STS, 22 de Marzo de 2006

En fecha 25 de febrero de 2.004 la representación procesal de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2004, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 27 de diciembre de 2.003, recurso admitido a trámite por providencia de fecha 24 de marzo de 2.004.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se entregó el mismo a la parte actora para que formulara la correspondiente demanda, lo que verificó mediante escrito, al que acompañaba documento, en el que, previa alegación de las argumentaciones que consideraba oportunas, suplicaba que se dicte sentencia por la que se declare:

1. la nulidad del artículo 1.1, del artículo 1.3 y Anexo VIII y del artículo 10 del Real Decreto impugnado ;

2. que la limitación tarifaria del Real Decreto carece de base legal suficiente por traer causa de una habilitación conferida al Gobierno por el artículo 94.1 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre , que debe reputarse inconstitucional ya que infringe el principio de reserva de ley del artículo 53 de la Constitución Española , y

3. que el artículo 1.1 del Real Decreto es contrario a la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, en tanto que la limitación tarifaria no se adecúa al criterio imperativo de reflejar los costes de las actividades eléctricas.

Mediante los correspondientes otrosíes solicitaba que se acordara el recibimiento a prueba, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, y que se ordenara la realización del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se dio traslado a la Administración, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que suplicaba que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

Posteriormente se concedió plazo a los codemandados para contestar a la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación procesal de Unión Fenosa Distribución, S.A., quien suplicaba en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

Asimismo procedió la representación procesal de Endesa S.A. a contestar a la demanda, suplicando en su escrito que se dicte sentencia desestimando la demanda y declarando la plena conformidad a Derecho de la fijación de un precio político para la venta de energía procedente de instalaciones con CTC, asignados mientras dura el periodo transitorio para la percepción de los CTC, tal como establecen la Disposición Transitoria Sexta de la Ley del Sector Eléctrico y el artículo 94 de la Ley 53/2002 .

Por su parte, la representación procesal de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. terminaba su escrito de contestación a la demanda suplicando que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo y confirmando la disposición impugnada de contrario.

También ha contestado en plazo a la demanda Cide Sociedad Cooperativa, cuya representación procesal suplicaba en su escrito que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso e imponiendo las costas al recurrente por actuar con temeridad y mala fe.

Por último, la representación procesal de la codemandada Viesgo Generación S.L. ha presentado igualmente escrito de contestación a la demanda, en cuyo suplico solicitaba que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda en cuanto impugna la cantidad porcentual en concepto de retribución de la distribución de Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U. en el Anexo VIII en relación con el artículo 1.3.

En auto de 20 de diciembre de 2.004 se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y se acordó el recibimiento a prueba del mismo formándose con el escrito de proposición de prueba presentado por la demandante el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las admitidas.

Finalizada la fase probatoria, se concedió a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que evacuaron, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de fecha 15 de junio de 2.005.

Por providencia de fecha 14 de noviembre de 2.005 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 7 de marzo de 2.006, en que han tenido lugar dichos actos.

Con posterioridad, el 16 de enero de 2.006, la actora ha presentado un escrito aportando copia del informe de la Comisión Nacional de Energía de fecha 22 de diciembre de 2.005 sobre la Propuesta de Real Decreto de Tarifa Eléctrica para 2.006 al amparo del artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dado traslado del mismo a las demás partes, las representaciones procesales de la Administración General del Estado, de Unión Fenosa Distribución, S.A., de Cide, Sociedad Cooperativa, y de Viesgo Generación, S.L. han presentado sendos escritos haciendo las alegaciones que estiman oportunas sobre la aportación de dicho documento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado,

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad mercantil Iberdrola, S.A. interpone el presente recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , por el que se aprueba la tarifa eléctrica para 2.004, del que impugna los artículos 1 y 10 y el Anexo VIII , además de plantear otras pretensiones de inconstitucionalidad respecto a las normas de rango de ley que dan cobertura a la disposición reglamentaria impugnada.

En síntesis, la empresa actora formula las siguientes alegaciones. Plantea en primer lugar la inconstitucionalidad de la limitación genérica del incremento anual de la tarifa eléctrica establecida en el artículo 94 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social , y la consiguiente nulidad del artículo 1 del Real Decreto impugnado por la limitación tarifaria fijada en el mismo y que trae causa del citado precepto legal. Asimismo sostiene la nulidad del artículo 1 del Real Decreto 1802/2003 por resultar la referida limitación tarifaria contraria a los criterios de la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2.003, del Parlamento Europeo y del Consejo , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (segundo fundamento del recurso), y a la libertad de empresa (tercero fundamento).

En el fundamento cuarto de su recurso afirma la recurrente que es también contraria a la libertad de empresa la fijación del precio medio de generación a efectos tarifarios en 3,6061 céntimos de euro, lo que origina la inconstitucionalidad del artículo 94.2.a) 1 de la Ley 53/2002 y de los artículos 1 y 10 del Real Decreto impugnado . En el fundamento quinto argumenta la nulidad del apartado 3 del artículo 1 y del Anexo VIII del Real Decreto 1802/2003 , por infringir lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley del Sector eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ).

Finalmente, en su fundamento sexto, la recurrente justifica la impugnabilidad del Real Decreto 1802/2003 , pese a haber transcurrido ya su período de vigencia.

Solicita la sociedad actora que se declare la nulidad de los artículos 1.1 y 1.3, 10 y Anexo VIII del referido Real Decreto y que se declare, asimismo, que la limitación tarifaria contemplada en el mismo carece de base legal suficiente por traer causa de un precepto inconstitucional, el artículo 94.1 de la Ley 53/2002 . Pide también que declaremos que el artículo 1.1 del Real Decreto 1802/2003 es contrario a la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , ya mencionada, por imponer una limitación tarifaria contraria al criterio imperativo de reflejar los costes de las actividades eléctricas.

Sobre la impugnabilidad del Real Decreto recurrido y sobre las pretensiones de inconstitucionalidad de normas con rango de ley.

Antes de entrar en los fundamentos en los que la entidad actora justifica la nulidad de los preceptos del Real Decreto 1802/2003 que se han mencionado, conviene despejar la duda planteada en el último fundamento del recurso sobre la impugnabilidad de la disposición recurrida. Tal duda se justifica en la doctrina jurisprudencial de este Tribunal -que la actora localiza en la Sentencia de 2 de octubre de 2.003 - de que el recurso directo contra disposiciones generales pierde su objeto cuando la norma contra la que se dirige ha sido eliminada por cualquier medio del ordenamiento jurídico.

Pues bien, en ningún caso dicha doctrina ha sido mantenida en la forma en que la parte la expone. En efecto, cuando el objeto del recurso es una disposición general, resulta obvio que la pérdida de vigencia de la misma puede llevar acarreada fácilmente la pérdida de objeto del recurso, pero en modo alguno dicha consecuencia es algo ineluctable, sino que dependerá de que puedan subsistir o no efectos de la disposición general recurrida que tengan relación con el fundamento y objeto del recurso entablado. Así las cosas, es evidente que si bien los decretos sobre tarifas tienen normalmente y por su propia naturaleza una vigencia restringida a un año, ello no quiere decir que sus efectos no perduren más allá de ese período temporal, por lo que en modo alguno el mero transcurso del mismo lleva acarreada la pérdida de objeto de cualquier recurso que se plantee contra ellos. A mayor abundamiento ha de tenerse en cuenta que dichos decretos no son formalmente derogados, sino que permanecen en el ordenamiento jurídico, si bien sus efectos acaban extinguiéndose de forma natural y progresiva una vez transcurrido su período de vigencia. Como la propia actora conoce de sobra, todos los años se formalizan numerosos recursos contra los sucesivos decretos de tarifas que son resueltos inevitablemente una vez transcurrido su período propio de vigencia, sin que esta Sala y Sección haya entendido en ningún caso que por esa sola circunstancia tales recursos hayan perdido su objeto.

Otra consideración previa que procede efectuar se refiere a la objeción de inconstitucionalidad que la actora dirige contra las normas con rango y fuerza de ley que dan cobertura a los disposiciones que se impugnan del Real Decreto 1802/2003 . Si bien en el suplico de su escrito la parte actora no traduce dichas imputaciones de inconstitucionalidad en una solicitud formal de planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, si hace referencia a dicho planteamiento en el cuerpo del recurso.

Ello obliga a señalar que para que la argumentación de la actora tuviese repercusión en el presente recurso, la duda de constitucionalidad debería superar el juicio de relevancia a que obliga el artículo 163 de la Constitución : esto es, no bastaría que este Tribunal tuviese dudas sobre la constitucionalidad de los preceptos legales a los que se refiere la actora, sino que sería necesario que una hipotética inconstitucionalidad de los mismos fuese relevante para el fallo de este recurso. Así pues, sólo en el caso de que esta Sala llegara a la conclusión de que los preceptos impugnados derivan su nulidad de la inconstitucionalidad de los preceptos legales señalados -y sólo de dicha inconstitucionalidad-, deberíamos entonces plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. No, en cambio, si la hipotética inconstitucionalidad de los referidos preceptos legales fuese irrelevante para el fallo o si entendiéramos que los preceptos impugnados fuesen nulos por cualesquiera otra razón ajena a la alegada inconstitucionalidad de las leyes a que la actora se refiere.

También es preciso incluir entre estas consideraciones preliminares el rechazo de la admisibilidad de la documentación a que se hace referencia en el antecedente séptimo, aportada por la actora tras el trámite de conclusiones. Aunque aduce para justificar su admisión el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso tener en cuenta que el artículo 271 del mismo cuerpo legal señala como momento procesal que fija la preclusión definitiva para la aportación de documentos el de la vista o juicio, que en este caso hay que entender referido a la formulación de conclusiones. Tan sólo se exceptúan las sentencias o resoluciones juridicales o de autoridad administrativa, naturaleza que no se corresponde con la del documento aportado.

Sobre la alegada inconstitucionalidad de la limitación genérica del incremento de tarifas establecida en el artículo 94.1 de la Ley 53/2002 .

Entiende la actora que el artículo 94.1 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social , resulta contrario a la Constitución por contener una habilitación en blanco al Gobierno para que pueda limitar la tarifa eléctrica mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, lo que constituye una regulación de la libertad de empresa que debe hacerse directamente por ley y con respeto de su contenido esencial, según prescribe el artículo 53.1 de la Constitución .

El artículo 94.1 de dicha Ley dice así:

Artículo 94. Metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media o de referencia durante el período 2003-2010.

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del Sector Eléctrico, el Gobierno establecerá, mediante Real Decreto, una metodología para la determinación de la tarifa eléctrica media o de referencia, pudiendo establecer un límite máximo anual al incremento de dicha tarifa.

2. A estos efectos, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2010, la determinación de la tarifa media o de referencia deberá tener en cuenta al menos las siguientes previsiones:

a) El precio medio previsto de la energía correspondiente a las instalaciones de generación en régimen ordinario será el siguiente:

1. Para aquellas instalaciones cuya autorización sea anterior al 31 de diciembre de 1997 y pertenecientes a sociedades con derecho a cobro de costes de transición a la competencia será de 3,6061 céntimos de euro por kWh.

2. Para el resto de instalaciones se estimará teniendo en cuenta las mejores previsiones del precio del gas en el ejercicio de que se trate.

b) Se incluirá como coste en la tarifa la cuantía correspondiente a la anualidad que resulte para recuperar linealmente el valor actual neto del déficit de ingresos en la liquidación de las actividades reguladas generado entre el 1 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2002.

A los efectos de su liquidación y cobro, este coste se considerará un ingreso de las actividades reguladas.

c) Se incluirá como coste en la tarifa la cuantía correspondiente a la anualidad que resulte para recuperar linealmente las cantidades que se deriven de las revisiones que se establecen en la disposición adicional segunda del Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2001 y en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2002.

A los efectos de su liquidación y cobro, este coste se considerará un ingreso de las actividades reguladas.

En primer lugar, aunque tuviera razón la actora en su argumentación, la inconstitucionalidad del precepto legal no sería relevante para la resolución del presente proceso. En efecto, aun suponiendo que la habilitación para establecer un límite al crecimiento anual de la tarifa contemplada en el referido precepto legal fuese contraria a la Constitución por las razones alegadas, dicho límite no ha sido establecido ni, en último término, aplicado en el Real Decreto que se impugna en este recurso. En cuanto a lo primero, la citada habilitación fue cumplimentada mediante el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre , cuyo artículo 8 estableció que la revisión anual de la tarifa no podría ser superior al 1,40 por ciento, con una oscilación en más o en menos del 0,60 por ciento según los criterios de revisión establecidos en el artículo 7 de la propia disposición en función de las tarifas de los años anteriores (apartado 8.3).

Pues bien, la cuantía final de la revisión tarifaria aprobada por el artículo 1 del Real Decreto impugnado ha sido del 1,54%, una vez tenidos en cuenta todos los criterios legales mencionados. Sin embargo, como señala la codemandada CIDE, la actora no ha acreditado ni que el incremento de la tarifa para el año 2.004 antes de tener en cuenta la revisión contemplada en el artículo 8.3 hubiera debido superar el tope del 1,4%, ni que después de dicha revisión hubiese debido rebasar el tope conjunto del 2% (1,4+0,6%). Más bien lo contrario se deduce de la documentación obrante en autos (Memoria del proyecto de Real Decreto, Informe de la Comisión Nacional de la Energía), y hubiera correspondido a la actora fundar su argumentación relativa a la supuesta aplicación efectiva de los topes en términos concretos y no meramente genéricos.

Sobre la alegación relativa al contenido de la libertad de empresa.

Ya de lo anterior se deriva el rechazo del primer fundamento del recurso, que se basa en la inconstitucionalidad del citado precepto legal y que hace derivar de ella la nulidad del artículo 1 del Real Decreto 1802/2003 . Dicho esto no hay inconveniente en señalar que ni la referida habilitación legal puede ser calificada como una habilitación en blanco ni el establecimiento de un tope concreto a la revisión anual de la tarifa eléctrica puede considerarse como una regulación de la libertad de empresa que requiera rango formal de ley, cuestión ésta que reaparece en los posteriores alegatos de la actora. En cuanto a lo primero, porque el objeto primario de la habilitación es la elaboración de una metodología para la determinación de la tarifa eléctrica, lo que es sin duda una materia propia para su desarrollo reglamentario por el carácter técnico y susceptible de revisiones más o menos frecuentes. Y precisamente el legislador ha tenido la precaución de prever de manera específica la posibilidad de que dicha metodología incluya el establecimiento de un límite a la revisión anual de la tarifa, como efectivamente se hizo por medio del ya mencionado Real Decreto 1432/2002 -que fue impugnado por la actora que, sin embargo, desistió de su recurso-. No hay pues ninguna indeterminación en la doble habilitación que objeta la parte actora.

Respecto a que dicha previsión legal pudiese haber desconocido la reserva de ley establecida en el artículo 53.1 de la Constitución en relación con la libertad de empresa es una afirmación manifiestamente rechazable. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional la libertad de empresa está configurada como el derecho a emprender y desarrollar cualquier actividad empresarial de acuerdo con la regulación legal y reglamentaria existente, regulación que puede ser más o menos intensa según el carácter de la actividad de que se trate pero que, en cualquier caso, no constituye en si misma un desarrollo de la libertad de empresa garantizada en el artículo 38 de la Constitución que requiera de rango legal. Por el contrario, las reservas de ley que puedan afectar a la regulación de una actividad empresarial derivarán, en su caso, del principio de legalidad o de otros preceptos constitucionales con reservas específicas de ley, pero no por exigencia del artículo 38 de la Constitución . Así, en la STC 83/1984 , se dijo lo siguiente:

"[...] Respuesta menos fácil tiene, en apariencia, el segundo de los mencionados interrogantes, pues si bien el tenor literal del artículo 53.1 de la CE , que se refiere a todos los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del Título I, impone la reserva de Ley y al legislador la obligación de respetar el contenido esencial de tales derechos y libertades, es evidente, de una parte, que no hay un "contenido esencial" constitucionalmente garantizado de cada profesión, oficio o actividad empresarial concreta y, de la otra, que las limitaciones que a la libertad de elección de profesión u oficio o a la libertad de empresa puedan existir no resultan de ningún precepto específico, sino de una frondosa normativa, integrada en la mayor parte de los casos por preceptos de rango infralegal, para cuya emanación no puede aducir la Administración otra habilitación que la que se encuentra en cláusulas generales, sólo indirectamente atinentes a la materia regulada y, desde luego, no garantes de contenido esencial alguno. La dificultad, como decimos, es sin embargo sólo aparente, pues el derecho constitucionalmente garantizado en el artículo 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio, ni en el artículo 38 se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden. La regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto, no es por tanto una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en los artículos 35.1 o 38. No significa ello, en modo alguno, que las regulaciones limitativas queden entregadas al arbitrio de los reglamentos, pues el principio general de libertad que la Constitución (artículo 1.1) consagra autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas y el principio de legalidad (artículos 9.3 y 103.1) impide que la Administración dicte normas sin la suficiente habilitación legal. En unos casos, bastarán para ello las cláusulas generales; en otros, en cambio, las normas reguladoras o limitativas deberán tener, en cuanto tales, rango legal, pero ello no por exigencia de los artículos 35.1 y 38 de la Constitución , sino en razón de otros artículos de la Constitución, que configuran reservas específicas de Ley. [...]" (fundamento de derecho 3)

La regulación básica en el campo de la energía eléctrica se encuentra recogida en la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), de la que sin duda podría afirmarse, en consonancia con la referida jurisprudencia constitucional, que, aparte de contener numerosas remisiones a la potestad reglamentaria, ni siquiera todo su contenido habría de ostentar inexcusablemente rango legal. En consecuencia, de ninguna manera puede considerase que la fijación de un tope a la revisión anual de la tarifa, fijación que cuenta con una habilitación legal específica que se justifica en la protección de intereses generales y que no impide el desarrollo de la actividad empresarial en el sector de la electricidad, constituya un aspecto esencial de la regulación de la libertad de empresa ni, por tanto, se configura como materia propia de reserva de ley.

Sobre la alegación relativa a la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo .

En el segundo fundamento de su recurso aduce la empresa recurrente que la limitación o tope tarifario previsto en el artículo 1 del Real Decreto impugnado es nulo por resultar contrario a los criterios de la Directiva 2003/54/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Semejante contradicción derivaría, en opinión de la mercantil actora, de que la citada Directiva establece que las tarifas deben elaborarse con referencia a los costes, mientras que la limitación tarifaria que se combate afecta por igual a todos los conceptos de coste que conforman la tarifa eléctrica (generación, transporte, distribución, costes permanentes, etc), con lo que se pasa de un principio de reconocimiento de costes para la fijación de la tarifa a una actuación propia del control de precios y del precio político.

Hay que subrayar, en primer lugar, que la actora argumenta en este motivo como si el tope se hubiera aplicado, cosa que como hemos indicado ya, no ha ocurrido. En cualquier caso procede rechazar el motivo por las mismas razones que hemos expuesto en relación con la alegación de inconstitucionalidad: la objeción podría dirigirse, en todo caso, contra el artículo 54 de la propia Ley que establece la posibilidad de establecer un tope tarifario o contra el Real Decreto 1432/2002 que efectivamente lo prevé, pero no contra el Real Decreto impugnado que ha aprobado una tarifa que por quedar por debajo del referido tope, no ha supuesto la aplicación del mismo. Debe reiterarse, además, que la actora desistió del recurso que en su momento interpuso contra el referido Real Decreto 1432/2002 .

Ya lo anterior sería suficiente para rechazar el motivo. A ello pueden añadirse, empero, dos consideraciones. La primera se refiere al argumento que esgrime la codemandada CIDE respecto a que el plazo de transposición de la citada Directiva no finalizaba hasta el 1 de julio de 2.004, esto es, hasta seis meses después de aprobado el Real Decreto impugnado, por lo que no resultaría aplicable al caso de autos. Sería difícil admitir, sin embargo, salvo que concurriesen circunstancias especiales, que ya en vigor una Directiva pudiese un Estado aprobar una disposición interna que la contradijese, aunque no hubiese finalizado el plazo de transposición. Y ha de tenerse en cuenta en este caso, además, que la vigencia del Real Decreto de tarifas es de un año y, por tanto, su vigencia traspasaría sobradamente el plazo límite de transposición contemplado en la Directiva.

En segundo lugar y en cuanto al propio contenido de la Directiva, los preceptos que se alegan apelan al principio de que las tarifas de distribución, objeto primordial de la referida norma comunitaria, deben atenerse al criterio de reflejar los costes. Sin embargo, si bien es claro que dicho principio debe orientar la normativa interna respecto a las tarifas, en ningún caso se formula de una manera tan rígida que pueda entenderse que excluye en todo caso la posibilidad de un tope tarifario. Debe tenerse en cuenta que dicho tope es posterior al cálculo de la tarifa, el cual responde en esencia, de acuerdo con el Real Decreto 1432/2002 , al principio de reflejo de costes.

En definitiva, ni la apelación genérica a la Directiva puede servir por si misma para excluir la posibilidad de una limitación a la revisión anual de la tarifa ni el argumento puede dirigirse contra un Real Decreto que ni establece dicha limitación ni hace uso de ella.

Sobre la alegaciones tercera y cuarta, referidas a la limitación tarifaria y la fijación del precio medio de generación en relación a la libertad de empresa.

Afirma la actora en los fundamentos tercero y cuarto de su recurso que los artículos 1 y 10 del Real Decreto 1802/2003 son nulos por resultar contrarias a la libertad de empresa tanto la limitación tarifaria como la fijación del precio medio de generación. Al igual que en las dos anteriores alegaciones, ambas imputaciones estarían dirigidas en realidad contra la Ley 53/2002 y el Real Decreto 1432/2002 .

En efecto, en relación con la limitación tarifara, toda la argumentación que se expone en el fundamento cuarto iría dirigida, en realidad, contra el artículo 94.1 de la Ley 53/2002 que establece la posibilidad de establecer un tope tarifario o contra el Real Decreto 1432/2002 que efectivamente lo prevé, pero no contra el Real Decreto impugnado que ha aprobado una tarifa que ni ha previsto semejante tope ni, por quedar por debajo del mismo, ha supuesto su aplicación; y debe recordarse de nuevo a este respecto que la actora desistió del recurso que en su momento interpuso contra el referido Real Decreto 1432/2002.

En cuanto a la fijación del precio medio de generación a efectos tarifarios en 3,6061 céntimos de euro por Kwh, la imputación habría de referirse primariamente al artículo 94.2.a).1 de la referida Ley 53/2002 , que directamente establece dicho precio para el período 2.003-2.010 respecto a las instalaciones cuya autorización sea anterior a 31 de diciembre de 1.997 y pertenecientes a sociedades con derecho a cobro de costes de transición a la competencia. En este caso, sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre con el tope tarifario, el Real Decreto impugnado sí aplica este precio al calcular la tarifa para el año 2.004, por lo que en caso de entender fundada la alegación procedería el correspondiente planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad. En cualquier caso también hay que tener presente que se trata de un coste previsto a efectos tarifarios y que de resultar errado en menos generaría un déficit tarifario que habría de ser compensado de la forma legalmente prevista.

Sin embargo, dicho lo anterior, ambos alegatos son rechazables en virtud de las consideraciones ya expuestas en el fundamento de derecho tercero en relación con la libertad de empresa, de las que se deriva que ni el límite tarifario ni la fijación del precio medio previsto de la energía pueden entenderse contrarios a la libertad de empresa. En ninguno de ambos supuestos se trata de una regulación que haga inviable la posibilidad de desarrollar una actividad empresarial en el sector de la electricidad que, como ya se indicó responde a un interés público esencial y está consiguientemente sometido a una intensa presencia regulatoria.

Sobre la alegación relativa al porcentaje de la retribución peninsular correspondiente a Iberdrola.

Alega la recurrente que el porcentaje del total de la retribución de la distribución peninsular que se le atribuye es el mismo que el de los últimos ejercicios, el 36,9394%, cuando la evolución de la demanda peninsular no tiene porqué corresponderse con los crecimientos de demanda y energía circulada de cada empresa distribuidora. Así pues, los incrementos de demanda y energía circulada en la península deben ponderarse con los incrementos correspondientes a cada empresa en su ámbito geográfico de actuación. Ello resulta obligado por los artículos 15 y 16 de la Ley del Sector Eléctrico , que exigen que la tarifa responda a criterios de objetividad y no discriminación (artículo 15) y que la retribución de la distribución ha de permitir fijar lo que corresponda a cada sujeto atendiendo, entre otros factores, a la energía circulada (artículo 16).

La queja debe ser desestimada. Por un lado, la actora se limita a manifestar su descontento con el porcentaje de la retribución peninsular que se le atribuye, presuponiendo en virtud de su falta de variación en los últimos años, que dicho porcentaje no se ajusta a lo que le correspondería atendiendo a las exigencias legales. Sin embargo, dicha queja no se acompaña de ninguna alegación fáctica encaminada a acreditar dicha discordancia y poner de manifiesto que le corresponda un porcentaje superior a que se le ha atribuido, como sí lo hace, en cambio, en sentido contrario, el Abogado del Estado en representación de la Administración. Es evidente, por tanto, que una mera alegación como la reseñada sirve tan sólo para expresar la legítima discrepancia de la actora, pero no para fundamentar un alegato de ilegalidad.

Conclusiones y costas.

De lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho se deriva la desestimación del recurso. De acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no concurren las circunstancias previstas que justifiquen la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,