STS 33/2011, 31 de Enero de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 63 de Madrid dictó sentencia de 3 de diciembre de 2005 en el juicio ordinario n.º 853/2002 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando la demanda promovida por Gestora de Medios Audiovisuales Futbol, S.L., representada por el procurador D. Iñigo Muñoz Durán, y asistida del letrado D. Félix López Antón, contra el Deportivo Alavés, S.A.D., representado por la procuradora D.ª Adela Cano Lantero, y asistido del letrado D. Juan de Dios Crespo Pérez, debo:

»Declarar el incumplimiento por el Deportivo Alavés, S.A.D. de sus obligaciones frente a la actora derivadas del contrato de 26 de Junio de 1996 en relación con el partido final de la Copa de la UEFA de la temporada 2000-2001 disputado por el equipo de fútbol de la sociedad demandada.

»Condenar al pago por el Deportivo Alavés, S.A.D. a la actora, como indemnización de daños y perjuicios, de 2 524 692,28 euros, descontando los derechos por publicidad que se acrediten en fase de ejecución de sentencia que estén incluid[os] en dicha cantidad, como participación en los ingresos derivados de la retransmisión televisiva del partido final de la Copa de UEFA de la temporada 2000-2001, incrementada con los intereses legales desde la fecha del emplazamiento hasta la fecha de la sentencia.

»Condenar al Deportivo Alavés, S.A.D., a pagar a la actora la cantidad de 901 518,16 euros, por virtud de la cláusula penal prevista en el pacto vigésimo del contrato de 26 de junio de 1996 , como consecuencia del incumplimiento por la sociedad demandada de sus obligaciones contractuales frente a la actora en relación con el partido final de la Copa de la UEFA de la temporada 2000-2001.

»Condenar a la sociedad demandada al pago de las costas procesales causadas en este juicio».

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se contienen las siguientes declaraciones:

1. Se interpreta lo pactado entre la entidad Deportivo alavés, S.A.D y la entidad Gestora de Medios Audiovisuales Futbol, S. A.

2. Se valora la prueba practicada fijando los hechos de las partes en relación con el cumplimiento de lo pactado.

3. Se declara acreditada la deuda reclamada en la demanda.

4. Se declara la procedencia de imponer el pago de los intereses previstos en los artículos 1100 y 1108 CC desde la fecha del emplazamiento.

5. Se declara la procedencia de imponer el pago de las costas procesales a la entidad demanda.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19.ª, dictó sentencia de 14 de junio de 2007, en el rollo de apelación número 280/2007 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Estimar el recurso interpuesto por el Deportivo Alavés, S.A.D., representado por la procuradora D.ª Adela Cano Lantero, contra la sentencia de 3 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 63 de Madrid, en el procedimiento de juicio ordinario n.º 853/2002 , seguido a instancias de Telefónica de Contenidos, S.A. representada por el procurador D. Iñigo Muñoz Durán, y revocando la misma, declarar la nulidad de lo actuado a partir del momento anterior a la diligencia final de 3 de noviembre de 2005. No se hace condena en costas de esta alzada».

CUARTO.- En los fundamentos jurídicos de la sentencia se efectúan, en síntesis, las siguientes declaraciones:

1. El demandado, Deportivo Alavés, S.A.D., reitera la petición de nulidad de actuaciones que venía solicitando en primera instancia, en primer lugar por no tener las grabaciones de la diligencia final e interrogatorio del testigo allí practicada, y en cuanto a las demás grabaciones, por ser copia de las entregadas al demandante, sin constancia de su veracidad.

2. Se expone la normativa aplicable y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la indefensión material derivada de la existencia de irregularidades procesales.

3. Hay indefensión de la entidad apelante porque se ha visto privada de la grabación de la diligencia final en la que se practicó prueba testifical, lo que genera la nulidad desde el momento anterior a esta diligencia.

4. En cuanto a las diligencias anteriores, de vista y juicio, en virtud del mantenimiento de los actos anteriores no afectos de nulidad, no cabe acoger la nulidad en cuanto la parte los tiene en su poder, por trascripción que le proporcionó la contraria a requerimiento de la secretaría del juzgado. Cosa distinta es que deban, para que tengan la fe del secretario, sean visualizados a la presencia del mismo y de las partes, quienes, en particular quien recurre, podrá poner de manifiesto las eventuales discordancias entre la que obra en su poder y la que se desarrolló en la vista, respecto a las cuales se tomará constancia por la secretaria.

5. Procede declarar, sin perjuicio de lo expuesto en cuanto a las actas de juicio y vista, la nulidad de actuaciones a partir del momento anterior a la diligencia final, de 3 noviembre de 2005, siguiendo el procedimiento a partir de dicho momento y sin perjuicio de la validez de los actos anteriores no afectados por la nulidad.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de la entidad Deportivo Alavés, S.A.D., se formula el siguiente motivo:

Motivo único. «Alegación del motivo previsto en el artículo 469.1.4.º LEC : vulneración de derechos fundamentales del artículo 24 CE , derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes a la defensa, indefensión».

Se fundamenta este motivo, en resumen, en que el extravío de las grabaciones originales de todo el procedimiento debe dar lugar a la nulidad de actuaciones desde la audiencia previa del juicio ordinario, para no provocar indefensión a la entidad recurrente, ya que el abogado de la entidad recurrente asumió la defensa en segunda instancia por lo que no conoce lo actuado en la primera instancia y no pueden realizarse las comprobaciones de veracidad de las grabaciones aportadas por la contraparte.

Termina la parte recurrente solicitando de la Sala que «[...] se dicte sentencia por la que, estimando el recurso presentado, revoque la sentencia de 14 de junio de 2007 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, declarando la nulidad de todas las actuaciones realizadas en el procedimiento ordinario 853/2002 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 67 de Madrid, a partir de la presentación de la contestación a la demanda por mi representado el Deportivo Alavés, S.A.D.».

SEXTO.- Por auto de 12 de mayo de 2009 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

SÉPTIMO.- En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de la entidad Telefónica de Contenidos, S.A. se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Previa. «Respecto a la inadmisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal».

1. «Inadmisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal por no ser la sentencia impugnada susceptible dicho recurso».

Las sentencias en las que se decreta la nulidad de las actuaciones de la primera instancia, como es el caso de la sentencia impugnada, no tienen la consideración de sentencias de segunda instancia, por lo que no son recurribles en casación y, en consecuencia, tampoco son recurribles a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

Se citan los AATS de 29 de julio de 2008, RC n.º 2164/2005 , 16 de diciembre de 2008, RC n.º 176/2006 , 9 de octubre de 2007, RC n.º 20/2004 , 8 de mayo de 2007, RC n.º 2485/2003 , 30 de enero de 2007, RC n.º 1990/2003 , 19 de diciembre de 2006, RC n.º 1009/2003 , 1 de octubre de 2002, RC n.º 115/2000 .

El recurso extraordinario por infracción procesal no debe admitirse por aplicación de la causa de no-admisión contenida en el artículo 473.2 LEC, en relación con la DF 16.ª , 1 LEC.

La procedencia de no admitir el recurso supone en esta fase del procedimiento la desestimación del mismo. Cita las SSTS de 5 de noviembre de 2007, RC n.º 3460/2000 , 7 de abril de 2009, RC n.º 1163/2004 y 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001 .

2. «Inadmisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal por carencia de legitimación del Deportivo Alavés, S.A.D. para recurrir la sentencia impugnada».

La entidad recurrente no está legitimada para interponer el recurso extraordinario por infracción procesal porque la sentencia impugnada ha estimado su recurso de apelación ya que ha sido acogida la petición subsidiaria articulada en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación.

Cita las SSTS de 14 de septiembre de 2007, RC n.º 3514/2000 , 22 de marzo de 2002, RC n.º 3117/1996 , 21 de marzo de 2002, RC n.º 3209/1996 , 14 de marzo de 2005, RC n.º 3368/1999 .

Primera. «Respecto a la falta de alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal de supuestas infracciones al amparo del motivo previsto en el artículo 469.1.3.º LEC ».

En el escrito de preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, la entidad recurrente alegó, además del motivo previsto en el artículo 469.1.4.º LEC , el motivo previsto en el artículo 469.1.3.º LEC , sin que en el escrito de interposición se desarrolle argumentación relativa al mismo, por lo que debe entenderse que la entidad recurrente ha renunciado a la alegación del motivo del artículo 469.1.3.º LEC .

Segunda. «Respecto a la inexistencia de vulneración por la sentencia impugnada del artículo 24 CE en perjuicio de la recurrente».

Expone la parte recurrida las razones por las que no existe la indefensión alegada por la entidad recurrente.

Tercera. «Respecto a la imputabilidad a la recurrente de cualquier hipotética indefensión que haya podido padecer por razón de la ausencia de las grabaciones originales de las audiencias previas y del juicio celebrados en el procedimiento ordinario».

Expone la parte recurrida las razones por las que, de existir la indefensión alegada por la entidad recurrente, solo le sería atribuible a su propia actuación.

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que se «[...] tenga por formulado [...] escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto [...], y previos los trámites pertinentes, dicte resolución por la que:

A) Apreciando la concurrencia de las causas de inadmisibilidad invocadas por esta parte en la alegación previa de este escrito, declare la inadmisión y subsiguiente desestimación de dicho recurso, con imposición de costas a al recurrente.

»B) Subsidiariamente, desestime íntegramente el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Deportivo Alavés, S.A.D., con imposición a ésta de las costas del recurso».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 20 de enero de 2011, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

ATS, auto del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

DF, disposición final.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881 , de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

RCIP, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

RQ, recurso de queja.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La entidad actora interpuso demanda frente a la entidad demandada ejercitando una acción de cumplimiento del contrato.

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Esta sentencia fue recurrida en apelación por la entidad demandada.

3. La Sentencia de segunda instancia. Estimó el recurso de apelación de la entidad demandada. Acogió la petición subsidiaria efectuada en el escrito de interposición del recurso de apelación y revocó la sentencia de primera instancia. Declaró la nulidad de lo actuado a partir del momento anterior a la diligencia final practicada en la primera instancia y acordó la retroacción de las actuaciones a ese momento procesal para su continuación, sin perjuicio de la validez de los actos anteriores no afectados por la nulidad.

4. Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal por la representación de la entidad demandada.

Oposición a la admisión del recurso.

La parte recurrida ha alegado que el recurso extraordinario por infracción procesal no es admisible. Esta alegación ha sido efectuada en el escrito de oposición al recurso, al amparo del artículo 474.II LEC que permite alegar en este trámite «las causas de inadmisibilidad del recurso que se consideren existentes y que no hayan sido ya rechazadas por el tribunal».

La parte recurrida plantea la concurrencia de dos causas de no-admisión del recurso:

1. Carácter no recurrible de la sentencia impugnada, dado que decreta la nulidad de las actuaciones de la primera instancia por lo que no tienen la consideración de sentencia de segunda instancia, lo que supone que no es recurrible casación y, en consecuencia, tampoco es recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

2. Falta de legitimación de la entidad recurrente para interponer el recurso extraordinario por infracción procesal porque la sentencia impugnada ha estimado su recurso de apelación, ya que ha sido acogida la petición subsidiaria articulada en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación.

Sentencia no recurrible.

1. Esta Sala ha declarado que no son recurribles en casación las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en las que se declara la nulidad de las actuaciones seguidas en primera instancia y se ordena la retroacción del procedimiento y la continuidad del mismo hasta que recaiga nueva sentencia que permita la resolución del litigio ( AATS de 26 de junio de 2010, RIP n.º 710/2009 , 14 de septiembre de 2010, RCIP n.º 341/2009 , 22 de septiembre de 2009, RIP n.º 577/2009 ).

   La razón se encuentra en que estas sentencias no cumplen las exigencias del artículo 477.2 LEC , porque, si bien son sentencias dictadas en un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, carecen de la condición sentencias dictadas en segunda instancia, como exige el artículo 477.2 LEC . Estas sentencias, al disponer la retroacción del procedimiento, no resuelven el litigio planteado tras la tramitación ordinaria de las instancias, pues ha quedado inconclusa la primera instancia.

   La LEC distingue entre apelación y segunda instancia y configura esta última como aquella en la que se conoce de los procesos que han puesto fin a la primera instancia ( ATS de 19 de junio de 2006, RQ 1405/2001 ), de manera que, si bien la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia abrió la segunda instancia, la circunstancia de que se declarara la nulidad de parte de lo actuado priva a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial del carácter de sentencia de segunda instancia.

   Este criterio ya venía siendo aplicado por esta Sala bajo la vigencia de la LEC 1881, negando la posibilidad del recurso de casación contra estas sentencias por ser sentencias que carecían del carácter de definitivas toda vez que no ponían término al procedimiento impidiendo su continuación ( AATS de 3 de mayo de 2000, RC n.º 3449/98 , 16 de mayo de 2000, RC n.º 749/98 , 21 de septiembre de 1999, RC n.º 2917/1998 ).

   La imposibilidad de recurrir en casación esta clase de sentencias impide formular contra ellas el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en la DF 16.ª , 1, I LEC.

2. En consecuencia, esta Sala con carácter general entiende que las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, resolviendo el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia, que resuelven devolver las actuaciones a primera instancia para que se dicte nueva sentencia, no son susceptibles de casación ni de recurso extraordinario por infracción procesal, porque no han resuelto en segunda instancia.

En el recurso concurre la causa de no-admisión contemplada en el artículo 473.2.1.º, en relación con D.F. 16.ª , 1, I LEC, que debe ser aplicada por este Tribunal ya que, de no hacerse así, supondría sentar, sin fundamento legal alguno, un precedente contrario a la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala.

Esta causa de no-admisión no se funda en una apreciación del Tribunal, sino en causas objetivas y determinadas alegadas por la parte recurrida, por lo que la admisión inicial del recurso no impide tenerlas en consideración cuando aparecen o son alegadas posteriormente, como es el caso, ya que de no hacerlo así se infringiría el principio de seguridad jurídica y de igualdad entre las partes, especialmente respecto de quien, teniendo constancia de que el recurso es improcedente, se abstuvo de formularlo en contra de sus intereses.

La causa de no-admisión es, en esta fase procesal, causa de desestimación del recurso ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC n.º 3882 / 1996 ; 1 de febrero de 2007, RC n.º 711 / 2000 ; 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001 ), sin necesidad de examinar la posible concurrencia de otras causas de no-admisión ni la cuestión planteada en el recurso extraordinario por infracción procesal.

Desestimación de recurso y costas.

La desestimación del recurso de extraordinario por infracción procesal comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC , en relación con el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.