STS, 14 de Febrero de 2011

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2009 2005 (apelación nº 1789/07 ) en la que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Andalucía contra auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Almería de 20 de abril de 2007 (procedimiento ordinario 825/06 ) en la que se declara inadmisible, por extemporáneo, el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mencionada Administración autonómica contra la desestimación presunta, por silencio del Ayuntamiento de Zurgena, de la solicitud de revisión de la licencia otorgada con fecha 29 de mayo de 2004 a la entidad Prodelor, S.L para la construcción de 101 viviendas en La Alfoquía.

Contra dicha sentencia la Junta de Andalucía interpone recurso de casación en interés de la ley mediante escrito presentado el 17 de julio de 2009 en el que termina solicitando que se declare como doctrina la que luego reseñaremos en el fundamento segundo.

La Abogacía del Estado se opuso al recurso mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2010.

También se opusieron las representaciones del Ayuntamiento de Zurgena y de la entidad Prodelor, S.L., que mediante escritos presentados los días 15 y 19 de noviembre de 2010, respectivamente, muestran su parecer contrario a lo alegado por la Administración Autonómica recurrente y terminan solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso.

También el Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 2010, formuló alegaciones y terminó solicitando la desestimación del recurso.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 9 de febrero de 2011, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación en interés de la ley lo interpone la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 16 de abril de 2009 2005 (apelación nº 1789/07 ) en la que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la propia Junta contra auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Almería de 20 de abril de 2007 (procedimiento ordinario 825/06 ) en la que se declaró inadmisible, por extemporáneo, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha Administración autonómica contra la desestimación presunta, por silencio del Ayuntamiento de Zurgena, de la solicitud de revisión de la licencia otorgada con fecha 29 de mayo de 2004 a la entidad Prodelor, S.L para la construcción de 101 viviendas en La Alfoquía.

El auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Almería, resolutorio de alegaciones previas, había declarado inadmisible por extemporáneo el recurso contencioso-administrativo. Y este pronunciamiento fue confirmado por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, al resolver el recurso de apelación dirigido contra aquel auto hizo, en lo que aquí interesa, las siguientes consideraciones:

(...) TERCERO.- Consta que la solicitud formulada por la Delegación Provincial de Obras públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 17 de enero de 2006 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Zurgena el 30 de enero de 2006 para la revisión de oficio de la licencia concedida el 29 de mayo de 2004 a la entidad Prodelor S.L. así como que el recurso contencioso administrativo se interpuso el 30 de octubre de 2006.

El Auto impugnado tras determinar la acción ejercitada -artículo 102.1 LCA y no derivada del artículo 65 de la ley 7/85 - declara que el plazo que tenía la demandada para resolver de forma expresa el requerimiento era de tres meses, esto es, hasta el 1-4- 2006, y a partir de dicha fecha contaba con dos meses para interponer el recurso contencioso administrativo, que vencía el 2-6- 2006, por lo que interpuesto el 30-10-2006 es evidente que el recurso fue extemporáneo.

Añade el Auto que el procedimiento del artículo 102 permite, de no ser atendido el requerimiento, acudir a los tribunales para que conozcan de la impugnación directa del acto cuya revisión se solicita, pero bien entendido que ello deberá serlo dentro de los plazos -procesales - legalmente establecidos, si bien el ejercicio de la acción de nulidad no prescribe.

Llama la atención en primer lugar que aunque en el oficio de la Sra. Consejera de Obras públicas y Transportes de la Junta de Andalucía interesando la interposición del recurso se fundaba en lo dispuesto en el artículo 65 de la ley 7/85 y 214/ y 215/ del RD 2568/86 , sin embargo formaliza el Letrado de la actora su demanda en base a lo dispuesto y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 102.2 en relación con el artículo 62.1.f) de la ley 30/92 , al entender que las obras se autorizan en terreno que constituye suelo no urbanizable; de tal manera que, se acepta que ya en la demanda, la Administración autonómica puso de manifiesto que optaba por el cauce extraordinario de impugnación de actos administrativos firmes regulado en dicha norma, en lugar de elegir la vía ordinaria de impugnación de los acuerdos de las Entidades Locales del art. 65.1 y 2 de la Ley de Bases de Régimen Local .

No obstante y dado que no es la naturaleza de la acción ejercitada objeto de debate y que el propio auto acepta que se trata de la prevista en el artículo 102 LJCA , la cuestión que debe analizarse es la de la normativa aplicable en materia de plazo procesal de impugnación de la desestimación presunta producida, matizándose que no pueden confundirse los plazos de interposición del recurso -plazo cuyo transcurso se somete a la consideración del Juzgado- con los plazos de ejercicio de la acción de nulidad, para cuyo ejercicio remite tanto la actora como el propio Auto impugnado a la imprescriptibilidad de la acción ejercitada que no es otra que la prevista en el artículo 102 LJCA .

Dicho esto hemos de reseñar que ni siquiera la invocación del principio "pro actione" puede permitir una interpretación laxa en la exigencia del cumplimiento de los plazos previstos para el ejercicio de las correspondientes acciones, no sólo porque se atentaría contra el principio de seguridad jurídica, sino especialmente, porque como tiene declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia número 32, de 13 de febrero de 1989 , la observancia de los plazos legal o reglamentariamente previstos para que los administrados formulen alegaciones y reclamen ante la Administración, lejos de convertirse en cuestión meramente formal que pudiera ser evitada en aras de la eficacia del principio constitucional de tutela judicial efectiva, se entronca en la esencia de esta garantía que se plasma en el art. 24 de nuestra Carta Magna, para convertirse en un elemento más de la misma, en el sentido de que no se puede hablar de la materialización de dicho principio garantista, si no han sido observados los plazos reglamentarios a los que obliga la ley.

CUARTO.- Pues bien, dicho esto, debe aclararse cuales son los plazos aplicables para la interposición del recurso en este concreto supuesto concluyendo la Sala del modo que lo hace la entidad Prodelor S.L. que por virtud de lo dispuesto en el artículo 44.3 (también si fuera de aplicación el artículo 65 de la ley 7/85 ), el día 1 de marzo de 2006 debió entenderse rechazado el requerimiento abriéndose para la actora el plazo para la impugnación del acto desestimatorio presunto.

Aunque la actora ejercita en este caso la acción prevista para cualquier interesado en el artículo 102 de la ley 30792 , las amplias posibilidades de actuación en el ámbito de control de la actuación de los Entes Locales con que cuenta la Administración autonómica (artículo 65 ley 7/85 o la propia impugnación directa de la licencia que necesariamente hubo de serle notificada), técnicas que constituyen un procedimiento formalizado en sí mismo, con una habilitación legal propia reconocida en la LRBRL y en el art. 8.2 de la Carta Europea de Autonomía Local, para asegurar el respecto a la legalidad y a los principios constitucionales.

Así el punto 4 del referido art. 65 de la Ley 7/1985 , establece que la Administración del Estado o, en su caso, la de la Comunidad Autónoma, podrá también impugnar directamente el acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin necesidad de formular requerimiento, en el plazo señalado en la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción.

Siendo una potestad de la Administración autónoma acudir a una u otra fórmula, o a la vía de la revisión del artículo 102 ley 30/92 , una vez ejercitada la opción no se justifica sin embargo, la puesta en marcha extemporánea del recurso contencioso- administrativo interpuesto con fecha 30 de octubre de 2006. Y no puede entenderse de aplicación el art. 46.1 in fine de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , según el cual si el acto que pone fin a la vía administrativa es presunto, como sucede en el presente caso, el plazo para interponer el recurso será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa especifica, se produzca el acto presunto sino que ha de prevalecer el art. 46.6 del mismo cuerpo legal, que establece lo siguiente: "En los litigios entre Administraciones, el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo será de dos meses, salvo que por Ley se establezca otra cosa. Cuando hubiera precedido el requerimiento regulado en los tres primeros apartados del artículo 44 , el plazo se contará desde el día siguiente a aquel en que se reciba la comunicación del acuerdo expreso o se entienda presuntamente rechazado".

Aún cuando nos encontramos ante el ejercicio de una acción de revisión no puede obviarse que esta se entabla entre dos Administraciones y el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo debe de considerarse aplicando la ley jurisdiccional, que en este punto es del todo específica.

Así pues, no distinguiendo al referirse a los litigios entre Administraciones, y no habiendo Ley que establezca otro plazo para el cómputo de la interposición del recurso, el plazo se computa desde la desestimación presunta del requerimiento en la forma que señalan los codemandados, que parece más acertada desde el punto de visto del procedimiento específico regulado al efecto, y es evidente que la interposición del recurso contencioso-administrativo es extemporánea pues se han superado los plazos que señala el art. 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con relación al art. 46.6del mismo cuerpo legal.

Y como apunta el Auto impugnado podrá reprocharse que inadmitir el recurso conduciría al absurdo de que la Administración hiciese un nuevo requerimiento y contra su desestimación expresa o presunta volviese a iniciar el proceso judicial, con la consiguiente quiebra del principio de eficacia que ha de presidir el funcionamiento de las Administraciones públicas.

Sin embargo, como una manifestación del principio de seguridad jurídica consagrado en la parte dogmática de la Constitución española (art. 9.3 ), conviene recordar que los plazos son una cuestión de orden público, directamente relacionada, cuya importancia está recogida a nivel legal en el art. 47 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en los siguientes términos: "Los términos y plazos establecidos en ésta u otras Leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas, competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos".

Finalmente debe recordarse la doctrina del TS manifestada entre otras en la Sentencia de 19 de Septiembre de 1996 , que declaraba: "Por lo demás ni siquiera la circunstancia de alegarse causas de nulidad de pleno derecho impiden la inadmisibilidad del recurso, porque, tal como este Tribunal Supremo tiene reiteradamente dicho, lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa( art. 109 de la LPA ) pero no la impugnación judicial de un acto (tanto del acto nulo como, en su caso, de la resolución administrativa resolutoria de la previa acción de nulidad). Así, aunque con otras palabras más cumplidas y extensas, lo hemos dicho en Sentencia de 28 de Noviembre de 1995 (Apelación 4351/1991 ), que cita las anteriores de 25 de Marzo y 22 de Diciembre de 1992 EDJ y 14 de Febrero de 1995 ".

Procede, por tanto, desestimar el recurso de apelación interpuesto

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En el recurso de casación en interés de la ley la representación de la Junta de Andalucía propugna que se declare como doctrina legal la siguiente:

En los procedimientos de control de actos administrativos dictados por Entidades Locales otorgando licencias urbanísticas, en los que la legitimación activa corresponde a la Administración Pública que ostenta la competencia de control de legalidad urbanística el plazo de impugnación procesal viene dado por la vía procedimental administrativa elegida.

Así la vía elegida es la extraordinaria de art. 102 LRJAP-PAC o la ordinaria del art. 44 LJCA a la que debe sumarse la especial del art. 65 LBRI , los plazos procedimentales administrativos son distintos, sin que proceda la equiparación de los mismos, ya que para entender desestimado por silencio en la primera vía será necesario el transcurso del plazo de tres meses desde que se notificó la solicitud de revisión de oficio a la Entidad que dictó el acto impugnado ex art. 102.5 LRJAP-PAC , mientras en el segundo caso el plazo se somete al plazo del mes desde que se cursó la petición de anulación del acto y en el tercero, caso de no optarse por la impugnación directa, cuando transcurra el plazo fijado en el requerimiento como señala la STS de 18 de octubre de 1991 .

En todo caso, cualquiera que sea la vía elegida, el plazo procesal para impugnar la desestimación por silencio no comenzará a correr en ningún caso para la Administración Pública que impugnó el acto de acuerdo con la Doctrina Constitucional al amparo de la reforma operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , en al que se postula que existe el deber expreso de resolver, de manera que en caso contrario no existe un acto presunto, sino una ficción legal que permite a los interesados acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, pero no puede producirse la extemporaneidad en la interposición del recurso porque la Administración que debió resolver no puede aprovecharse de su propia inacción y perjudicar al interesado de manera que se impone la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional de considerar que la situación de silencio es equiparable a la propia de una notificación defectuosa, ya que el interesado no era informado sobre la posibilidad de interponer recurso, ante qué órgano y en qué plazo, por lo que hasta que no se produzca dicha notificación no puede comenzar el plazo para interponer el recurso .

Subsidiariamente, para el hipotético caso de que la doctrina fijada en el último párrafo no fuese acogida, se postula la siguiente:

El plazo procesal de impugnación cuando la legitimación activa corresponda a otra Administración Pública, sea, no el del art. 46.6 sino el del art. 46.1 LJCA, como consignó el FD 2 de la Sentencia 528/2007, de 14 de septiembre, dictada precisamente por la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada al señalar que optando la Administración por la vía de la solicitud de revisión de oficio del art. 102 LRAP-PAC , "ésta puede cursarse en cualquier momento", al señalar con fundamento en una amplia y reiterada Jurisprudencia del TS la "imprescriptibilidad de la impugnación de actos o disposiciones administrativas viciadas de nulidad radical que se produce en el ejercicio de la acción prevista en el art. 109 de la antigua Ley de Procedimiento administrativo (hoy art. 102 Ley 30/1992 ) cuando se ejercita por la propia Administración", de manera que "en atención a la referida normativa y doctrina jurisprudencial ha de concluirse que el presente recurso contencioso administrativo se interpuso dentro del plazo previsto en el art. 46.2 LPJCA , al estar dentro del plazo de los seis meses a contar desde el día siguiente a aquél en que debió entenderse desestimada por silencio la petición de nulidad. En consecuencia debe desestimarse la causa de inadmisibilidad de extemporaneidad opuesta por las partes apelantes

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Es ciertamente cuestionable que la sentencia que resuelve el recurso de apelación, después de declarar que la comunicación que la Junta de Andalucía dirigió al Ayuntamiento de Zurgena no consistió en un requerimiento de anulación (que se habría formulado conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley de Bases de Régimen Local o del artículo 44.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), sino en una solicitud de revisión de oficio formulada al amparo de lo previsto en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , prescinda luego de esa apreciación al computar el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo, por entender que se trata de un recurso entre Administraciones y que, por tanto, el cómputo debe realizarse según lo establecido en el artículo 46.6 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Y decimos que la conclusión a que llega la sentencia recurrida es cuestionable porque ese artículo 46.6 se refiere, en lo que aquí interesa, al supuesto en que se hubiese formulado el requerimiento de anulación previsto en el artículo 44 de la propia Ley ; y acabamos de indicar que, según la propia Sala sentenciadora, tal requerimiento no existió en el caso examinado pues lo que hubo fue una acción de revisión formulada al amparo de lo previsto en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Ahora bien, el que la sentencia recurrida merezca objeciones no significa que el recurso de casación en interés de ley resulte admisible, y, menos aún, que deba prosperar.

En reiteradas ocasiones hemos señalado que el recurso extraordinario de casación en interés de la Ley que se regula en el artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa está dirigido exclusivamente a fijar doctrina legal -de ahí que no pueda afectar a la situación particular derivada de la sentencia recurrida- cuando quien está legitimado para su interposición estime gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada. Pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala y Sección 5ª de 14 de julio de 2008 (casación en interés de ley nº 31/2005 ), 22 de septiembre de 2008 (casación en interés de ley nº 69/2005 ), así como las de la Sección 2ª de 22 de enero de 2005 (casación en interés de ley nº 19/2003 ) y las que en ella se citan de 22 de enero, 12 de febrero, 10, 12 y 27 de diciembre de 1997, 28 de abril y 23 de junio de 2003, entre otras.

Se trata, por tanto, de un remedio excepcional y subsidiario, sólo viable cuando la sentencia impugnada tenga carácter de firme por no caber contra ella recurso de casación ordinario ni para unificación de doctrina, y cuya única finalidad es la corrección de la doctrina errónea contenida en la sentencia recurrida mediante la formación de una "doctrina legal" que para el futuro evite que se incida en el error jurídico corregido. Siendo ello así, además de la observancia de los requisitos formales y procesales exigidos en el artículo 100.1 y 3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción -legitimación e interposición dentro de plazo acompañada de la certificación de la sentencia que se impugna-, el recurso de casación en interés de la Ley requiere ineludiblemente que la doctrina sentada por la sentencia de instancia sea gravemente dañosa para el interés general, en cuanto interpreta o aplica incorrectamente la normativa legal de carácter estatal, y que se proponga con la necesaria claridad y exactitud la doctrina legal que se postule - sentencias de la Sección 7ª de esta Sala de 12 de febrero y 28 de mayo de 2007 (recursos de casación en interés de ley 1/2005 y 10/2006 ).

En fin, como se declara en sentencia de la misma Sección 7ª de 8 de junio de 2005 (casación en interés de ley nº 21/2004 ), y luego se reitera en sentencia de 21 de diciembre de 2006 (casación en interés de ley 8/2005 ): «.... a través del recurso de casación en interés de la ley no se revisa la sentencia del Tribunal "a quo" sustituyéndola por otro pronunciamiento más ajustado a derecho, incidiendo sobre la situación jurídica debatida, lo que se hace es delimitar para el futuro la correcta interpretación de normas jurídicas, cuando esa interpretación ha sido erróneamente realizada y de ella se derivan o pueden derivar daños para el interés general... ».

Pues bien, trasladando al caso que nos ocupa esa concepción del recurso de casación en interés de la ley, que dada su especial finalidad ha de ser estricta y rigurosa, es obligado concluir que el presente recurso debe ser inadmitido al no concurrir los requisitos exigidos para su viabilidad.

La trascripción que hemos dejado hecha en el fundamento tercero permite constatar que en el escrito de la Administración autonómica recurrente no se formula con claridad y precisión la doctrina legal que se propugna; y tampoco cabe afirmar que con ella se persiga la correcta interpretación de normas emanadas del Estado que hayan sido determinantes del fallo recurrido, que es la finalidad que se asigna a este recurso en el artículo 100.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Lo que se pretende que fijemos como doctrina más bien consiste en unas serie de consideraciones o propuestas de solución a diversos aspectos de la controversia entablada como son, de una lado, el cómputo de los plazos en vía administrativa -según se trate de un requerimiento anulación formulado al amparo el artículo 65 de la Ley de Bases de Régimen Local , o del artículo 44.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa o de una solicitud de revisión de oficio formulada al amparo de lo previsto en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992 -; y, de otra parte, cómputo del plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo en caso de desestimación presunta del requerimiento o solicitud de revisión.

Así, más que la fijación de una determinada doctrina o interpretación de preceptos legales, lo que en realidad se pretende es que demos a las diversas cuestiones debatidas una respuesta o solución distinta a la contenida en la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Y aun esto no se pretende de una forma clara y unívoca, pues, según hemos visto en el fundamento tercero, para alguna de las cuestiones la Administración recurrente propugna dos formulaciones alternativas.

Por todo ello, el recurso debe ser inadmitido. Además, el recurso de casación de casación en interés de ley no podría prosperar respecto de normas cuya correcta interpretación ya está suficientemente establecida en la jurisprudencia. Y esto es lo que sucede con relación al cómputo del plazo establecido para interponer el recurso contencioso-administrativo contra actos presuntos de la Administración, pues en torno a lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción existe un jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo y de la que son exponente, entre otras, la sentencia de esta Sala y Sección 5ª de 8 de octubre de 2008 (casación 6473/04 ), las de la Sección 6ª de 31 de marzo de 2009 (casación 308/05 ) y 20 de octubre de 2009 (casación 2823/05 ) y la de la Sección 7ª de 17 de febrero de 2010 (casación 1212/08), en las que se reseñan diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional cuya doctrina acogen.

Según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa deben imponerse las costas a la Junta de Andalucía, parte recurrente, si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por las distintas partes personadas al oponerse al indicado recurso de casación en interés de ley, procede limitar la condena en costas por el concepto de honorarios de defensa del Ayuntamiento de Zúrgena y de la entidad Prodelor, S.L. a la cantidad de mil euros (1.000 €) respecto de cada una de dichas partes recurridas, y a la cifra de seiscientos euros (600 €) por los conceptos de representación y defensa de la Administración del Estado.