STS 30/2011, 7 de Febrero de 2011

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2011:367
Número de Recurso1924/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución30/2011
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4ª , que condenó a Juan Carlos por delito de posesión y distribución de pornografía infantil . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado, comparecido como recurrido, representado por la Procuradora Sra. Carmona Alonso. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Pontevedra, instruyó Procedimiento abreviado con el número 575/2008, contra Juan Carlos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4ª que, con fecha 8 de Junio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado, y así se declara que el 17 de septiembre de 2007 se presentó una denuncia en las dependencias de la Policía Autonómica catalana, -Mosso dŽEsquadra-, en la que un ciudadano ponía en conocimiento de tal cuerpo la existencia de un archivo de vídeo en la red de intercambio "peer to peer" (P2P) eDonkey que, bajo el nombre "Odette una comedia de la felicidad", mostraba a un adulto cometiendo una agresión sexual a una niña menor de trece años de edad.

    Como consecuencia de la anterior denuncia, durante el periodo comprendido entre los días 5 y 23 de octubre de 2007, agentes de los Mossos dŽEsquadra procedieron a realizar búsquedas en la red P2P eDonkey del número hash correspondiente al archivo de vídeo que había sido denunciado. Se averiguaron así las direcciones IP de los ordenadores que durante dicho periodo de tiempo estuvieron compartiendo el archivo correspondiente a ese número de hash. Avanzando en la investigación, se determinaron las direcciones IP correspondientes a los usuarios que habían intercambiado el archivo en cuestión en el lapso temporal indicado, resultando así que, 17 de octubre de 2007, desde la dirección NUM000 , el acusado, Juan Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, había compartido el archivo investigado bajo en nombre "( DIRECCION000 ", el cual, desde su domicilio sito en el Lugar DIRECCION001 , nº NUM001 , Poio (Pontevedra), hacía uso de un ordenar personal conectado a la red de internet a través de la línea telefónica NUM002 -(cuyo titular era Landelino , aunque éste no hacía uso de la misma)- y por medio del proveedor de servicios Telefónica de España, teniendo instalada en dicho ordenador una red peer to peer (P2P) eDonkey, a través del programa cliente Lphant.

    En la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado, acordada por resolución judicial de fecha 22 de enero de 2008 del Juzgado de Instrucción Nº 32 de Barcelona, se comprobó que aquél, en su ordenador personal, guardaba gran cantidad de archivos con pornografía infantil, por lo que se procedió a ocupar los dos discos duros instalados en dicho ordenador, así como los 296 soportes digitales de almacenamiento (CDŽs y DVDŽs). El posterior análisis de todo el material intervenido dio como resultado que el acusado tenía almacenados tanto en los soportes digitales como en los discos duros, en diferentes carpetas compartidas, -unas creadas automáticamente por el programa cliente Lphant (carpeta Incoming y otras creadas por el propio acusado-, más de 15.000 archivos, unos de vídeo y otros fotográficos, que mostraban imágenes en las que se ven a menores de 13 años, desnudos, con exhibición de genitales y practicando felaciones, masturbaciones y penetraciones entre sí y con adultos, archivos que el acusado había obtenido y puesto a disposición para ser compartidos a través de la red peer to peer eDonkey por otros usuarios de la red en número indeterminado.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS como autor penalmente responsable de un DELITO DE POSESIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, ya definido, al acusado, Juan Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.

    Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

    Firme que sea, procédase al comiso de los medios informáticos, ficheros y archivos intervenidos al acusado en la presente causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artº. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse pronunciado la sentencia impugnada sobre la pena accesoria prevista en el artº. 192. 2º del Código Penal , lo que viola el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que se denuncia al amparo del artº. 852 de la Ley adjetiva, y artº. 24 de la Constitución española.

    SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 189.3º, d) del Código Penal .

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Carmona Alonso, por escrito de fecha 21 de Octubre de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso del Ministerio público que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por Providencia de 14 de Enero de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 25 de Enero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, única parte recurrente, formaliza dos motivos comenzando por uno de quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, lo que estima, además, como vulneración de su tutela judicial efectiva.

  1. - Es evidente que es suficiente con la alegación del quebrantamiento de forma para satisfacer la posición del Ministerio Fiscal respecto a demandar una sentencia que cumpla todos los requisitos formales que salvaguardan su validez. Señala, que el Ministerio Fiscal formuló acusación en la instancia por el delito de distribución y posesión de pornografía infantil [artículos 189.1 b), 189.2º, y 189. 3º.d), todos ellos del Codigo Penal ], solicitando la pena de cinco años de prisión para el acusado, así como la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de medios informáticos, ficheros y archivos intervenidos, así como las costas. Asimismo se solicitaba, con arreglo a lo previsto en el artículo 192.2º del Código Penal , la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público o ejercicio de cualquier oficio que pueda tener relaciones con menores de edad.

  2. - Reconoce que se ha cumplido con la imposición de las penas accesorias que se derivan de los tipos penales aplicados, pero denuncia que no se ha pronunciado sobre las inhabilitaciones específicas del artículo 192.2º del Código Penal . El citado precepto, en la redacción que tenía en la fecha de la comisión de los hechos delictivos, contemplaba la facultad, siempre potestativa y con expresa motivación, cuando la decisión es positiva, de imponer la inhabilitación especial de los derechos de la patria potestad, tutela y curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio por el tiempo de seis meses a dos años. Es obvio que todas las previsiones establecidas por el legislador sobre obligaciones familiares o de custodia, están fuera de lugar, ya que el acusado no está casado. En el supuesto de que pudiera ser llamado a alguna misión de guarda o custodia, le serían aplicables analógicamente las previsiones del artículo 243 del Código Civil que inhabilita para estos cargos a cualquier persona condenada por delitos que hagan suponer que no desempeñaran bien las funciones que le encomienda la ley. Por otro lado, como ya se ha dicho, se trata de una decisión discrecional que no puede ser interpretada de manera automática, sino que el legislador se inclina por la habilitación salvo que la sentencia exprese fundadamente cuáles son las causas de la inhabilitación. Respecto de cargo o empleo público, profesión u oficio, su privación está implícita en la existencia de la condena. En todo caso, se pudo solventar la omisión por medio del recurso de aclaración y no por la vía de la devolución de una sentencia definitiva a la Audiencia con la consiguiente demora.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

    SEGUNDO.- El motivo segundo, por la vía del error de derecho, denuncia la inaplicación del artículo 189.3 d) del Código Penal .

  3. - El artículo 189.3º ha sido modificado en su apartado tres al elevar la pena que estaba prevista entre cuatro y ocho años y fijarla en una banda que va desde los cinco a los nueve años de prisión. Por lo tanto, la penalidad aplicable es la anterior, lo que nos lleva a examinar sí concretamente se ha infringido, por inaplicación, el apartado d), cuya redacción permanece inalterable. La pena agravada se impone cuando el material pornográfico represente a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.

  4. - El Ministerio público plantea dos cuestiones diferentes. En primer lugar, discrepa de la sentencia cuando razona que el subtipo agravado sólo es aplicable a las figuras delictivas de la producción de pornografía infantil y no a los supuestos, como el que aprecia en la presente causa de distribución de material pornográfico. Los supuestos de agravación del subtipo (art. 189.C.P .) se basan en la utilización, es decir, producción pornográfica en la que intervienen menores de trece años, o bien cuando el material contenga hechos particularmente degradantes o vejatorios, se fija también en el volumen del material pornográfico producido o difundido, y se agrava asimismo en los casos de la existencia de una organización o ser los autores ascendiente, tutor o persona encargada de su guarda y custodia.

  5. - En la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos la agravación especifica se aplicaba tanto a los supuestos de captación o utilización de menores en espectáculos pornográficos, como a los supuestos de producción o distribución de material pornográfico en el que figuren menores, bastando la mera posesión para su distribución para integrar el tipo penal. Como puede observarse, la nueva regulación derivada de la LO 5/2010, de 22 de Junio, que entró en vigor el 23 de Diciembre de 2010, introduce leves retoques en esta materia y mantiene las agravantes especificas tanto para los casos de producción como de distribución o difusión de material pornográfico en el que intervienen menores.

  6. - Como puede verse, en el caso presente, solo se estima que concurre la agravante de producir o difundir material pornográfico que represente a niños o incapaces víctimas de violencia física o sexual. Como se puede comprobar con la lectura del siguiente apartado, no es lo mismo hacer participar a un menor en un comportamiento de naturaleza sexual que ejercer violencia sexual.

  7. - El hecho probado al que debemos ajustarnos por exigencia de la naturaleza del motivo elegido, nos refiere que: "s e mostraban imágenes en las que se ven menores de trece años, desnudos con exhibición de genitales, y practicando felaciones, masturbaciones y penetración entre sí y con adultos". Es decir, se trataba de videos que por su contenido eran pornográficos, lo que es un elemento objetivo necesario para la existencia del tipo básico y no se puede volver a utilizar estos mismos hechos para una agravación específica que, como reconoce el Ministerio Fiscal, exaspera la pena.

  8. - Descartada la violencia física, por inexistente, el Ministerio Fiscal, sostiene una interpretación extensiva llegando a la doble incriminación por hechos que, repetimos, constituyen el tipo básico e implican comportamientos de tipo sexual en los que, a priori, no existe la violencia sexual que se derivaría del ejercicio de una fuerza física o coactiva para obligarles a realizar el acto sexual. Esta interpretación sería desproporcionada si se la compara con el artículo 189.4º del Código Penal que castiga con la pena de seis meses a un año de prisión al que haga participar a un menor en un comportamiento de naturaleza sexual, exigiendo, además, que perjudique la evolución o el desarrollo de su personalidad.

  9. - La cita que meritoriamente hace el Ministerio Fiscal de acuerdos internacionales sobre menores no autoriza, en el ámbito del Derecho Penal equiparar y castigar el mismo hecho como pornografía infantil y, asimismo, como violencia sexual, cuando nos encontremos con hechos como los que se declara probados en esta sentencia. Habrá casos en los que la violencia sexual sea de tal manera explícita y superior a la mera participación que podría hacer compatible el tipo básico con el subtipo agravado.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 8 de Junio de 2010 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4 ª en la causa seguida contra Juan Carlos por delito de posesión y distribución de pornografía infantil. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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