (Fº 3054. T. VI.).

- En 28-7-97 , el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, cumplimentó el exhorto notificando personalmente al Sr. Víctor el auto de incoación del procedimiento abreviado, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y el auto de apertura del juicio oral.(Fº 3082. T.VI).

- En 15-12-97 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, entendiendo haber transcurrido el plazo para la designación, proveyó tener por designada a la Procuradora Dña. Matilde Galiana Sanchis, de oficio, para representación del Sr. Víctor , entendiéndose con ella las actuaciones, odenandose dar cuenta para acordar lo procedente una vez que se hubiese designado Abogado a tal inculpado, (Fº 3088, T.VI).

- En 30-3-98 , el Juzgado de Instrucción tuvo por designado para la defensa del Sr. Víctor al Letrado D. Antonio Ponce Avilés, requiriendo a su representación para que en el plazo de cinco días presentara escrito de defensa (Fº 3094.T. VI) .

- En 29-4-98 se proveyó por el Juzgado ampliar por quince días el plazo concedido al Letrado de la defensa del Sr. Víctor , para formular el correspondiente escrito (Fº 3097.T. VI).

- En 6-5-98 fue presentado por el Letrado Sr. Ponce Aviles, encargado de la defensa del Sr. Víctor , escrito interesando se le tuviera por renunciado a su defensa por imposibilidad objetiva de llevar asuntos con solicitudes de penas graves,. Se accedió a ello por proveído de 20-5-98, ordenándose oficiar al Colegio de Abogados para sus sustitución (Fº3113 y 3114, T. VI).

- En 5-6-98 , se proveyó tener por designada para la defensa del Sr. Víctor a la Letrada Dña. Mariola Fluvia Peiró, dándole traslado de las actuaciones a través de la Procuradora Sra. Galiana (Fº3119.T.VI).

- Por proveído de 28-7-98 , se accedió a la solicitud de la Letrada de ampliación del plazo para presenta escrito de defensa, dada la extensión de la causa, notificándose acto seguido(Fº 3122 y 3124.T.VI).

- En 10-8-98 se proveyó teniendo por presentado el mencionado escrito de defensa, continuándose el tramite respecto de los otros acusados, lo que se notifico a la Procuradora Sra. Galiana en 3-9-98 (Fº3125 a 3128. y 3134,T.VI).

- Por auto de 15-12-99, se acordó remitir la causa a la Audiencia Provincial de Alicante .

- Prosiguiendo las actuaciones con actuaciones diversas, que no son del caso, en 13-3-2002, la Procuradora Dña. Teresa Cortés Claver en nombre del Sr. Víctor presentó escrito solicitando la retroacción de las actuaciones hasta el momento en que se produjo el error por el cual se nombró al mismo Letrado y Procurador de oficio sin tener en cuenta la designación e los profesionales que él había efectuado(Fº 3412. T. VII).

- Por auto de 20-3-2002 , se acordó decretar la nulidad -sin afectar a los actos sucesivos que fueren independientes , ni a aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable, aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad- de las diligencias relativas a la designación de Letrado y Procurador de oficio al Sr. Víctor , así como las relativas a la formulación de escrito de defensa por dicha representación, y se ordenó dar traslado a la representación del acusado Sr. Víctor para que en el término de cinco días, formulara escrito de defensa(Fº 3421, T.VII).

- Proseguido el trámite, es de destacar que en 13-7-05 , la Procuradora Dña. Margarita Tornell Saura, en nombre del Sr. Víctor presentó escrito de defensa (Fº 97 y ss Rollo), y que en 9-5-06 comenzaron la sesiones de la Vista del Juicio Oral , en el curso de las cuales en 12-5-06 , la sala dictó auto , que, en lo que concierne al Sr. Víctor , rechazó su solicitud de nulidad basada en ausencia de notificaciones, destacando el tribunal la debida notificación del auto de incoación de PA, y la ausencia de recurso del afectado alegando defectos de instrucción que , sin embargo , hoy denuncia.

- La sesiones del juicio oral continuaron con normalidad, hasta su conclusión en 12-6-09, dictándose sentencia en la instancia con fecha 27-7-09 .

En consecuencia, no concurriendo la base fáctica en que basa el recurrente su solicitud de tener por prescritos los delitos por los que fue condenado, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva , sin que pueda producirse indefensión de los arts. 24.1. 2 y 25 CE , y del principio de legalidad , en relación con los arts. 528 y 531CP .

1. - Se sostiene ahora, que no se dan los elementos que configuran el tipo penal de la estafa aplicado, ya que falta el dolo , entendido como el conocimiento por el Sr. Víctor de que estaba vendiendo un inmueble con más cargas que las reflejadas en la escritura, ni que ya estuviera vendido el otro apartamento. Además los perjudicados con la mínima diligencia exigible ,pudieron haber conocido, consultando el Registro de la Propiedad, la situación real de los inmuebles que adquirían.

2. - A pesar de la invocación de infracción de precepto constitucional, el motivo en realidad se configura por infracción de ley, y en concreto de los preceptos penales aplicados. Siendo así, hay que atender a cuanto se declaró en el factum como probado, y en su apartado H ), se relata que: "Por escritura pública de 23 de diciembre de 1985, otorgada en Benidorm, ante el Notario Don José-Luis Ruiz Mesa (nº 3.503), el acusado DON Víctor , en nombre y representación de la Mercantil CONSTRUCCIONES INSUD, vendió a Don Jose Pedro , el apartamento NUM019 - NUM012 (nº NUM021 del orden general) del Bloque NUM000 del conjunto residencial turístico " DIRECCION002 " por un precio de 2.253.000 de pesetas, así como una participación del total de la superficie que comprende el referido conjunto residencial, estableciéndose en el apartado de cargas, respecto de dicha finca que únicamente se hallaba gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros Provincial de Guadalajara, por el principal y plazo que allí se establecen, así como por costas y gastos, siendo lo verdadero que además de dicha Caja, existían sobre la referida finca los siguientes gravámenes de los que no se informó al adquirente, que desconocía su existencia:

   - El solar de donde se segregó el suelo de la finca matriz con una servidumbre de paso.

   - El solar en que está construido el conjunto residencial con otra servidumbre de paso, siendo en ambas servidumbres los predios objeto del contrato sirvientes.

   - Afección del pago de 5.881.336 pesetas que hubiere debido liquidar de no haber mediado la exención provisional del I.T.P. y otros predios documentados.

   - Igualmente figuraban tres embargos anotados a favor del Banco Meridional, dimanantes de los Juicios Ejecutivos nº 485/83, nº 464/83 y nº 88/84, todos ellos seguidos ante el juzgado de 1ª Instancia de Benidorm por un importe, respectivamente de 501.690 pesetas de principal y 200.000 pesetas de intereses y costas, y de 250.000 pesetas de capital y 100.000 pesetas de intereses y costas, siendo estos embargos anotados en el registro el 3 de febrero de 1984, 9 de febrero de 1984 y 29 de febrero de 1984 respectivamente.

   - También estaba gravada con la condición resolutoria impuesta a favor de Don Cosme .

   Don Jose Pedro , quien nada reclama, tuvo que hacer frente a los referidos embargos pese a la promesas de solución por parte del Sr. Víctor , no satisfaciendo el Sr. Jose Pedro , el importe de la letras firmadas por él para el pago del referido piso".

   Por su parte, el apartado M ) describe que : "Por escritura pública de 6 de noviembre de 1985, otorgada en Villajoyosa ente el Notario Don Manuel Mínguez Jiménez, (nº de protocolo 798), DON Víctor , en nombre y representación de la mercantil INSUD S.A., vendió a Adelaida , el apartamento NUM009 - NUM023 (nº NUM033 del orden general), señalándose en dicha escritura que las partes manifiestan conocer la situación registral de las cargas que gravaban dicha finca, y estipulándose como precio de dicha compraventa la cantidad de 1.500.000 pesetas.

   Dicho apartamento posteriormente le fue permutado por el NUM009 - NUM012 (nº NUM034 del orden general), documentándose la misma compraventa en escritura pública otorgada ante el mismo Notario y localidad en fecha 4-12-85 (nº 988 del protocolo), vendiéndose el Sr. Víctor el referido NUM009 - NUM012 , inscrito al tomo NUM035 , libro NUM036 , folio NUM037 , finca NUM038 , inscripción 2ª de la sección 3ª, estableciéndose en la nueva escritura de subsanación por omisión, los mismos cargos y estipulaciones señaladas en la primera.

   Al ir a inscribir dicha escritura en el Registro de la Propiedad, la inscripción no pudo realizarse pues tal apartamento ya había sido vendido con anterioridad a Doña. Natividad por el acusado DON Celestino ante el Notario de Madrid Don Ignacio Zabala Casello en fecha 21 de septiembre de 1.984.

   No se ha acreditado que el Sr. Celestino tuviera conocimiento de la segunda venta realizada a Doña Adelaida .

   Adelaida satisfizo 3.000.000 de pesetas por la compraventa, y 27.100 pesetas de gastos notariales".

   Y la sentencia de instancia, en su f undamento jurídico segundo , con relación al hecho H ), señala que "tales cargas fueron ocultadas por quien actuaba con plenos poderes en representación de la mercantil INSUD, DON Víctor , al adquirente de la vivienda", lo que constituye un delito de estafa en su modalidad de ocultación de gravámenes, del art. 531 párrafo 2º del C.P. de 1973 .

   En el acto del juicio, el testigo Sr. Jose Pedro , manifiesta que "el piso se lo vendió el Sr. Víctor ", y que lo adquirió libre de cargas, enterándose después de los embargos que pesaban sobre el apartamento, embargos a los que tuvo que hacer frente. Insiste el testigo en que el Sr. Víctor le informó únicamente de la hipoteca de Guadalajara, pero no del resto.

   Dicha falta de información no puede ampararse en el propio desconocimiento de las cargas por parte del acusado, dado que en el momento en que las mismas se trabaron, el Sr. Víctor ya ostentaba un cargo relevante dentro de la administración y dirección de la sociedad.

   Sin embargo, lo cierto es que firmó, según el testigo afirma, 10 letras cuyo valor era equiparable al de los embargos, no haciendo frente al importe de aquellas al no levantar los embargos el vendedor, por lo que no alega haber sufrido perjuicio alguno cuantificable".

   Puntualiza, además, el tribunal a quo que "dicha falta de información no puede ampararse en el propio desconocimiento de las cargas por parte del acusado, dado que en el momento en que las mismas se trabaron, el Sr. Víctor ya ostentaba un cargo relevante dentro de la administración y dirección de la sociedad."

   Y con relación al hecho M ) precisa la sala de instancia que "nuevamente nos hallamos ante un delito de doble venta, en la que la persona, con poderes aptos para realizar este tipo de transacción, Sr. Víctor , y que además, según hemos visto en los apartados anteriores era quien fundamentalmente se dedicaba a realizarlas, vendió un inmueble ya vendido por otro de los acusados, sin que pueda otorgarse ningún valor a las manifestaciones del acusado Sr. Víctor durante la sustanciación de la causa, en claro afán autoexculpatorio, de que tal hecho tuvo lugar de forma no intencionada, toda vez que como venimos afirmando y como no podía ser de otra manera, se llevaba un control sobre los inmuebles vendidos y con las dobles ventas se obtenía por la sociedad, un beneficio patrimonial innegable, derivado de la doble percepción del precio de lo enajenado.

   Ello constituye un delito de estafa de la misma clase ya expresada, del art. 531-2º del C.P. de 1.973 , del que es autor el acusado DON Víctor ".

3. - Compartiendo la apreciación de los jueces a quibus, no puede caber duda, por tanto, sobre que la acción es voluntaria por parte de los apoderados acusados, concurriendo un pleno conocimiento por su parte de las circunstancias de hecho, integrando el elemento cognitivo y volitivo de delito considerado.

   Esta Sala ha dicho (Cfr SSTS 207/96, de 29 de febrero ; 1158/97, de 22 de septiembre ) que el vendedor es, en definitiva, garante de que no surja una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa en el momento de la celebración del contrato, de ahí que al concertarse las respectivas voluntades es cuando el vendedor debe hacer uso de su deber de información. Toda oferta de venta o de cualquier negocio que implique disposición constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes .

   Igualmente hemos indicado (Cfr STS 5-9-89 ) que, tanto si se oculta la carga real, cuando es única, como si se oculta una de ellas en el supuesto de ser varias, ambas hipótesis deben quedar comprendidas en el marco de este delito.

   Y si bien es cierto que el TC ( STC 497/2001, de 28 de marzo ) ha valorado -para excluir el engaño y la estafa-, el hecho de no acudir al Registro de la Propiedad para comprobar la existencia del gravamen, ha asociado tal efecto al conocimiento por el comprador de la existencia del gravamen o de fundadas dudas sobre el mismo. Lo que no es nuestro caso ,donde el despliegue de los medios persuasivos del vendedor ,capaces de generar la más absoluta confianza en la bondad del producto ofertado, no dejaron lugar a sospecha alguna en los compradores.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se configura por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva , sin que pueda producirse indefensión de los arts. 24.1. 2 y 25 CE . y al principio de legalidad , y retroactividad, en relación con los arts 528 y 531 CP de 1973 y 248 CP de 1995 .

1. - El recurrente, separándose del enunciado del motivo por infracción de precepto constitucional, y ciñéndose a un motivo por infracción de ley sustantiva penal, objeta , en cuanto a los hechos contenidos en el apartado M) ,que no se está en un supuesto de doble venta , al no encajar en el supuesto determinado en el art. 531 , ni en ninguno de los supuestos que configuran el tipo penal de la estafa , incluso en la redacción del vigente CP. pues el apartamento no fue vendido por el Sr. Víctor dos veces, sino que la primera venta fue llevada por tercero ajeno al Sr. Víctor .

2. - El aplicado art. 531.2 CP de 1973, que en su redacción -introducida por la LO.8/83, de 25 de junio -, con objeto de evitar la desprotección de muchas víctimas de fraudes inmobiliarios, dio tipicidad penal a la doble enajenación, castiga tanto al que dispusiera de un bien como libre, sabiendo que estaba gravado, como al que lo enajenare dos o más veces. Y siendo así, la objeción carece de consistencia ya que el tipo penal castiga la venta, en este caso de un bien inmueble, por parte de aquella persona que no tuviese ya el dominio sobre el mismo. En definitiva, el delito consistió en la venta del apartamento a la perjudicada por parte del acusado en nombre de la sociedad, cuando aquel apartamento hacia más de un año que no pertenecía a la sociedad y en consecuencia vendía algo que era de la propiedad de un tercero, por lo que la perjudicada, que desconocía tal circunstancia creyó comprar la propiedad del apartamento libre de cargas, y se encontró cuando fue a inscribir su propiedad que pertenecía a un tercero. Y de todas maneras en el caso presente se da la doble venta por parte de la Sociedad propietaria "Construcciones INSUD, S.A.", si bien instrumentalizada en el tiempo, por dos personas físicas diferentes que representaban a la Sociedad.

Y en efecto, hay que destacar que los hechos probados precisan la indudable vinculación entre quienes materializaron la venta de los inmuebles, integrados como socios directivos y apoderados de una misma entidad ("Construcciones INSUD SA") cuyo objeto social estaba constituido precisamente por la construcción y venta de inmuebles. Así en nombre de tal entidad actuó D. Celestino en la primera transacción, realizada el 21-9-84, y D. Víctor en la segunda, llevada a cabo en 4-12-85.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva , sin que pueda producirse indefensión, conforme a los arts. 24.1. 2 y 25 CE . y al principio de legalidad.

1. - Reclama el recurrente la rebaja en dos grados de la pena, imponiéndose en el límite mínimo, dadas las gravísimas dilaciones sufridas por el procedimiento, de modo que la pena que correspondería imponerle sería la de arresto de un mes y un día.

2. - La sentencia de instancia, tuvo en cuenta la extraordinaria dilación del procedimiento, con una duración superior a los veinte años, razonando en su fundamento jurídico quinto, que "en el presente caso, sin perjuicio de hacer constar que se trata de hechos de tramitación compleja, en los que se ha formado un solo procedimiento como resultado de la acumulación de numerosas denuncias, con la dificultad propia de la instrucción de delitos en que son numerosas las personas a las que se ha tenido que localizar y tomar declaración, y varios también los imputados por los hechos. Y que en cualquier caso, el incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el art. 24 CE , debe conducir a la atenuación de la pena tal como se refleja en sentencias como la de 20-12-2004 y 27-12-2004 , TS. Se trata de un enorme retraso que debe determinar la apreciación, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Son muy numerosas las sentencias en las que retrasos aun inferiores al presente, da lugar a la apreciación como muy cualificada de dicha circunstancia (v.g. S.T.S 6 de junio de 2007 , 16 de febrero de 2004 , etc).

Ello obliga, modificando los parámetros ya indicados sobre la fijación de la pena, a la rebaja en un grado de la señalada en el fundamento anterior, siendo la pena a imponer a DON Víctor como autor de un delito continuado de estafa de especial gravedad muy cualificada, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de seis meses de arresto mayor, pena inferior en grado a la anteriormente señalada, si bien impuesta en su grado máximo en atención a la gravedad de los hechos aquí enjuiciados.

Por lo que respecta a DON Celestino , siguiendo el mismo criterio, procede en atención a la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada su condena como autor de un delito de estafa a la pena de multa de 1.800 euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas, y ello con arreglo a los dispuesto en el art. 74 del C.P. de 1973 , en relación con el art. 531-2, 528 y 529 de dicho C.P ."

La gravedad, por tanto, de los hechos enjuiciados, junto determinadas dilaciones debidas precisamente al mismo recurrente, tal como pudimos apreciar en relación con su motivo segundo, obliga a compartir el criterio expuesto por el tribunal de instancia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

RECURSO DE DÑA. Adelaida :

El primer motivo se formula, al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción de ley , al resultar infringido el art. 28 CP de 1973 , por inaplicación del art. 531.2 CP de 1973, actual 251.2 CP de 1995 .

1. - Refiriéndose al hecho M) que le afecta y al coimputado D. Celestino , que resultó absuelto en la sentencia de instancia, entiende la recurrente que existe prueba cierta y directa, dado que tenía el condominio funcional del hecho, como Consejero y Presidente de la entidad INSUD SA, lo que es suficiente para conocer el cobro ilícito de la doble venta, aprovechándose del cobro de ese dinero. Además estaba casado con Natividad , a cuyo nombre puso el inmueble, siendo la venta simulada y falsa.

2. - El respeto al factum que impone un motivo basado en el error de derecho, lleva a que no pueda prosperar el mismo. En efecto, el apartado M) de los hechos probados, que: "por escritura pública de 6 de noviembre de 1985, otorgada en Villajoyosa ente el Notario Don Manuel Mínguez Jiménez, (nº de protocolo 798), DON Víctor , en nombre y representación de la mercantil INSUD S.A., vendió a Adelaida , el apartamento NUM009 - NUM023 (nº NUM033 del orden general), señalándose en dicha escritura que las partes manifiestan conocer la situación registral de las cargas que gravaban dicha finca, y estipulándose como precio de dicha compraventa la cantidad de 1.500.000 pesetas.

Dicho apartamento posteriormente le fue permutado por el NUM009 - NUM012 (nº NUM034 del orden general), documentándose la misma compraventa en escritura pública otorgada ante el mismo Notario y localidad en fecha 4-12-85 (nº 988 del protocolo), vendiéndose el Sr. Víctor el referido NUM009 - NUM012 , inscrito al tomo NUM035 , libro NUM036 , folio NUM037 , finca NUM038 , inscripción 2ª de la sección 3ª, estableciéndose en la nueva escritura de subsanación por omisión, los mismos cargos y estipulaciones señaladas en la primera.

Al ir a inscribir dicha escritura en el Registro de la Propiedad, la inscripción no pudo realizarse pues tal apartamento ya había sido vendido con anterioridad a Doña Natividad por el acusado DON Celestino ante el Notario de Madrid Don Ignacio Zabala Casello en fecha 21 de septiembre de 1.984."

Pues bien tras ello la sentencia proclama que "no se ha acreditado que el Sr. Celestino tuviera conocimiento de la segunda venta realizada a Doña Adelaida ".

Siendo así, el motivo, necesariamente ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr , infracción de ley , al resultar infringido, por inaplicación de la agravante nº 7, el art. 529 CP de 1973 .

1. - Con referencia igualmente al Sr. Celestino , la recurrente sostiene que estimándose en él la autoría en el delito de estafa del art. 531.2 CP, debe serle aplicada la agravante específica del nº 7 del art. 529 CP .

2. - El motivo, como vicario que es, parte de la estimación del motivo anterior, más, dado que no existe en los hechos probados declaración que atribuya participación en la acción delictiva al ahora recurrente, no es posible estimar ni el tipo básico, ni el agravado de la estafa, que es lo que ahora se predica.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 LECr , en relación con los arts 109 y 110 del CP , que se desprende de documentos auténticos que demuestran la equivocación del juzgador.

1. - La recurrente refiriéndose ,tanto a D. Víctor , como a D. Celestino , ,viene a señalar como error de la sentencia el rechazo de su reclamación por daños morales efectuada, ya que fue desposeida del apartamento, no ha recuperado el dinero que pagó por él con su esfuerzo, y tuvo que buscar precipitadamente un piso de alquiler, pagando durante tantos años una renta mensual de su modesta pensión y a fondo perdido.

   Y en apoyo de su reclamación invoca como documentos : 1º) Texto íntegro de los folios 3375 y ss que contienen una declaración de Doña. Adelaida y los documentos que acompañó ésta, consistentes en la valoración de su piso hecha por la empresa "Visual H omej" el 11 de febrero de 2002, y el documento que justifica el pago de los alquileres que tuvo que satisfacer Doña Adelaida hasta el año 2002, del piso que habitó.

   2. ) Texto íntegro del folio 3502 que contiene otra declaración de Doña. Adelaida , de fecha 25 de noviembre de 2002, que complementa la anterior, y en la que se deja nueva constancia de los daños que ha sufrido como consecuencia de la estafa sufrida.

   3. ) Texto íntegro de la declaración del acusado Víctor , Folio 95.

   4. ) Texto íntegro del escrito presentado por el acusado Celestino al folio 1.138 y de la documentación acompañada con el mismo, en especial el documento nº 2, que acredita que el Sr. Celestino figura como propietario de cinco pisos del edificio del que se trata, incluido el piso NUM009 - NUM012 de la señora Adelaida

2. Como recuerda, entre otras muchas, la STS 22-12-2004, nº 1558/2004 , la doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

   1. ) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido.

   2. ) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente.

   3. ) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

   Refiriendonos al caso de autos, la recurrente de un lado señala declaraciones personales documentadas que no tienen naturaleza de documento, y de otro, el documento que recoge el pago de los gastos de alquiler de otro apartamento en el que estuvo viviendo, al ser objeto de la privación del que fue objeto de estafa.

   Este documento no acredita daños morales sino, en su caso, perjuicios materiales adicionales a los de la cantidad defraudada, de modo que no sirve para acreditar los daños morales.

   Además, hay que destacar que en el fundamento de derecho sexto, el tribunal de instancia señaló -con razonamientos perfectamente compartibles- que "por lo que respecta a DON Víctor , únicamente procede determinar en este apartado la cuantía que deba satisfacer en concepto de indemnización a favor de Doña. Adelaida , quien satisfizo por el inmueble adquirido como precio del mismo la cantidad de 3.000.000 de pesetas, además de los gastos por valor de 27.100 pesetas.

   La Acusación Particular solicita una indemnización del valor del inmueble, según tasación, de 16.440.000 pesetas, con un incremento del 30% anual hasta su pago efectivo, además de el importe de las rentas de alquiler que se dicen satisfechas y una cantidad de 20.000.000 de pesetas por daños morales.

   Respecto a la indemnización por daños morales, no han resultado acreditadas las dificultades económicas por las que se dice ha atravesado la perjudicada, su carencia de medios y patrimonio, por lo que no puede concederse indemnización por tales conceptos.

   En cuanto al perjuicio sufrido, Doña Adelaida satisfizo 3.000.000 de pesetas por el inmueble del que fue privada, cantidad que habría destinado a la adquisición de otro inmueble de haber sabido que el adquirido lo había sido con anterioridad por otra persona.

   El perjuicio económico no es tanto el desembolso de los tres millones como la privación del apartamento al que, objetivamente, los destinó. Si ese es el perjuicio, habrá que valorarlo a fecha actual para poder restituirlo adecuadamente, y a falta de una tasación precisa, no parece desproporcionado fijar el precio actual en los 16.440.000 millones de pesetas (98.806,3 euros), que solicita la acusación particular.

   De dicha cantidad responderá con carácter subsidiario la mercantil INSUD S.A., en atención a la actuación del acusado autor material del hecho del apartado "M" como legal representante de la indicada mercantil."

   En consecuencia , el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación de los recursos de casación interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representaciones del condenado D. Víctor , y de la acusadora particular DÑA. . Adelaida , contra la sentencia dictada con fecha 27 de julio de 2009 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante , supone la imposición a cada recurrente de las costas de su respectivo recurso , de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr , y a la acusadora particular, a la pérdida del depósito, si lo hubiese constituido, en su caso.