STS, 9 de Febrero de 2011

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 8 de abril de 2.008 , estimatoria del recurso promovido por Sniace Cogeneración, S.A. contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de fecha 17 de febrero de 2.005 y contra la del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de 22 de noviembre de 2.005, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la anterior. Por la primera de las mismas se aprobaba el acta de inspección firmada por el inspector actuario de la Comisión Nacional de Energía el 13 de julio de 2.004 y notificada a Sniace Cogeneración S.A., quien remite el acta firmada por su representante con fecha 3 de agosto de 2.004; establece a continuación que se procederá, en el sistema de liquidaciones, a la regularización de los efectos económicos que se derivan de la aprobación del acta; además se acordaba dar traslado del acta de inspección a la Dirección General de Política Energética y Minas a los efectos oportunos y a la empresas Electra de Viesgo Distribución, S.L.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de julio de 2.008, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Abogado del Estado, para que manifieste si sostiene o no el recurso, habiendo presentado en el plazo concedido el escrito por el que interpone su recurso al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción del artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida e imponiendo las costas a la parte recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de 17 de febrero de 2.005 y contra la posterior resolución de 22 de noviembre de 2.005 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior, restableciéndola en la integridad de sus pronunciamientos y efectos jurídicos, con lo demás que sea procedente.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 5 de diciembre de 2.008.

Personada Sniace, S.A. -sucesora procesal de Sniace Cogeneración, S.A. tras absorber a ésta-, su representación procesal ha presentado escrito de oposición al recurso de casación, en el que suplica que se dicte sentencia desestimatoria, confirmando la de instancia o, subsidiariamente y en caso de estimación del recurso de casación, entre a conocer del resto de motivos alegados por dicha parte en su escrito de demanda, de forma que anule la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 20 de diciembre de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 2 de febrero de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Administración del Estado impugna en casación la Sentencia dictada el 8 de abril de 2.008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional , que estimó el recurso contencioso administrativo entablado por Sniace, S.A., y anuló por caducidad del procedimiento la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de 17 de febrero de 2.005, confirmada en alzada, en relación con un acta de inspección y la consiguiente regularización de los correspondientes efectos económicos, según se ha indicado en los antecedentes.

La Sentencia de instancia justifica la estimación del recurso contencioso administrativo en los siguientes fundamentos de derecho:

" PRIMERO.- Se impugna en este recurso la resolución de 22 de noviembre de 2005 de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 17 de febrero de 2005, que aprueba el Acta de Inspección firmada el 13 de julio de 2004 por el Inspector Actuario de la Comisión Nacional de la Energía y notificada a SNIACE con fecha 3 de agosto de 2004, y además dispone que:

"Se procederá en el sistema de liquidaciones a la regularización de los efectos económicos que se derivan de la aprobación del Acta, ya que suponen:

- En relación con los costes reconocidos a la Cía. Distribuidora ELECTRA DE VIESGO S.L. por las adquisiciones de energía en régimen especial de acuerdo con lo regulado en el RD 2366/1994, en la temporada eléctrica 2000/2001 según se indica en el cuadro adjunto:

Facturación Sniace Cogeneración: 28.826.778,360 euros

Facturación Paralela CNE: 27.994.476,258 euros

Ajuste: 832.302,102 euros

- En relación con los costes reconocidos a la Cía. Distribuidora ELECTRA DE VIESGO S.L. por la compra de energía en régimen especial de acuerdo con lo regulado en el RD 841/2002, en la temporada eléctrica 2001/2002 y 2002/2003, según se indica en los cuadros siguientes:

Temporada eléctrica 2001/2002 :

Facturación Sniace Cogeneración: 874.339,11 euros

Facturación paralela CNE: 835.979,05 euros

Ajuste: 38.360,06 euros

Temporada eléctrica 2002/2003 (hasta marzo de 2003):

Facturación Sniace Cogeneración: 2.035.028,67 euros

Facturación paralela CNE: 2.038.707,04 euros

Ajuste: 3.678,39 euros

- Dar traslado de dicha Acta de Inspección a la Dirección General de Política Energética y Minas a los efectos oportunos.

- Dar traslado de esta Resolución a la empresa ELECTRA DE VIESGO DISTRIBUCIÓN S.L. para su conocimiento y efectos."

La Administración señala que el procedimiento inspector tiene un carácter finalista, destinado a una posterior liquidación. Este procedimiento liquidador tiene, además, un carácter multilateral. Señala también que la resolución recurrida no puede conducir directamente a una obligación de pago por parte del consumidor ya que la exigencia o inexigencia de la liquidación entre el distribuidor y el consumidor es una cuestión de derecho privado .

Planteado en estos términos el recurso, previamente al examen del resto de las alegaciones, por la trascendencia que tiene sobre la validez del acto recurrido, ha de ser valorada la caducidad del procedimiento alegada por la recurrente, para la emisión de una resolución en el marco de las actuaciones inspectoras de la CNE.

Pues bien, si se analizan detenidamente las Actas aprobadas se advierte que el Acta en sí misma constituye una actuación formal que no resuelve el fondo del asunto; lo esencial de la Resolución recurrida está en la determinación de unos datos y hechos sobre los cuales se han de practicar liquidaciones futuras. Este acto tiene independencia respecto a las liquidaciones posteriores y además supone una aplicación concreta de preceptos normativos partiendo de los datos reflejados en el Acta, que limita su virtualidad jurídica a constatar unos determinados hechos, que son los que sirven de punto de referencia para liquidaciones futuras, actuación ésta que no es objeto del recurso.

No cabe, por tanto, argumentar contra una liquidación inexistente que ha de valorar lo reflejado en el Acta y tampoco es adecuado formular juicios anticipados sobre lo que ha de reflejar la liquidación futura. La resolución se centra en el Acta de Inspección, y el planteamiento de la caducidad ha de girar sobre la misma. Pues bien, el Acta de la Inspección se levanta el 13 de julio de 2004, estando el momento final determinado por la aprobación del Acta, conforme a la cual se han de practicar las liquidaciones, lo que nos conduce a la fecha de la Resolución recurrida (17 de febrero de 2005), que se notifica el 18 de febrero de 2005 .

La actora señala que se ha producido caducidad del procedimiento o del expediente invocando el artículo 44 de la Ley 30/1992 , pues la intervención inspectora es susceptible de producir efectos desfavorables para la entidad distribuidora recurrente. Invocación que efectúa en relación al artículo 42 de la citada Ley que establece que el plazo máximo en el que deba resolver y notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del procedimiento específico, y si aquella no dispone nada al respecto, éste será de tres meses para resolver y de seis para notificar la resolución expresa. Por ello, alega la demandante, en el presente caso, el Consejo de Administración de la CNE debió dictar una Resolución aprobando el Acta de Inspección dentro del plazo máximo de tres meses desde el momento en que se acordó iniciar el procedimiento.

En relación a tales alegaciones, el Tribunal considera que la interpretación ofrecida por la Administración supondría alterar el régimen de la prescripción y la caducidad sin respaldo legal. El Tribunal admite que existe una liquidación multilateral, pero también hay que contemplar y admitir que existen actos previos distintos del sistema general de liquidaciones, sujetos por sí mismos a plazo de caducidad, que no son de trámite, y que producen efectos desfavorables inicialmente para las empresas afectadas. Estos actos están sujetos a plazo de caducidad y prescripción, diferenciados de las liquidaciones; de no ser así se confundiría caducidad del procedimiento de inspección con prescripción del derecho de la Administración a efectuar la función liquidadora privando al ciudadano del derecho que tiene a que el procedimiento se tramite dentro de un plazo razonable.

Por otra parte, no nos encontramos ante una liquidación tributaria, sino ante un sistema de reparto de naturaleza distinta que, ateniéndonos al R.D. 2017/1997 de 26 de diciembre , tiene por objeto organizar y regular el procedimiento de liquidación de los costes de transporte . Estamos pues ante un procedimiento de intervención que concluye con una liquidación definitiva partiendo de unos costes comprobados en el Acta de Inspección.

Por consiguiente este tipo de procedimientos genera inexcusablemente, a tenor del artículo 44 párrafo 2 de la Ley 30/1992 en su actual redacción, la caducidad del procedimiento alegada por la parte actora.

Ciertamente no nos encontramos ante el acto, que, como resultado de las actuaciones inspectoras pueda realizar la Comisión fijando nuevas cantidades de la facturación, pero no cabe desconocer que la Resolución de fecha 17 de enero de 2004. de la Comisión Nacional de la Energía aprueba, como un acto definitivo, el Acta de la Inspección que fue notificada a la empresa como tal acto definitivo. Y, además, que la aprobación de la inspección considera las posibles y futuras liquidaciones que deriven del Acta que ahora se impugna como "un efecto subsiguiente" en el sistema de liquidaciones al objeto de "regularizar" los efectos económicos que se derivan de la aprobación del Acta, según lo previsto en los artículos 20.3 y 21 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre .

Es patente, por tanto, que ha sido superado sobradamente el plazo de tres meses establecido legalmente para resolver el procedimiento de inspección, que la propia Administración no lo considera como una actuación de trámite , sino como un acto definitivo y previo a otras actuaciones liquidatorias. La resolución recurrida de 22 de noviembre de 2005 señala que "en cuanto al momento en que deben entenderse finalizados los procedimientos de inspección, será aquel en que se hayan realizado todas las actuaciones inspectoras que sean precisas para cumplir con el objeto de la inspección". Esta operación de inspección no puede dilatarse más allá de un plazo de tres meses, y si este plazo es insuficiente la Administración, para cubrir una amplia actividad inspectora, puede utilizar la ampliación del plazo que le posibilita la Ley, lo que no puede es dilatar más allá del plazo establecido la duración del procedimiento, pues ello genera inseguridad jurídica. Motivos estos que determinan la estimación del recurso con anulación de la resolución recurrida." (fundamentos de derecho primero y segundo)

El recurso formulado por el Abogado del Estado se articula mediante un motivo amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , en el que se aduce la infracción por aplicación indebida del artículo 44.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), al entender que no procedía declarar la caducidad del procedimiento de inspección y liquidación.

Sobre la caducidad del procedimiento de inspección.

Sostiene el Abogado del Estado que es preciso distinguir entre los procedimientos de inspección cuyos efectos se circunscriben al sujeto inspeccionado, sometidos al plazo de caducidad de tres meses aplicado en el presente caso, y los procedimientos de inspección multilateral que afectan al sistema de liquidaciones, cuya tramitación puede extenderse a todo el plazo de prescripción del derecho de la comisión a practicar la liquidación definitiva. Recuerda también el Abogado del Estado la trascendencia de la competencia inspectora de la Comisión en orden a garantizar la pervivencia del sistema eléctrico. Entiende que en el presente caso se ha aplicado indebidamente el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 al declarar la caducidad del procedimiento inspector y que, en cambio, el supuesto se hubiera debido encuadrar en el apartado 1 del citado precepto legal.

El presente asunto plantea las mismas cuestiones ya resueltas en anteriores Sentencias de esta Sala (de 8 de julio de 2.010 -RC 5.443/2.007 - y de 26 de noviembre de 2.010 -RC 58/2.008 -), en relación con otras actuaciones inspectoras análogas de la Comisión Nacional de Energía. Las alegaciones formuladas por la Abogacía del Estado en dichos recursos contra sentencias de instancia también estimatorias eran, en lo substancial, coincidentes con las que se acaban de resumir. En la primera de las Sentencias mencionadas hemos dicho:

" SEGUNDO .- Sobre la caducidad del procedimiento de inspección.

Afirma el Abogado del Estado que a la hora de dilucidar la aplicación a los procedimientos que sigue la Comisión Nacional de la Energía del artículo 44.1 o el 44.2, en relación con el 42.2, de la Ley 30/1992 , es preciso distinguir entre los procedimientos que se siguen en relación con el sistema de liquidaciones eléctricas y aquéllos otros de carácter estrictamente inspector e instructor dirigidos de manera específica respecto de una determinada persona o entidad. Según sostiene el representante de la Administración, a los primeros no les sería de aplicación el instituto de la caducidad por su no resolución en plazo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.2 , ya que se trata de procedimientos de los que puede derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas; así habría ocurrido en el caso de autos, en el que no se han derivado para la entidad afectada consecuencias sancionadoras de ninguna especie. Se trata, por el contrario, de practicar la liquidación que corresponda, por lo que entraría en juego el plazo de prescripción del artículo 1966.3 del Código Civil .

Se aduce en apoyo de la tesis expuesta la Sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2.007 (RC 8.209/2.004 ), en la que se exponía la relevancia de la función inspectora para el interés general y las dificultades propias de un procedimiento de esta clase.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, tiene razón la Sala juzgadora cuando distingue entre el plazo de prescripción para practicar la liquidación definitiva y para recaudar la cantidad resultante de la liquidación, y el procedimiento, éste ya de caducidad, para los procedimientos de inspección determinados y concretos que se desarrollan en relación con una determinada entidad. De esta manera, una cosa es el plazo en el que la Administración -en el supuesto la Comisión Nacional de Energía- puede desempeñar su función inspectora y liquidadora en el ámbito afectado y otra la duración limitada a la que debe someterse una concreta actuación inspectora dirigida a un determinado sujeto, so pena de incurrir en caducidad. No cabe duda de que en este último caso y en defecto de plazo de caducidad especial legalmente previsto en las regulación específica, se ha de aplicar el genérico de tres meses contemplado en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 tal como ha hecho la Sala de instancia.

Una segunda alegación del Abogado del Estado que es preciso rechazar es que en el caso de autos no habría de aplicarse el instituto de la caducidad al procedimiento inspector de que se trata al no ser éste de naturaleza sancionadora, sino que del mismo se podrían derivar, como así habría sido, el reconocimiento o la constitución de situaciones individualizadas: en definitiva, sostiene el Abogado del Estado que no sería de aplicación el apartado 2 sino el 1 del artículo 44 de la Ley 30/1992. No tiene razón el Abogado del Estado, pues siendo indudable que el procedimiento inspector llevado a cabo por la Comisión Nacional de la Energía no tiene carácter sancionador, se trata sin duda de una actuación de intervención de la que pueden resultar efectos desfavorables para la entidad sometida a inspección en una actividad regulada como lo es la del sector eléctrico. De hecho a resultas de dicha inspección y del acta de la misma (cuya aprobación por la Comisión Nacional de la Energía es el objeto del recurso contencioso administrativo) se propone la no aplicación en el futuro del régimen económico que se le venía aplicando a la empresa recurrente, además de efectuarse una liquidación que, en el caso, supone para la empresa afectada la obligación de devolver una determinada cantidad de dinero (519.858,85 euros).

Semejante actuación es, como se ha dicho, y con independencia de que el resultado hubiese podido ser distinto, una actuación de intervención en una actividad regulada, no una de las contempladas en el artículo 44.1 de la Ley 30/1002 , "de reconocimiento o, en su caso, de constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas", cuyo resultado es, precisamente, una determinada liquidación económica más o menos favorable al sujeto afectado y la propuesta de denegación de un determinando régimen económico del que venía disfrutando la empresa afectada.

No obsta a lo anteriormente dicho la Sentencia de esta Sala que alega el Abogado del Estado. En primer lugar, porque el supuesto contemplado en ellas era diferente, ya que de lo que se trataba entonces era de la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de "velar por la correcta formación de los precios" facultad también de intervención, sin duda, pero que en el caso concreto se plasmaba en una resolución que afectaba a muchos sujetos y de manera diversa, favorable en unos casos y desfavorable en otros. Y, por otra parte, las principales conclusiones que se extraen en dicha Sentencia no resultan contradichas por lo que ahora decimos. Así, en aquel caso se hacía hincapié, efectivamente, en la trascendencia e interés público de la función inspectora de determinados organismos o en la necesidad de atender a la naturaleza y dificultad de un determinado procedimiento de inspección, pero nada de ello resulta afectado por la ineludible aplicación del plazo de caducidad que corresponda en cada caso cuando se inicia un concreto procedimiento de inspección.

Finalmente, huelga decir que, tal como recuerda el Abogado del Estado, la caducidad del procedimiento de inspección llevado a cabo no impide a la Comisión Nacional de Energía el iniciarlo de nuevo en tanto no haya prescrito el plazo para efectuar las correspondientes liquidaciones sobre las que versaba." (fundamento de derecho segundo)

Las mismas razones son aplicables al presente supuesto, determinando la desestimación del motivo y del recurso. Sólo debe añadirse, en relación con la hipotética aplicación del artículo 92.4 de la Ley 30/1992 , que dicha posibilidad debe ser entendida como excepcional, sin que se de tal nota en el presente caso. En efecto, para nada perjudica a la función inspectora como garante del sistema eléctrico de la Comisión Nacional de la Energía el circunscribir su actuación inspectora concreta y específicamente dirigida a un sujeto individual a los límites de la caducidad ordinaria, restando abierto el más amplio plazo de prescripción para desarrollar la función inspectora y liquidativa en la que tal actuación singular se encuadra.

Conclusión y costas.

Lo dicho en el anterior fundamento de derecho conduce al rechazo del motivo y a la desestimación del recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas causadas a quien ha sostenido el recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,