STS, 4 de Febrero de 2009

Con fecha 21 de marzo de 2006, dictó sentencia el Juzgado de lo Social número 1 de los de Castellón, declarando como probados los siguientes hechos:"PRIMERO.- Los demandantes han venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de fabricación de azulejos, con las circunstancias de puesto de trabajo, categoría profesional, antigüedad y salario mensual en euros, con prorrata de pagas extraordinarias, que seguidamente se relaciona:

Trabajadores Sección Categoría Antigüedad Salario.

Elvira Esmaltado Peón 28-12-01 1510,25

Baltasar Esmaltado Oficial 1ª 18-12-01 2303,74

Íñigo Esmaltado Oficial 1ª 31-01-97 2302,37

Gabriel Esmaltado Peón 10-11-99 1260,21

Tomás Prensas Peón 15-5-96 1260,21

Juan Francisco Hornos Peón 31-12-99 1260,21

Inés Esmaltado Oficial 1ª 02-0-5-97 2303,74

Jose Pablo Selección Peón 14-03-95 1260,21

Alexander Selección Peón 27-05-94 1260,21

Enrique Selección Peón 14-003-97 1260,21

Mauricio Esmaltado Oficial 1ª 22-06-94 2303,74

Luis Manuel Esmaltado Peón 02-12-00 1260,21

Benedicto Esnaltado Peón 05-06-05 1260,21

Ismael Prensas Peón 18-02-97 1260,21

Jose Ignacio Esmaltado Oficial 1ª 09-02-99 2303,74

Miguel Ángel Mantenimiento Oficial 1ª 10-11-95 2303,74

Germán Mantenimiento Oficial 1ª 01-02-01 1303,74

Erica Esmaltado Peón 13-06-01 1260,21

Bruno Prensas Peón 13-01-97 1260,21

Millán Bombos Peón 13-01-97 1260,21

Jose Antonio Esmaltado Peón 01-07-971 1260,21

Aurelio Esmaltado Peón 11-03-98 1260,21

María del Pilar Esmaltado Peón 20-03-98 1260,21

Juan Esmaltado Oficial 1ª 07-03-97 2303,74

Carlos Alberto Esmaltado Peón 24-10-00 1260,21

Arturo Hornos Peón 03-06-98 1260,21

Joaquín Esmaltado Peón 80-09-87 1260,21

Carlos María Mantenimiento Oficial 1ª 05-08-96 2303,74

Benjamín Esmaltado Peón 05-03-01 1260,21

José Hornos Peón 10-09.95 1260,21

Pilar Esmaltado Peón 15-01-97 1260,21

Edurne Esmaltado Peón 18-12-01 1260,21

Teresa Esmaltado Peón 28-12-01 1260,21

Juan Pedro Mantenimiento Oficial 1ª 20-02-99 2303,74

Fidel Esmaltado Peón 15-05-97 1260,21

Serafin Selección Peón 20-08092 1260,21

Durante el periodo a que se circunscribe la reclamación, vieron extinguido su contrato de trabajo en la fecha que se relaciona: - Baltasar : 24/06/03 - Juan Francisco : 04/12/03. - Inés : 31/12/05 - Enrique : 28/07/04. - Luis Manuel Puerto: 09/01/04. - Erica : 21/01/05 - Millán : 23/06/03 - Benjamín : 23/06/03.- José : 30/11/03. - Edurne : 24/06/03. - Teresa : 21/01/05.- Juan Pedro : 11/06/04. Durante el periodo, estuvieron de baja por IT de larga duración o maternidad - Íñigo, JT, de 2/03/05 a 29/10/05. - Inés, maternidad, de 25/12/04 hasta 31/12/05, Y sigue. - María del Pilar, maternidad, de 8/11/04 a 27/10/05.- TERCERO.- A excepción de la sección de clasificación, llamada en la empresa "selección", los niveles de ruido en las que trabajan los actores,son superiores a 80 decibelios en los años 2002, 2003, 2004 y 2005 (hecho conforme). En la sección de clasificación o selección, el nivel de ruido ambiental en el año 2002 era de 80'2 decibelios, y efectuada la última medición el día 10 de enero de 2003, el nivel de ruido ambiental había descendido hasta 79'2 decibelios (hecho probado segundo de la Sentencia dictada por este Juzgado el 14 de enero de 2004, autos n° 280/2003, folio 164 ). Dicha sentencia resolvió la reclamación por plus de ruido de todos los actores que lo son en el presente juicio para los años 2001 y 2002, a excepción de Inés, Íñigo, Jose Pablo, Alexander y Millán. CUARTO.- Conforme con el artículo 9 del convenio colectivo aplicable de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la provincia de Castellón el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad se pagará a razón de 520 pesetas por día trabajado en el año 1999. Conforme a las revisiones salariales definitivas publicadas en él BOP el importe de dicho plus para los años 2003, 2004 y 2005 asciende a 3 '64 euros, 3 '78 euros y 3 '94 euros, respectivamente. Así, los importes anuales por el concepto son: año 2003,1.019'2 euros; Año 2004, 1.058'4 euros; y año 2005, 1.103'2 euros (hecho conforme). Para el año 2002, el importe diario del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad es de 3'52 euros, según la revisión salarial definitiva publicada en el BOP de 13 de febrero de 2003. QUINTO.- La empresa no abona a los trabajadores el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad (hecho conforme). SEXTO.- El artículo 14 del Convenio Colectivo Provincial del sector Azulejero para 1999-2001-BOP 5-6-99, (art..15 del CC para 2002-2003, BOP 4-6-02 ) establece que los trabajadores que presten sus servicios en régimen de tres turnos rotativos, percibirán un plus del 40% del salario base Convenio para cada uno de los años de vigencia del mismo. Los que lo presten en régimen de dos turnos continuados de lunes a domingo, percibirán un plus del 30% del salario base Convenio durante la vigencia del mismo. En ambos casos este plus será compensable y absorbible con las primas que viniera percibiendo el citado personal.- En fecha 5-3-99 la empresa demandada y el Comité de Empresa acordaron ante el TAL que los trabajadores que venían prestando sus servicios en la demandada antes del 31-12-98, en cualquiera de los regímenes de turnos, que prevé el art. 14 del convenio colectivo, y lo tenían reflejado en nómina como "incentivos, continuarían percibiéndolo con idéntica denominación, añadiendo a la misma el dígito 1.; en consecuencia en sus nóminas desaparecería toda referencia al plus art. 14, ya que el mismo quedaba absorbido por el citado "incentivos 1 ", de manera que nada debía la empresa en concepto de complemento de turnicidad. Dicho concepto salarial conservaban así como complemento ad personan, incrementándose anualmente en el mismo porcentaje que mediante el Convenio Colectivo provincial se estableciese como cifra de incremento sobre el salario base, permaneciendo invariable aún en el caso de tener que prestar servicios en otro sistema de jornada. La Comisión Mixta Paritaria del CC en reunión de fecha 23-6-00 estableció que "la interpretación del artículo 14, será la siguiente:.

A.- El plus del artículo 14 es compensable y absorbible con cualesquiera complementos salariales que perciba el trabajador a excepción de los siguientes:

1. -complementos de carácter personal: antigüedad, idiomas, títulos, experiencia profesional o cualquier otro análogo a los anteriores.

2. - complementos de puesto de trabajo: nocturnidad, penosidad, peligrosidad o toxicidad.

3. - complementos de cualquier naturaleza que no vengan siendo absorbidos o compensados.-

4. - complementos de cualquier naturaleza excluidos expresamente de compensación o absorción por pacto individual o de empresa.

   B.- Los complementos, sea cual sea su naturaleza, objeto de compensación y absorción, deben figurar en el recibo de salarios con su denominación e importe. Si el importe total de esos complementos resultase inferior al del plus del artículo 14, la diferencia figurará en el recibo con el concepto "Diferencia Plus artículo 14." SÉPTIMO.- El artículo 16 del Convenio Colectivo para 2002-2003 establece que las empresas pagarán a sus trabajadores un suplido en concepto de mejora del plus de transporte y plus de distancia, por importe de 3' 88 euros diarios, con exclusión de domingos y días laborables no trabajados; a estos efectos no se considerará como no trabajados el sábado, en el caso de empresas que tengan establecida la jornada laboral de lunes a viernes. Estos suplidos se pagarán sin distinción de categorías profesionales y con carácter no absorbible ni compensable, ni computable en el promedio para pagas y vacaciones. La Comisión Mixta del Convenio establecerá una fórmula de cálculo para prorratear el total de este suplido a razón de 26 días mensuales por 11 mensualidades. Para los años 2002 y 2003, el importe diario de dicho suplido se ha establecido en 3'95 euros y 4'06 euros, respectivamente (revisión salarial BOP 13 - 2-03). Esta previsión no se recogía en el convenio para 1999-01. El 8 de mayo de 2000, reunidos el Comité de Huelga y la empresa acordaron: "1-Abono de la mejora plus transporte y distancia. El importe de plus que se venía pagando en la empresa junto con las pagas extraordinarias de verano, Navidad y beneficios: a)Para todos los trabajadores que tengan una antigüedad en la empresa anterior al 1 de julio de 1999, se consolidará en su totalidad; b)Para aquellos cuya antigüedad sea de dicha fecha o posterior, se consolidará únicamente en. un 50%;. c)Los trabajadores que a partir del día de hoy causen alta en la empresa, no tendrán derecho a este complemento salarial. En consecuencia a partir de la fecha de este acuerdo y en el porcentaje que corresponda, el importe del plus que se venía percibiendo se prorrateará en doce partes, y se abonará junto con las doce pagas ordinarias y como complemento personal. Su importe no servirá de base para el cálculo del precio de las horas extraordinarias". Con dicho acuerdo la huelga quedó desconvocada.- OCTAVO.- En acta de conciliación ante el TAL de fecha 29 de octubre de 1999, de una parte el Comité de Huelga y de otra, la empresa, llegaron a los siguientes acuerdos: "(...)2.Sección de Clasificación-selección: Percibirán los siguientes complementos salariales: a. por no realizar pausa alguna en la jornada y bajo el concepto de "no paro máquina", 18.421 ptas brutas por doce mensualidades. b. Por realizar el apoyo al hornero y en concepto de "Plus apoyo hornero" la cantidad de 6.515 ptas. brutas por doce mensualidades. La sección deberá mantener los niveles' medios de eficiencia de selección en calidad y cantidad que se 'venían dando hasta el mes de junio de 1999 (...) El acuerdo adoptado tiene la eficacia de lo estipulado en convenio colectivo obligando, en consecuencia, a su cumplimiento y pone fin a controversia entre las partes. Igualmente supone la desconvocatoria del huelga..." NOVENO.- El plus de transporte, el complemento no paro máquina y el plus apoyo hornero, son cantidades mensuales fijas que varían sólo en función de los días del mes trabajados. El complemento personal Plus transporte es una cantidad mensual fija que se paga independientemente de los días trabajados. El concepto "Incentivos 1" comprende el importe del plus de turnicidad establecido en el art. 14 (ó 15) del Convenio Colectivo. El complemento no paro máquina retribuye el hecho de no parar la máquina en el tiempo de descanso de bocadillo. El complemento Plus Apoyo Hornero remunera la disponibilidad para ayudar al hornero si tiene algún problema. DECIMO.-Los trabajadores demandantes han percibido a lo largo de los años 2003, 2004 y 2005 los siguientes complementos salariales en cómputo anual:

   AÑO 2003

   Complemento complemento plus p.1 complemento incen. complemento

   puesta no paro hor- hor. pesonal tivos 1 puesto

   funcionamiento maquina nero nero nero p.2 trabajo

   Joaquín.

0. 1330,08. 0 0 0 3428,43. 0

   Serafin

   0 1417,59. 535,29 0 0 3694,77 0.

   Alexander

   0 1297,04 490 0 0 3336,57 0.

   Mauricio

   0 1425,71 0 0 0 11715,4 0

   Jose Pablo

   0 1259,86 475,96 0 0 3240,93 0

   Benedicto.

   0 1412,69 0 0 0 3634,11 0

   José

   0 1222,69 0 1294,51 0 3145,29 0

   Miguel Ángel

0. 0 0 0 0 11680,7 0.

   Tomás.

0. 1330,09 0 0 0 3421,58 0.

   Carlos María.

   0 0 0 0 0 11596,7 0

   Bruno

0. 1371,39 0 0 0 3527,85 0

   Pilar.

0. 1305,3 0 0 0 3357,83. 0.

   Íñigo

   0 1408,56 0 0 0 11808,2. 0

   Ismael

0. 1387,91 0 0 0. 3570,35. 0.

   Juan

0. 1434,25 0 0 0 11785,5 0

   Enrique

0. 1379,64 521,23 0 0 3549,1 0

   Inés

0. 1421,37 0 0 0 11680,2. 0

   Fidel.

0. 0 0 0 3958,44 0 0

   Jose Antonio

   0 1387,91 0 0 0 3570,36 0

   Aurelio

   0 1392,04 0 0 0 3580,97 0

   María del Pilar

   0 1342,48 0 0 0 3453,46 0

   Arturo

   0 1383,78 0 1363,22 0 3559,71 0

   Juan Pedro

   0 0 0 0 0 11596,5 0.

   Jose Ignacio

   0 1404,71 0. 0 634,21 11540,1 0

   Gabriel.

   0 1392,04 0 0 0 0

   Juan Francisco

   0 1243,34 0. 1224,75 0 0 0

   Luis Manuel

0. 1371,28 0. 1348,78 0 0 0

   Carlos Alberto

   0 1333,99 0 0 0 0 0.

   Germán.

   0 0 0 0 8059,36 0 0

   Benjamín.-

   0 697,97 0 0 0. 1794,28 0

   Erica

   0 1375,29 519,48. 0 0 0 0

   Baltasar.

0. 725,66 0 0 0 5962,97 0

   Millán.

   0 0 0 0 2083,9 0 0

   Edurne

   0 611,24 0. 0 0 0 0

   Elvira

   0 1407,94 0 0 0 0 0

   Teresa

   0 1329,86 410,28 0 0 0 0.

   Año 2004

   Complemento complemento plus p.1 complemento incen. complemento

   puesta no paro hor- hor. pesonal tivos 1 puesto

   funcionamiento maquina nero nero p.2 trabajo

   Joaquín :

   0 1400,42 0. 0 0. 3655,34. 0

   Serafin :

   0 1396,27 524,35 0 0. 3634,54 0

   Alexander :

0. - 1400,42 529,9.- 0. 0. 3645,79. 0

   Mauricio

   0 1412,74 0. 0. 0. 11746,9 0.

   Jose Pablo :

0. - 1392,1 522,78. 0. 0.- 623,59. 0-

   Benedicto.-

0. - 1417,05.- 0. 0.- 0. 3689,38. 0-.

   Miguel Ángel.

0. 0 0. 0 0. 11419,2. 0.

   Tomás

0. 1404,59 0. 0 0 3656,48 0.

   Carlos María

   0 0 0 0 0 11561,6 0.

   Bruno

0. 1396,28 0 0 0 3634,54 0.

   Pilar

   0 1417,06 0 0 0 3689,38 0.

   Íñigo

   0 1412,9 0. 0 0 11956,6 0.

   Ismael

0. 1392,13 0 0 0 3625,52 0.

   Juan

   0 1425,62 0 0 0 11854,6 0.

   Enrique

   0 868,51 326,16 0 0 2241,93 0.

   Inés

0. 1240,96 0 0 0 10305 0

   Fidel

   0 0 0 0 4141,67 0 0.

   Jose Antonio.

   0 1265,76 0 0 0 3316,48 0

   Aurelio

   0 1213,43 0 0. 0 3155,85 0

   María del Pilar

   0 084,6 0 0 0 2813,07 0.

   Arturo

   0 1346,4. 0 1318,47 0 3506,83 0.

   Juan Pedro

   0 0 0 0 0. 5623,57 0

   Jose Ignacio

0. 1438,93 0 0 657,48. 11963,2. 0

   Gabriel.

0. 1400,42 0 0 0 0 0.

   Luis Manuel

   0 37,4 0 35,56. 0 0. 0

   Carlos Alberto

0. 1404,3 0 0 0 0 0.

   Germán

   0 0 0 0 8189,27 0 0.

   Erica

   0 1387,7 521,04 0 0. 0. 0.

   Elvira

   0.1404,32. 0 0 0 0 0.

   Teresa

0. 1404,3 527,28 0 0 0 0

   AÑO 2005

   Complemento complemento plus p.1 complemento incen. complemento

   puesta no paro hor- hor. pesonal tivos 1 puesto

   funcionamiento maquina nero nero p.2 trabajo

   Joaquín.

0. 1433,66 0 0 0. 3946,8 0

   Serafin

   0 1421,18 533,72 0 0 3905,64 0

   Alexander

   0 1425,35 535,28. 0 0 3917,06 0

   Mauricio

0. 1352,62 0 0 0 11670,9 0

   Jose Pablo 0 1421,18 533,72 0 0 3905,63 0.

   Benedicto

0. 1421,21 0 0 0 3905,64 0.

   Miguel Ángel

   0 0 0 0 0 12091,1 0.

   Tomás

   0 1342,25 0 0 0 3688,66 0

   Carlos María.

   0 0 0 0 0 11819,1 0

   Bruno

   0 1429,52 0 0 0 3928,48 0.

   Pilar.

   0 1421,22 0 0 0 3905,64 0

   Íñigo.

0. 905,93 0 0 0 8011,31 0

   Ismael.

   0 1412,91 0 0 0 3882,8 0

   Juan

   0 1455,68 0 0 0. 12560,1 0.

   Inés.

   0 197,52. 0. 0 0 1704,33 0.

   Fidel

   0 0 0 0 3896,58 0 0

   Jose Antonio

   0 1421,22 0 0 0 3905,6 0

   Aurelio

   0 1392,12 0 0 0 3825,7 0.

   María del Pilar

0. 428,03 0 0 0 1176,26 0

   Arturo.

   0 1425,35 0 1395,79 0 3917,06 0

   Juan Pedro

   0 0 0 0 0 0 0.

   Jose Ignacio

0. 1447,52 0 0 695,34 12486 0

   Gabriel.

0. 1437,81 0 0 0 0 0.

   Carlos Alberto

0. 1420,92 0 0 0 0 0.

   Germán

   0 0 0 8602,14 0 0.

   Erica

   0 87,25 32,76 0 0 0 0.

   Elvira.

   0 1408,489 0 0 0 0 0.

   Teresa

   0 87,25 32,76 0 0. 0 0.

Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 8 de agosto de 2003, éste se celebró el día 21 de agosto de 2003 con el resultado de intentado sin efecto. El día 17 de diciembre de 2003 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social que da lugar al presente juicio, permaneciendo la tramitación suspendida por mutuo acuerdo entre las partes.- DUOCÉCIMO.- Lo que aquí se discute afecta a un grupo genérico de trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo provisional azulejero".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Elvira, D. Baltasar, D. Gabriel, D. Tomás, D. Juan Francisco, D. Enrique, D. Mauricio, D. Luis Manuel, D. Benedicto, D. Ismael, D. Jose Ignacio, D. Miguel Ángel, D. Germán, Dña Erica, D. Jose Antonio, D. Aurelio, Dña. María del Pilar, D Juan, D. Carlos Alberto, D. Arturo, D. Joaquín, D. Carlos María, D. Benjamín, D. José, Dña Pilar, Dña. Edurne, Dña Teresa, D. Juan Pedro, D. Fidel, D. Serafin, Dña Inés, D. Alexander, D. Íñigo, D. Jose Pablo, D. Bruno y D. Millán, condeno a la empresa Sucesores Manuel Gómez Gómez, S.L., a abonar a los actores las siguientes cantidades, con devengo del interés por mora del 10 % anual: - Baltasar : 567'84 euros. - Juan Francisco : 917'28 euros. - Enrique : 1.631' 56 euros. - Luis Manuel : 1.041 '88 euros. - Erica : 2.132'76 euros. - María del Pilar : 1.132'76 euros. - Benjamín : 567' 84 euros. - José : 931' 84 euros. - Edurne : 567' 84 euros. - Teresa : 2.132' 56 euros. - Juan Pedro : 2.621 '32 euros. - Inés : 2.375 '76 euros. - Alexander : 313' 28 euros. - Íñigo : 2.629'2 euros. - Jose Pablo : 313'28 euros. - Millán : 881'12 euros. Resto de trabajadores ( Elvira, Gabriel, Mauricio, Benedicto, Ismael, Jose Ignacio, Miguel Ángel, Germán, Jose Antonio, Aurelio, María del Pilar, Juan, Carlos Alberto, Arturo, Joaquín, Carlos María, Pilar, Fidel, Serafin y Bruno ): 3.180'8 euros".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Sucesores de Manuel Gómez y Gómez S.L. y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia el 3 de abril de 2007, con el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de SUCESORES DE MANUEL GÓMEZ GÓMEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Castellón de fecha 21 de marzo de 2006 en virtud de demanda formulada por Dña. Elvira, con DNI. NUM000, D. Baltasar con DNI. NUM001, D. Gabriel, con DNI. NUM002, D. Tomás, con DNI. NUM003, D. Juan Francisco, con DNI. NUM004, D. Enrique, con DNI. NUM005, D. Mauricio, con DNI. NUM006, D. Luis Manuel, con DNI. NUM007, D. Benedicto, con DNI. NUM008, D. Ismael, con DNI. NUM009, D. Jose Ignacio, con DNI. NUM010, D. Miguel Ángel, con DNI. NUM011, D. Germán, con DNI. NUM012, Dña Erica, con DNI. NUM013, D. Jose Antonio, con DNI. NUM014, D. Aurelio, con DNI NUM015, Dña María del Pilar con DNI. NUM016, D Juan, con DNI. NUM017, D. Carlos Alberto, con DNI NUM018, D. Arturo, con DNI. NUM019, D. Joaquín, con DNI NUM020, D. Carlos María, con DNI. NUM021, D. Benjamín, con DNI NUM022, D. José con DNI: NUM023, Dña Pilar, con DNI. NUM024, Dña. Edurne, con DNI. NUM025, Dña Teresa, con DNI. NUM026, D. Juan Pedro, con DNI. NUM027, Fidel, con DNI. NUM028, D. Serafin, con DNI NUM029, Dña Inés, con DNI. NUM030, D. Alexander, con DNI NUM031, D. Íñigo, con DNI. NUM032, D. Jose Pablo, con DNI NUM033, D. Bruno, con DNI. NUM034, D. Millán, con DNI NUM035 y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Por la Procuradora Dª. Cristina Velasco Echevarri, en la representación que ostenta de Sucesores de Manuel Gómez Gómez y Cia., se preparó recuso de casación para la unificación de doctrina contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de febrero de 2005, recurso 2406/04, firme en el momento de publicación de la recurrida.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por los recurridos., pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de enero de 2009, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Castellón dictó sentencia el 21 de marzo de 2006, autos 896/03, estimando la demanda formulada por Dª Elvira, D. Baltasar, D. Gabriel, D. Tomás, D. Juan Francisco, D. Enrique, D. Mauricio, D. Luis Manuel, D. Benedicto, D. Ismael, D. Jose Ignacio, D. Miguel Ángel, D. Germán, Dña Erica, D. Jose Antonio, D. Aurelio, Dña María del Pilar D Juan, D. Carlos Alberto, D. Arturo, D. Joaquín, D. Carlos María, D. Benjamín, D. José, Dña Pilar, Dña. Edurne, Dña Teresa, D. Juan Pedro, D. Fidel, D. Serafin, Dña Inés, D. Alexander, D. Íñigo, D. Jose Pablo, D. Bruno y D. Millán contra Sucesores de Manuel Gómez Gómez S.L., condenando a la demandada a abonar a cada uno de los actores las cantidades que aparecen consignadas en la misma.

Tal como resulta de dicha sentencia los actores han venido prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de fabricación de azulejos, siendo los niveles de ruido en los que trabajan los actores -con excepción de la sección "clasificación"- superior a 80 decibelios en los años 2002, 2003, 2004 y 2005. La empresa no abona a los trabajadores el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, previsto en el artículo 9 del Convenio Colectivo aplicable de Azulejos, Pavimentos y baldosas cerámicas de la provincia de Castellón. El artículo 14 de dicho convenio prevé que los trabajadores que presten sus servicios en régimen de tres o de dos turnos rotativos percibirán un plus, que será compensable y absorbible con las primas que viniera percibiendo el citado personal, apareciendo dicho plus reflejado en nómina como incentivos. La Comisión mixta paritaria del convenio colectivo en reunión de fecha 23 de junio de 2000, en interpretación del mencionado artículo 14, estableció la compensación y absorción de dicho plus, excepto con determinados complementos salariales, entre los que se encuentra el de penosidad, toxicidad y peligrosidad. El artículo 16 del Convenio establece un suplido en concepto de mejora del plus de transporte y del plus de distancia, con carácter no absorbible, ni compensable, ni computable en el promedio para pagas y vacaciones. Los actores han venido percibiendo distintos complementos como "incentivos 1", "no paro máquina", "apoyo horneros", "hornero" y "complemento personal".

El "plus de transporte", el complemento "no paro máquina" y el "plus apoyo hornero" son cantidades mensuales fijas que varían sólo en función de los días del mes trabajado El complemento plus transporte es una cantidad mensual fija que se paga independientemente de los días trabajados. El concepto "Incentivos 1" comprende el importe del plus de turnicidad establecido en el artículo 14 (o 15) del Convenio Colectivo. El complemento "no paro máquina" retribuye el hecho de no parar la máquina en el tiempo de descanso de bocadillo. El complemento "plus apoyo hornero" remunera la disponibilidad para ayudar al hornero si tiene algún problema.

La sentencia entendió que el "plus de ruido", cuyo abono interesan los actores, no puede ser compensado, como pretende la empresa, con los complementos cobrados por los actores, que son incentivos y otros que no retribuyen la peligrosidad o penosidad del puesto de trabajo a la que están sometidos los trabajadores, no siendo posible su equiparación a efectos de compensación y absorción con el plus de incentivos y otros complementos, aunque sean de carácter periódico y fijo, tratándose de complementos de naturaleza personal o que retribuyen como su propia denominación indica, aspectos muy concretos del puesto de trabajo diferentes a la penosidad por ruido.

Recurrida en suplicación por la demandada Sucesores de Manuel Gómez Gómez S.L., la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el 3 de abril de 2007, recurso 2351/06, desestimando el recurso interpuesto.

Contra dicha sentencia se interpuso por la citada demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictora la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de febrero de 2005, recurso 2406/04, firme en el momento de publicación de la recurrida, pues la misma adquirió firmeza el 27 de abril de 2005.

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 15 de febrero de 2005, recurso 2406/04, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el actor, D. Gabino, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón el 21 de mayo de 2004, autos 773/04, seguidos contra Sucesores de Manuel Gómez Gómez S.L. en reclamación de cantidad. Consta en dicha sentencia que el actor viene prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la fabricación de azulejos, siendo el nivel de ruido del puesto de trabajo del actor superior a 80 decibelios. El trabajador presta servicios en régimen de tres turnos rotativos, percibiendo "incentivos 1" que comprende el plus de turnicidad del artículo 14 del Convenio. También percibe "plus de transporte" y de "no paro máquina". Las relaciones entre empresa y trabajadores se rigen por el Convenio Colectivo provincial de Azulejos, pavimentos y baldosas cerámicas de la provincia de Castellón, en concreto los artículos 9, 14 y 16 del mismo, así como la interpretación que del precitado artículo 14 ha efectuado la comisión Mixta Paritaria del Convenio. La sentencia entendió que es compensable el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, previsto en el artículo 9 del Convenio, con las cantidades que por conceptos salariales concretos abone la empresa si la cantidad total es superior a la pactada en el Convenio Colectivo.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 17 de la Ley de Procedimiento Laboral ya que en ambas la empresa demandada es la misma, los trabajadores realizan su trabajo en condiciones ambientales de ruido, que suponen la superación de 80 decibelios reclaman por ello el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad establecido en el artículo 9 del Convenio Colectivo y la empresa pretende que se compense con otros pluses percibidos por los trabajadores como "incentivos 1", complemento "no paro máquina", "plus apoyo hornero" y "plus hornero", percibiendo los trabajadores retribuciones superiores a las establecidas en el Convenio aplicable. Es irrelevante que en la sentencia recurrida algunos de los actores perciban el complemento "plus apoyo hornero" y "plus hornero", complementos que no percibía el trabajador de la sentencia de contraste pues, como consta en el relato de hechos probados de la sentencia combatida estos complementos retribuyen determinadas condiciones de trabajo, al igual que sucede con el complemento "incentivos", que si venía siendo abonado a dicho actor. Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 4 del Convenio Colectivo Provincial de Azulejos de la provincia de Castellón.

Aduce, en esencia, el recurrente que en virtud del precepto estatutario, ostenta un derecho subjetivo en orden a la neutralización o reducción de las mejoras introducidas por normas de mínimos, procediendo la compensación cuando se trata de conceptos homogéneos, siendo compensables entre sí, por una parte, los que tienen naturaleza salarial y, por otra, los que son de naturaleza extrasalarial.

La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en varias sentencias, entre otras sentencia de 21 de enero de 2008, recurso 4192/06, a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial. En la citada sentencia se contiene la fundamentación de derecho que sigue:

"Esta Sala en la citada sentencia de 28 de febrero de 2005, seguida por la de 18 de octubre de 2007 (recurso 4167/06), se planteó como cuestión en unificación de doctrina "determinar si es o no compensable o absorbible el plus de penosidad y toxicidad, cuando los recurrentes perciben incluyendo los incentivos retribuciones superiores a las establecidas en el Convenio aplicable". En este supuesto, los actores percibían en nómina como conceptos salariales los denominados "incentivos", "plus de responsabilidad" y "artículo 86.1 ", cuya cuantía mensual superaba la cuantía del "plus de penosidad, peligrosidad y toxidad". Tales complementos no obedecían a mayor cantidad o calidad de trabajo.

En ambas sentencias se trata de cuestiones substancialmente análogas a la planteada en el presente recurso y, por ello la doctrina recogida en la sentencia antes aludida es de entera aplicación al supuesto de autos. Dicha doctrina reitera la ya establecida en sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2004 (recurso 4562/03 ), cuando dice <>.

En el supuesto de autos, los complementos a compensar que se refieren a las partidas salariales denominadas "incentivos m" y "complemento personal", en relación a los cuales no aparece probado (como con valor fáctico así se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia combatida) que su percibo se encuentre vinculado a resultado alguno o que obedezca o tuviera su origen en una mayor cantidad o calidad en el trabajo encomendado o se encontraren directamente vinculadas a las condiciones en que se desarrollan las tareas labores en un concreto puesto de trabajo; mientras que el concepto absorbente "plus de penosidad ruido", constituye un complemento vinculado a un puesto de trabajo que tiende a retribuir la penosidad existente en razón a las especiales características que concurren en la forma de realizar la actividad profesional en determinado puesto de trabajo -frente a otros trabajadores que no se ven expuestos a esta singular forma de ejecución-, que supone un mayor gravamen para el trabajador afectado que resulta así acreedor del derecho al percibo de una compensación frente a los otros trabajadores que no se ven expuestos a esta contingencia. Precisamente es hecho probado que "en toda la fábrica se superan los 80 dBA, con excepción del horno número 2 sin paso de piezas" y, el Convenio Colectivo tácitamentese esta reconciendo la falta de homogeneidad cuando en el artículo 5 dice que para el año 2002 el salario del personal es el que figura en la tabla de salarios mensuales y diarios y, en el artículo 9, se recogen el plus de nocturnidad que se abonará según lo establecido en la tabla III y los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad que se pagarán a razón de una cuantía fija por día trabajado. En consecuencia, no existe en el marco de las retribuciones aludidas la necesaria homogeneidad de los conceptos salariales, que exige la jurisprudencia para la viabilidad de la compensanción en base a lo dispuesto en los artículos 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y 4 del Convenio Colectivo antes citado".

Por su parte la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2007, recurso 4167/06, señala: "La argumentación que conduce a la decisión indicada se puede resumir como sigue: 1) la institución de la compensación y absorción regulada en el art. 26.5 ET tiene por objeto "evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta" (STS 6-7-2004, citada, que se apoya en este punto en STS 10-11-1998, 9-7-2001, 18-9-2001 y 2-12-2002 ); 2) la finalidad señalada de evitación de superposiciones "implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, al menos en el orden de la función retributiva" (STS 6-7-2004, citada, que se apoya en este punto en STS 15-10-1992 y 10-6-1994 ); 3) este requisito de homogeneidad no concurre en el caso enjuiciado, puesto que el complemento de penosidad por ruido reclamado deriva de las condiciones específicas de los puestos de trabajo desempeñados, mientras que el concepto salarial al que la empresa pretende asignar el papel absorbente o de compensación es una "gratificación voluntaria" asignada y percibida en atención la calidad y cantidad de trabajo, con independencia de las concretas circunstancias del puesto de trabajo (análogamente, STS 28-2-2005, citada)".

En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala los complementos a compensar, que se refieren a las partidas salariales denominadas "complemento no paro máquina", "plus apoyo hornero" e "incentivos 1", responden al hecho de no parar la máquina -el primero-, la disponibilidad para ayudar al hornero si tiene algún problema -el segundo- y el trabajo a turnos (comprende el importe del plus de turnicidad establecido en el artículo 14 ó 15 del convenio) -el tercero-, no presentan el requisito de homogeneidad con el plus que la empresa pretende compensar el de penosidad, peligrosidad y toxicidad, que constituye un complemento vinculado a un puesto de trabajo, que tiende a retribuir la penosidad existente en razón a las especiales características que concurren debido a las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo -ruido superior a 80 decibelios- por lo que no procede la compensación pretendida por la recurrente.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas, pérdida del deposito y la consignación efectuadas para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.