STS 9/2011, 31 de Enero de 2011

Por infracción de precepto constitucional y a través del art. 5-4 LOPJ . se denuncia en este primer motivo la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el art. 24-2 C.E. en relación al 25.1 del mismo texto legal, resultando de ello la vulneración del principio "non bis in idem" , así como los de legalidad y tipicidad de las infracciones.

1. El censurante alega que ha sido condenado por el mismo delito de maltrato habitual y por los mismos hechos en dos sentencias distintas dictadas por órganos jurisdiccionales diferentes, pero en idéntica fecha (24-febrero-2010 ).

   Nos dice que el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus dictó sentencia, con igual fecha que la Audiencia de Tarragona en el Procedimiento Abreviado 129/2007, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Reus, y cuyas diligencias se iniciaron por las Previas 38/2005 de ese mismo Juzgado, como se desprende del documento aportado por el recurrente en el escrito de 4 de marzo de 2010, aduciendo aclaración de la sentencia que ahora se recurre (el propio recurrente lo invoca en el motivo 9º, como error facti , con el nº 20 de documentos). El documento refleja el factum y fallo de la sentencia y en él se habla de los malos tratos habituales ocasionados por el recurrente a la ofendida desde el 2002 hasta la fecha de la denuncia de los hechos.

   También esta misma afirmación se hace en la combatida, cuya coincidencia determinaría que, siendo firme la dictada por el Juzgado de lo Penal, dada la conformidad no cuestionada del acusado, debía ser absuelto de la condena que en la presente resolución se le impone por el delito de maltrato habitual del art. 173.2 del C.Penal .

2. Los datos que aporta el recurrente son ciertos, pero incompletos.

   Ha de hacerse mención imprescindible para la resolución del motivo a la delimitación del objeto procesal de uno y otro asunto. El primero del Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus lo inició por Diligencias Previas el Juzgado de instrucción nº 4 con el número 38/2005 (Registro específico de asuntos por violencia de género) y en el relato probatorio se describen hechos desde el 2002 hasta el 2005, y por infraciones simples o individuales (art. 153 C.P .) se hace referencia a la sentencia, ya dictada por el Juzgado de instrucción 1º de Reus en juicio rápido (sentencia de 29 de diciembre de 2003 ) en la que se le condena a la pena de 5 meses de prisión, que actúa como reincidencia de otros tres delitos simples del art. 153 C.P . cometidos, según los hechos probados de tal sentencia el 17 de agosto de 2005 , 25 de agosto de 2005 y 19 de octubre de 2005 respectivamente, condenas aceptadas por el acusado, en sentencia de conformidad.

   Junto a tales datos, hemos de concretar que la presente causa comenzó el 2 de diciembre de 2007 con ocasión de la comisión de un delito del art. 153 C.P . ejecutado en esa misma fecha, por el que se condena. En el día siguiente se solicitan medidas de protección de la mujer, acordándose de inmediato, y que según el factum de la presente sentencia, se incumplieron reiteradamente, hasta que el 11 de febrero de 2008 incurre el acusado en un delito de "tentativa de homicidio", según los términos de la sentencia recurrida.

   Igualmente, no se puede pasar por alto la mención específica hecha por la recurrida en el apartado 2º del factum a los otros procesos seguidos contra este acusado, concretamente, a la sentencia de 29 de diciembre de 2003 y a las diligencias que contra el mismo acusado se seguían en el Juzgado de instrucción nº 4 de Reus con el nº 129/2007 .

   Pues bien, en ese contexto podemos afirmar que el objeto procesal o material de enjuiciamiento del Juzgado de lo Penal 2 de Reus y esta causa son diferentes.

   En la primera el órgano jurisdiccional conoce hechos ocurridos hasta el año 2005 inclusive, y en la presente, iniciada el 2 de diciembre de 2007, es obvio que sólo tiene incidencia en los dos años 2006 y 2007, precisamente a partir de la fecha aproximada en que se produjo la ruptura de la convivencia permanente o estable, aunque continuaba viéndose la pareja esporádicamente.

   Así las cosas se advierte que, aunque en la presente causa se hable de que el acusado observaba una conducta violenta desde el 2002, el periodo enjuiciado, a la vista de las demas diligencias existentes, es el de 2006 inclusive en adelante. La referencia al 2002 no tendría otro objeto que hacer notar unas conductas repetidas e invariables en lo esencial desde esa fecha.

   La sentencia bien claramente específica en el factum (véase apartado 2º), que las agresiones físicas o psíquicas, se produjeron "tanto durante la relación sentimental como después de la ruptura" . Lo que no puede pretender el recurrente es que una vez condenado por la habitualidad acreditada hasta el 2002 incluído, no pueda seguir después la misma pauta conductual e incurrir en múltiples agresiones, insultos y amenazas, integradores de otra continuidad o habitualidad en el maltrato. Los hechos probados fueron acreditados por el testimonio de la mujer, que cifró esos comportamientos agresivos en uno por semana.

   Así pues, los actos individuales de maltrato prosiguieron por dos años (más difícilmente, después de las medidas de protección de 3 de diciembre de 2007) hasta culminar en la denunciada agresión de 2 de diciembre de 2007 y la tentativa de homicidio de febrero de 2008, que también computan para establecer el delito habitual por el que se le condena por segunda vez.

   No existe, por tanto, infracción del principio de legalidad, en su vertiente de "non bis in idem".

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

En el correlativo ordinal y a través del cauce propiciado por el art. 5-4 LOPJ . entiende infringido el art. 24-2 C.E . que regula el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Lo hace en relación a dos delitos, que analizaremos separadamente:

   1. respecto al de "maltrato habitual" a que hace referencia el hecho probado 2º.

   2. en relación al de "maltrato simple" que se ciñe a los hechos sucedidos el 2 de diciembre de 2007 (hecho probado número 3º).

   Respecto al primer tipo delictivo el recurrente argumenta que los hechos sucedidos antes del 12 de febrero de 2008, "tentativa de homicidio", ya fueron objeto de enjuiciamiento en otro procedimiento y se remontan al año 2005, como se desprende de la declaración de la denunciante y de su hijo Aitor Castaño. A su vez -sigue diciendo- los hechos probados de la sentencia desde octubre de 2005 hasta febrero de 2008, referidos a las relaciones entre la pareja eran de carácter únicamente sexual y para consumo de drogas. En tal periodo -insiste- no hay hechos concretos y detallados que permitan delimitar el número de agresiones producidas. En ese sentido es sintomática la prueba pericial referida al 20 de enero de 2010, de la que se infiere que los concretos hechos violentos la denunciante los situaba en los años 2003, 2005 y 2007, lo demás eran imputaciones genéricas.

   Respecto al segundo de los delitos (maltrato simple: 2-diciembre-2007) sólo se contó con el testimonio de la denunciante, en el que no se advertía la debida persistencia o coherencia en el mismo, pues en una primera declaración habla de que sufrió golpes con el puño en la espalda (fol. 3 de la causa) y ya en sede judicial describe con mas meticulosidad la agresión referida.

   Por otro lado y en relación a este delito debe hacerse notar que no se citan al médico que realizó la primera asistencia ni al forense para corroborar la lesión sufrida.

2. El recurrente en sus alegatos impugnativos parte de unos presupuestos inexactos, limitándose a interpretar las pruebas, ofreciendo una versión distinta a la que la sentencia refleja.

   Respecto al delito de maltrato habitual, confunde en el art. 173 aquellos aspectos que deben ser acreditados con concreción para delimitar una responsabilidad independiente, de acuerdo con la expresión del precepto "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica" de aquellos otros en que basta con que se soporten actos de maltrato o menosprecio para la pareja.

   A su vez no es cierto que en la causa que nos ocupa sólo fueron conocidos los hechos a partir del 2-diciembre-2007. Al contrario, si el proceso seguido ante el Juzgado de lo Penal 2, que dicta sentencia en fecha coincidente con la Audiencia, los hechos se denuncian en 2005, el objeto procesal estaría necesariamente constituido por todo lo ocurrido con anterioridad. Por su parte en la presente causa, y sólo con fines probatorios también se remontó al año 2002, pero únicamente se pudo tener en cuenta lo sucedido antes de las dos agresiones concretas de 2 de diciembre de 2007 y 12 de febrero de 2008.

   Los hechos probados explican que después de la ruptura de la convivencia y en esos contactos o momentos para mantener relaciones sexuales y consumir droga él seguía ejecutando actos tales como "empujones, puñetazos, patadas, bofetadas, mordeduras, tirones de pelo, insultos y amenazas" de toda clase que el propio factum describe y en el que también textualmente se precisa que ello ocurrió "tanto durante la relación sentimental como después de la ruptura" . Prueba de ello es que en tales encuentros se ocasionaron las lesiones de 2 de diciembre de 2007 y la tentativa de homicidio de 2008, que como tenemos dicho también deben computar en el concepto de habitualidad, sin incurrir en infracción del principio non bis in idem , dada la previsión concursal del art. 173 C.P .

3. No es de más dentro de la configuración de este delito de maltrato habitual recordar la doctrina de esta Sala que delimita y diferencia el ataque o agresión o cualquier otra conducta constitutiva de delito o falta dentro del amplio concepto de violencia física o psíquica, de la situación de permanente acoso a un miembro de la pareja, en tanto los bienes jurídicos protegidos difieren.

   Así, en el delito de violencia doméstica habitual el bien jurídico protegido consiste en la paz familiar, sancionándose aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar que la relación asimétrica de dominio de una persona sobre su pareja y los familiares convivientes. Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad física o psíquica, quedando afectados valores fundamentales de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad que es el núcleo familiar. Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 173 C.P . es la que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia física o psíquica tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de éste delito -se estaría ante un supuesto de concurso de delitos (art. 77 ) y no de normas- ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia, como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la LO 14/99 de 9-6 ( STS. 805/2003 de 18-6 , que cita las SS. 927/2000 de 24-6 ; 20/2002 de 10-1 y 1162/2004 de 15-10 ).

   Conforme a lo explicitado podemos afirmar que las conductas del recurrente del periodo referido al año 2006, 2007 y el acto aislado de febrero de 2008, deben incluirse o tenerse como referente del delito de violencia de género habitual.

4. Dicho lo cual es patente que el tribunal de instancia dispuso de suficiente material probatorio para acreditar tales extremos. Lógicamente la prueba determinante fue el testimonio de la ofendida que mereció a la Sala plena credibilidad, pues sus declaraciones vertidas en la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus ya merecieron garantías de veracidad, aceptando el acusado los hechos imputados, lo que motivó el dictado de una sentencia de conformidad que, por cierto, debe hacerse notar que la delimitación de la cognitio judicial hasta el año 2005 inclusive determinó la apreciación por el Juzgado de lo Penal de la atenuante de dilaciones indebidas.

   Quizás en el cúmulo de pruebas incriminatorias no deba tenerse en cuenta la testifical del hijo de la ofendida, más bien referida al periodo de convivencia, aunque también pudiera dar razón de ciertos hechos cometidos con posterioridad a la ruptura. Pero, sin incluir tal probanza en el acervo probatorio, las manifestaciones de la ofendida estuvieron reforzadas por la documental de los hechos denunciados (folios 125 a 164, 388 a 391 y 456 a 458) que acredita a través de los diversos procedimientos penales que no hubo solución de continuidad en la actitud del acusado a pesar de la ruptura convivencial. A ello se puede añadir el informe del "Equipo Técnico de Tarragona" emitido por los psicólogos Pons y Bernás en el que manifiestan que los malos tratos físicos y psíquicos fueron reiterados.

   Por todo ello en submotivo debe decaer.

5. En relación a la agresión física de 2 de diciembre de 2007 (hecho probado tercero), que determinó la condena en base al art. 153.1 C.P ., tampoco se halla huérfana de probanzas. El recurrente podrá poner en entredicho el testimonio de la lesionada, porque sus declaraciones fueron más extensas o minuciosas cuando se hicieron ante la judicial presencia que ante la policía, pero ninguna contradicción se desprende. Lo cierto es que al tribunal le merecieron plenas garantías de sinceridad tales testimonios, que a su vez fueron corroborados por la propia declaración un tanto reticente del acusado, en cuanto afirma que "sí podía ser que le hubiera agredido a su compañera" y junto a ello el informe médico de asistencia, obrante al folio 16 de las actuaciones, no impugnado por nadie, y extendido por el Hospital Sant Joan de Reus en la fecha misma en que se produjeron los hechos, lesiones descritas, compatibles con el mecanismo de causación aludido por la denunciante en su denuncia ante el Juzgado, ratificada luego en el plenario (art. 726 L.E.Cr .).

   En atención a todo lo expuesto podemos concluir que en la causa existió prueba de cargo legítimamente obtenida y practicada en el plenario con todas las garantías, especialmente la de efectiva contradicción, prueba que fue razonablemente valorada por la Audiencia, ajustándose a tal fin a los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   El motivo debe rechazarse.

Con sede procesal en el art. 849-1º L.E.Cr . en el correlativo ordinal se denuncia la aplicación indebida del art. 138 C.P. en relación a los 16 y 62 e inaplicación del art. 148.1 del mismo Cuerpo legal.

1. El recurrente admite la autoría de los hechos y su resultado, pero no su calificación jurídica, al entender que los hechos no se cometieron con el propósito, siquiera fuera eventual, de producir la muerte de su pareja (animus necandi), sino con la simple intención de lesionar, aceptando la subsunción de los mismos en el art. 148.1 C.P .

   En el desarrollo argumentativo refleja la relación fáctica y la fundamentación jurídica de la sentencia, analizando de forma particular el dictamen médico-forense que califica las lesiones de graves para luego negar su carácter letal. El recurrente afirma que de los hechos probados, de la valoración de las pruebas y de la pericia forense no aflora el ánimo de matar.

   En el dictamen pericial y en trance de destacar las variables esenciales en la producción de una lesión se menciona la zona del cuerpo en la que incide la agresión, el arma utilizada por el agresor y finalmente el modo o forma de desarrollarse la acción agresiva entre cuyas coordenadas destacarían la trayectoria del instrumento lesivo y la intensidad del golpe.

   Faltando este último elemento nunca -a juicio del recurrente- serían calificables los hechos de tentativa de homicidio, habida cuenta de que, según los peritos, la descripción de la trayectoria y características de las lesiones, especialmente la que afectó al cuello, como más grave, no comportaba riesgo vital. Quizás por la insuficiencia de la penetración del arma en el cuerpo de la víctima o por otras circunstancias ninguna de las seis lesiones inferidas eran capaces de comprometer la vida de aquélla.

   A todo ello el recurrente añade que nada le hubiera impedido continuar en la agresión si quería asegurar la muerte. El propio tribunal en su sentencia sostiene que la menor intensidad de la acción y de las lesiones producidas será tenido en cuenta en la determinación o individualización de la pena.

2. El acusado plantea el consabido problema de la distinción entre lesiones consumadas, en este caso cualificadas (art. 148.1 C.P .), y homicidio intentado, y una vez más debe acudirse para desentrañar la recóndita intención del autor del hecho a un conjunto de datos o circunstancias que permitan al tribunal inferir, con rigor deductivo, cuál fue la intención de éste. Además en la modalidad intencional de homicidio hemos de distinguir el cometido con dolo directo, indirecto o de consecuencias necesarias y el eventual.

   Sobre este particular es oportuno recordar con criterios jurisprudenciales sostenidos por esta Sala de casación, así como signos exteriores de la voluntad del sujeto a efectos de discernir el animus necandi o el animus laedendi. Estos, son, entre otros:

   1. los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.

   2. la clase de arma utilizada.

   3. la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión.

   4. el número de golpes inferidos.

   5. las palabras que acompañaron al ataque.

   6. las condiciones de lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción.

   7. la causa o motivación de la misma.

   8. la entidad y gravedad de las heridas causadas.

   Es inequívoco el dolo directo cuando el sujeto activo despliega de forma voluntaria una conducta agresiva sobre la víctima, cuyos efectos lesivos son aptos y suficientes para causar la muerte. No podría en estos casos negarse un propósito, que la realidad confirma sin posibilidad de alternativa. La afirmación de no haber querido matar, cuando se ejecutan actos capaces de producir la muerte no tendría sustento argumental alguno.

   Ya en el terreno del dolo eventual esta Sala ha venido perfilando los criterios que lo delimitan y separan del delito de lesiones intencionales. Hay dolo eventual -según esta Sala- "cuando el sujeto activo, conociendo que su acción puede producir la muerte del agredido de forma no improbable, no se ve impulsado por ello a cesar en su conducta ( S.T.S. 885/2004 de 2 de julio )". O también "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado de su conducta y no obstante ello obró en la forma en que lo hizo su decisión equivale a la ratificación del resultado", o en otros términos se considera concurrente el dolo eventual en aquellos supuestos en que "el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas para la vida que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga directamente el resultado típico".

   En similar línea también ha dicho esta Sala que concurre dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro, que conoce se cierne sobre la vida de la víctima. De entre las diversas teorías que fundamentan la existencia del dolo eventual este Tribunal de casación ha recurrido con mayor profusión a los de la probabilidad del resultado letal, en una consideración ex ante y a la del consentimiento , aceptando las consecuencias mortales indisolublemente unidas a su acción.

3. En tal contexto doctrinal y trasladando esos principios al caso que nos concierne resulta que en el hecho se dieron las siguientes circunstancias:

   1. arma adecuada para producir la muerte por su naturaleza o características.

   2. zona del cuerpo elegida, pues aunque el forense en el caso concreto considere que no llegó a comprometer seriamente la vida del sujeto pasivo, el pronóstico de las lesiones causadas en el cuello de la víctima merecían la calificación de graves o muy graves, hasta el punto de que precisaron 90 días para su curación con 8 de hospitalización.

   3. los intentos repetidos, hasta seis, de clavar el cuchillo a la excompañera.

   4. las afirmaciones insistentes de carácter amenazante dirigidas a la mujer en las que le anunciaba que "será cuestión de tiempo pero te voy a matar....." (véanse hechos probados, ap. 3).

   Ante tales datos el tribunal de instancia calificó los hechos de homicidio con dolo eventual, porque aunque por razones circunstanciales ( eventuales) relativas a la trayectoria del arma o a la falta de algo más de intensidad en el ataque no merecieran las lesiones el calificativo de mortales de necesidad, el sujeto obró con instrumento capaz de matar por cuanto objetivamente es idóneo para ese fin, sin que pudiera apreciarse que el resultado de muerte quedara reducido o minimizado a situaciones excepcionales.

   Así pues, desde el punto de vista de la teoría de la probabilidad es innegable que la agresión con una navaja sobre una zona tan sensible del cuerpo como es el cuello de la víctima, tiene altas posibilidades de ocasionar una lesión letal; y desde la teoría del consentimiento, el recurrente aun observando que de la lesión del cuello manaba sangre, burbujeante por haber afectado a la tráquea, y la mujer sujeta a un poste le decía a su agresor malherida: " Adolfo , me has matado" , éste hizo caso omiso, desapareciendo del lugar, lo que implicaba la aceptación de cualquier desenlace de una acción agresiva seria y grave.

4. En consecuencia y como colofón a todo lo expuesto podemos concluir que la línea divisioria entre el homicidio con dolo eventual (art. 138 C.P .) y las lesiones cualificadas por el uso de instrumento peligroso (art. 148.1 C.P .), la hallamos en que en el primer caso se atiende a la potencialidad letal de la acción desplegada y en el segundo, como elemento cualificador, al instrumento utilizado para herir, pero que en el caso concreto y de acuerdo con el uso que de él se hace, resulta incapaz de producir la muerte de otro.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse, estimando correcta la calificación de homicidio intentado en su modalidad de cometido con dolo eventual.

A través de mismo cauce procesal del art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), el recurrente estima inaplicada la atenuante analógica, muy cualificada o subsidiariamente simple, de colaboración con la Administración de Justicia prevista en el art. 21-4 en relación con el 21-6 del C.Penal .

1. El acusado recuerda la descripción del hecho probado número cinco cuyo tenor literal es el siguiente: " Adolfo llegó a su domicilio, donde, a fecha de los hechos, convivía con su madre, y donde fue detenido por la policía. Ya en las dependencias policiales, éste informó a los agentes del lugar donde se hallaba su navaja, indicándoles que estaba en el lavadero de su vivienda, como así fue".

   A continuación y sobre la base del testimonio de los agentes a los que el detenido confesó la posesión de la navaja y facilitó su recuperación, al comunicarles el lugar de la casa de su madre en la que se escondía, viene a sostener que el dato aportado al esclarecimiento de la causa es realmente importante y la doctrina de esta Sala ha admitido la estimación de la atenuante analógica cuando la colaboración con la justicia se produce después de iniciado el procedimiento penal contra el acusado.

2. El Tribunal, a pesar de esta escueta colaboración, a la recuperación del instrumento de la agresión no atribuye la virtualidad para configurar una atenuanción nominada, ni tampoco con el carácter de analógica, argumentando que la ocupación de la navaja homicida no incidió ni aportó nada nuevo en la investigación de la causa, y no le falta razón aunque, a su vez, tampoco despreció ese gesto, atribuyendole un valor positivo para el acusado a la hora de individualizar la pena, dada la actitud colaboradora, aunque se considere escasamente eficaz.

   Esta Sala, en efecto, ha admitido la analógica de colaboración con la Administración de Justicia (art. 21-4 C.P .), aun después de dirigido el procedimiento contra el implicado en hipótesis de revelaciones y testimonios relevantes que favorezcan en extremos esenciales o fundamentales la instrucción de la causa, averiguando la verdad de los hechos y la obtención de la prueba que los acredita.

   En nuestro caso la ofendida ya había identificado al acusado y la policía había procedido a su detención. La no ocupación de la navaja, por tanto, no hubíera impedido diagnosticar al médico forense que las heridas se causaron con un arma blanca o instrumento similar de naturaleza corto-punzante.

   Por otro lado, la escasísima relevancia del dato es patente, sea cual fuere la opinión de los agentes policiales investigadores, pues la significación jurídica de la colaboración con la Justicia la determina en todo caso el Juez.

   En atención a lo expuesto el motivo ha de claudicar.

A través del cauce previsto en el art. 849-1º L.E.Cr . en el ordinal del mismo número se entiende inaplicada la circunstancia eximente completa y subsidiariamente incompleta del art. 20-2 C.P. en relación al 21-1º .

1. El recurrente acepta la consideración que el tribunal de instancia ha hecho al calificar la atenuante de analógica de drogadicción para la totalidad de los delitos, salvo para el de tentativa de homicidio. Considera que en el momento de comisión de estos últimos hechos se hallaba bajo la influencia de sustancias estupefacientes, acreditando que el consumo de cocaína tuvo lugar instantes antes de producirse esa agresión homicida.

   La alteración psíquica sufrida por el recurrente en el momento de los hechos resultó plenamente acreditada, discutiéndose únicamente el grado de afectación de las facultades psíquicas del mismo.

2. En nuestro caso la naturaleza del motivo obliga a ceñirse a los términos del factum, integrados o completados en la medida necesaria por la fundamentación jurídica y de ellos no aparece ni se objetiva una patología mental típica o situación que constituya el soporte de una eximente completa, a la vista del modo cómo se desarrollaron los hechos. En el factum sólo se habla de una politoxicomanía antigua, pero no se concretan sus consecuencias en el aspecto empírico, especialmente en la libertad de obrar. A ese dato indudable de la drogadicción, que se refleja en el factum (se reune la pareja con habitualidad para consumir droga), unido al testimonio de la madre del sujeto y la compañera agredida, pudo el tribunal tener por probada en el recurrente "una afectación psicológica con matices paranoides", presente a lo largo de su relación con la ofendida.

   Sobre esa base sólo cabría estimar la atenuante como analógica, pues incluso para hacerlo como genérica tropezaba con el condicionante del desconocimiento por parte del tribunal de la afectación a sus facultades volitivas, resultado de una situación carencial, pues en el día de los hechos había realizado una toma de sustancia tóxica y pretendía consumir otra segunda.

3. Desde el punto de vista jurisprudencial es cierto que esta Sala ha justificado la estimación de una eximente incompleta en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, o bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopáticas u otras anomalías de la personalidad, o bien cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llevado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

   Pues bien, en el caso concernido no se acreditan tales situaciones ni otras semejantes capaces de alumbrar una eximente completa, incompleta e incluso genérica nominada (art. 21-2 C.P .) al quedar descartado por el cúmulo de pruebas obrantes en autos cualquier estado de intoxicación plena o semiplena u otra situación de abstinencia que le impidiera al recurrente comprender la ilicitud del hecho u obrar conforme a tal compresión. En efecto, el acusado según el testimonio del policía que primero contactó con él despues del suceso (nº NUM002 ), no presentaba signos de estar bebido o drogado y en el informe forense y la pericial practicada en el plenario el examinado no presentaba a la fecha de la exploración (14 de febrero, dos días después de los hechos) ningún transtorno agudo llamativo ni ansiedad por el consumo de metadona, hallándose sus facultades volitivas en estado de normalidad con exclusión de cualquier transtorno de la personalidad.

   En vista a todo lo expuesto y partiendo del principio procesal de que quien alega una circunstancia atenuante debe probarla, en nuestro caso las posibles limitaciones del obrar en el sujeto pasivo no deben dar lugar a mayor consideración que la que corresponde a una atenuante analógica como con fundamento estimó la Audiencia Provincial.

   El motivo ha de decaer.

La parte recurrente, en el motivo séptimo (no se formuló el sexto) , acogiéndose al art. 849-1º L.E.Cr . estima indebidamente aplicada la circunstancia mixta del art. 23 C.P . en funciones agravatorias, consecuencia de una interpretación extensiva del precepto.

1. De la prueba practicada -nos dice- no se desprende de forma clara una situación de convivencia continuada , estimando inconcreta la descripción del factum. En él se afirma: " Adolfo y Tomasa iniciaron una relación sentimental alrededor del año 2002. Durante la relación compartieron domicilio y gastos, hasta que finalizó en 2005 o 2006".

   A pesar de ello el recurrente califica esa afirmación de incorrecta y recurre a una nueva valoración de las pruebas del proceso para demostrarlo. En tal sentido sostiene que el hijo de la ofendida declaró que la relación no era continuada o permanente, sino intermitente. La propia denunciante dice que la relación se inició en el año 2002, pero cierta convivencia no se produjo hasta finales del 2003.

   El recurrente añade que no cabe olvidar que estuvo ingresado en régimen cerrado en el Centro Escuela Castelló para tratarse de su drogodependencia desde octubre de 2005 hasta abril de 2006.

   También nos dice que la permanencia de la relación en el sentido de convivencia "more uxorio" con el significado de compartir mesa, techo y lecho nunca se produjo.

2. El recurrente no puede revalorar la prueba practicada, dada la naturaleza del motivo, sino partir de los términos del factum, que él mismo cita, y obtener las pertinentes consecuencias jurídicas (art. 884-3 L.E.Cr .). En él se dice que durante su relación de 2002 a finales de 2005 compartieron domicilio y gastos.

   De cualquier modo, aunque admitieramos que la verdadera convivencia se inició en 2003, como afirma el recurrente, interpretando algún testimonio de la ofendida y aunque durante algún tiempo (finales de 2005 y principios de 2006) el acusado se hallara interno en un centro de rehabilitación de drogodependientes, siempre queda un periodo de 2 o 3 años en que se produjo una convivencia estable.

   El carácter objetivo de la circuntancia excluye el criterio que parece sostener el recurrente de que la convivencia debe persistir en el momento de comisión de los hechos, lo que no es cierto, dados los términos en que se pronuncia la circunstancia. Según doctrina de esta Sala es obvio, a la vista del tenor del art. 23 C.P . que, aunque haya desaparecido la relación de convivencia, basta que los hechos cometidos tengan relación directa o indirecta con la misma.

   En nuestro caso ningún otro móvil puede detectarse en el suceso que la persistente actitud violenta que el acusado mostró, en su relación de pareja, tratando con desdén y desprecio a la ofendida, que fue objeto reiterado de "empujones, puñetazos, patadas, bofetadas, mordeduras, tirones de pelo, insultos y amenazas" tanto durante la relación sentimental como despues de la ruptura,como proclama el apartado 2º de los hechos probados. El hecho cometido se halla dentro de la línea o pauta de conducta violenta y agresiva que en todo momento mostró el recurrente, haciendo patente el desprecio y escarnio de la pareja con la que convivió durante un tiempo.

   El motivo no puede prosperar.

El motivo octavo con igual apoyo procesal que los precedentes (art. 849-1º L.E.Cr .) reputa aplicado indebidamente el art. 468-2 C.P. en relación al 74.1 del mismo Cuerpo legal.

1. El recurrente aduce para excluir la aplicación del precepto invocado, que castiga por quebrantamiento de medida cautelar, el haber incurrido en error de derecho, conforme se prevé en el art. 14-2 C.P .

   El acusado se remite al folio 24 de la sentencia (fundamento jurídico 1º), aduciendo que se hallaba en la creencia de que la orden de protección no estaba vigente ya que había interpuesto denuncia contra Tomasa el 18 de diciembre de 2007 al quebrantar la propia víctima la medida cautelar del día 3 de diciembre de ese año y al no haber recibido respuesta a su denuncia por parte del juzgado adquirió el convencimiento de que había cesado la prohibición impuesta.

2. La sentencia recurrida resuelve adecuadamente el alegato exculpatorio, expresando que "quien esta sometido a un proceso penal, asistido de letrado, al que se le ordena que se abstenga de un determinado comportamiento y se le requiere personalmente para el cumplimiento de la medida cautelar impuesta no puede argüir desconocimiento de la vigencia del mandato por no haber obtenido respuesta del juzgado ante la denuncia interpuesta por el propio acusado contra la víctima, imputándole a ésta el quebrantamiento de la prohibición".

   Si se acreditase una inducción eficaz de la víctima a la desobediencia, quizás pudiera excluir de responsabilidad criminal al acusado, pero jamás podría responder de forma autónoma la ofendida, porque a ella no se le impuso ninguna conducta o comportamiento, sino que el único obligado por el apercibimiento judicial era el acusado, esto es, la orden le afectaba exclusivamente al mismo, que es al único que se le requiere, ya que dicha medida se establece para impedir conductas violentas contra la protegida, que lógicamente es la beneficiaria de la resolución judicial y no la obligada.

   En definitiva, ninguna razón seria existía para suponer algo (responsbilidad de la mujer) que era imposible que sucediera dada la naturaleza del delito. Por tanto ningún error excluyente de la culpabilidad o reductor de la misma se ha acreditado.

   El motivo no puede prosperar.

El noveno y último de los motivos se articula al amparo del art. 849-2 L.E.Cr ., por error facti.

1. El impugnante hace una relación de hasta 20 referencias a diversos folios o bloques de folios de la causa, a través de los cuales pretende, en una valoración alternativa, obtener las siguientes consecuencias, considerando que contradicen las conclusiones sentenciales:

   1. los bloques de folios señalados con los números 4, 13 y 20 excluirían el maltrato habitual, acreditando la vulneración del principio "non bis in idem".

   2. los señalados con los números 1, 2, 3, 4, 5, 7, 10, 17 y 18 demostrarían que los hechos probados al día 12 de febrero de 2008, constituyen un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, pero no tentativa de homicidio.

   3. los figurados con los números 4, 6 y la declaración del policía nacional NUM002 permitirían la estimación de la atenuante analógica de colaboración con la Administración de justicia.

   4. los folios referidos en los apartados 4, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16 y 19 servirían de base para estimar la eximente completa o incompleta de drogadicción.

   5. los folios comprendidos en los bloques descritos con los números 4, 11, 17, así como el C.D. (minuto 4,15 de la marca 17), excluirían la aplicación de la modificativa de la agravante mixta de parentesco, en ausencia de convivencia durante el periodo de dos años.

   6. por último, el apartado 8 evidenciaria el error de prohibición, sobre la medida de alejamiento.

2. Antes de dar respuesta al motivo resulta oportuno recordar la doctrina de esta Sala sobre el error facti contemplado en el art. 849-2 L.E.Cr ., al objeto de demostrar el notorio desajuste o apartamiento de las exigencias impuestas por la Sala II del Tribunal Supremo. Es necesario:

   1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. A la vista de tal doctrina se pueden haber las siguientes observaciones.

   En primer término el recurrente no designa particulares de los documentos que cita (frases o fragmentos de los mismos que acrediten, sin prueba en contrario, el error del tribunal). Tampoco propone una redacción alternativa del factum, instando modificaciones o adiciones al mismo, para llevar a cabo una subsunción jurídica diferente a la del tribunal y favorable a sus intereses.

   Es imprescindible que sobre el punto que se pretende una redacción alternativa no este contradicho por otras pruebas, y en realidad la mayor parte de las pretensiones del recurrente se contraponen al testimonio de la ofendida, a los dictamenes forenses o a otras pruebas testificales.

   Por último, los documentos que cita no lo son a efectos casacionales, en tanto carecen de literosuficiencia, confundiendo lo que constituye un documento en sí y una prueba personal documentada.

   Los pretendidos documentos podían agruparse del siguiente modo:

   1. actuaciones y diligencias policiales y judiciales obrantes en autos (atestado y diligencia del policía 91.731, diligencia de entrega de efectos, denuncia de Adolfo por quebrantamiento de medidas, escrito de conclusiones del Fiscal en el proceso 129/2007 del Juzgado de instrucción 4 de Reus, C.D. de la vista, acto del juicio oral, sentencia del Juzgado nº 4 de Reus de 24 de febrero de 2010 , etc.

   2. declaraciones testificales documentadas, declaración del denunciante ante la policía nacional, declaración de la denunciante en sede judicial.

   3. informes y partes médicos en donde se comprenden los números 1, 2, 3, 7, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 17 y 18.

      Además de los vicios ya detectados que arrastrarían a la desestimación del motivo, para que los informes y dictamenes periciales puedan actuar como documentos, a pesar de su indudable carácter de prueba personal, sería preciso que, según doctrina de esta Sala, se dieran las siguientes circunstancias:

   1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

      En el caso de autos no se dan estas condiciones, porque existe prueba de otra naturaleza, amen de que muchos de los informantes han comparecido a juicio, en cuyo caso la inmediación del tribunal impide valorar en su justa medida las conclusiones obtenidas, fruto de la contradicción en el interrogatorio o aclaración y complementación de los dictamenes hecha en el plenario.

      En realidad el recurrente lo que hace es mencionar una serie de elementos documentales o diligencias documentadas llevando a cabo una interpretación personal e interesada de los mismos, contraponiéndolos a los criterios valorativos del órgano jurisdiccional, cuando tal función compete de modo exclusivo al tribunal sentenciador (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

      Consecuentes con todo lo dicho el motivo no puede prosperar.

La desestimación de todos los motivos hace que las costas procesales se impongan al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.