STS, 14 de Diciembre de 2010

Con fecha 13 de marzo de 2009, el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta, debo condenar y condeno a las demandadas Jatar, S.A., Mapfre, Fuencastel, S.A. y Axa-Winterthur a abonar al actor la cantidad de 42.643,81 € con carácter solidario. Sobre estas cantidades las compañías aseguradoras codemandadas habrán de abonar de forma solidaria el interés del veinte por ciento anual establecido en el artículo 20.4 LCS .".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- D. Hernan , nacido el día 14-X-58, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, sufrió accidente de trabajo el día 13-IV-05, cuando prestaba sus servicios como encofrador para la empresa Jatar, S.A.; Segundo.- El accidente referido se produjo el día 13-IV-05, a las 18 horas, en el centro de trabajo situado en Valle del Este, parcela 28, de Vera, en virtud de contrato de ejecución de obra formalizado el día 29-IV-04 con la empresa Fuencastel, S.A. El trabajador se encontraba poniendo tableros para encofrar. Durante el suministro de nuevos tableros, estos se desestabilizaron, motivando que el trabajador decidiera saltar al forjado inferior. En la obra referida había falta de medidas de protección colectivas en el forjado en el que trabajaba D. Hernan , con un riesgo de caída superior a dos metros. Como consecuencia de este accidente se levantó por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Acta de Infracción, habiéndole sido impuesta a la empresa Jatar, S.A. una sanción de 15.025,30€ por una infracción grave; Tercero.- La empresa promotora Fuencastel, S.A. fue quien contrató a D. Juan Enrique , Aparejador y coordinador de seguridad de la obra referida; Cuarto.- Como consecuencia del accidente referido, el trabajador sufrió secuelas consistentes en anquilosis subastragalina izquierda, anquilosis, subastragalina derecha, limitación de movilidad del tobillo izquierdo, limitación de movilidad del tobillo derecho, material de osteosíntesis en pie derecho y perjuicio estético consistente en cojera en terreno irregular y marcha rápida. Asimismo estuvo incapacitado para su trabajo habitual desde el día en que se produjo el accidente de trabajo, el 13-IV-05, hasta el 5-IV-06. Se le reconoció, como consecuencia de las dolencias padecidas a consecuencia del accidente de trabajo, la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, por resolución del INSS de fecha 9-V-06, con fecha de efectos del 5-IV-06; Quinto.- El actor ha percibido la cantidad de 11.274,74 € en concepto de prestación por Incapacidad temporal y complemento de Incapacidad Temporal; Quinta.- Se celebró acto de conciliación con fecha 9-V-07, con el resultado de intentada sin avenencia.".

Contra la anterior sentencia, D. Hernan y Mapfre Empresas, S.A. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando ambos recursos de suplicación interpuestos por Don Hernan y MAPFRE EMPRESAS, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE ALMERÍA, en fecha 13 de marzo de 2009 , en autos número 46-08, seguidos a instancia del primero, sobre Seguridad Social, contra la Mutua recurrente mencionada, JÁTAR, S.A., FUENCASTEL, S.A. y AXA-WINTERTHUR, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte recurrente (MUTUA MAPFRE) como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente; y se condena a la misma al abono de ciento cincuenta (150) euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), el Letrado de D. Hernan , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2007, Rcud. 513/06 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida MAPFRE EMPRESAS, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 9 de diciembre de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La sentencia recurrida del TSJ de Andalucía con sede en Granada de 02/12/09 desestimó los recursos de suplicación [nº 2021/09 ] formulado por D. Hernan y MAPFRE EMPRESAS S.A. contra la sentencia que en 13/03/09 [autos nº46/08] había pronunciado el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería y por la que había estimado en parte la demanda formulada por D. Hernan , condenando a las demandadas Jatar S.A., MAPFRE, Fuencastel S.A. y Axa- Winterthur a abonar al actor la cantidad de 42.643,81 € con carácter solidario, más el interés del veinte por ciento anual de dicha cantidad establecido en el artículo 20,4 LCS .

2. - Contra la referida sentencia, se "anuncia" recurso de casación para la unificación de doctrina, señalando como decisión de contraste la STS de 17/07/2007 -rec. 513/06 - señalando que ambas son similares en cuanto al asunto tratado con pronunciamientos distintos.

3. - Se formaliza el recurso de casación para la unificación de doctrina, y en el mismo denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , alegándose que la sentencia recurrida ha desconocido el derecho a la reparación íntegra.

1.- Unánimemente sostiene esta Sala que el art. 217 LPL exige -para la viabilidad del RCUD- -que exista contradicción entre la resolución que se impugna y otra decisión judicial, y que este requisito se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de sentencias que contengan pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientemente, SSTS 19/01/10 -rcud 1155/09 -; 20/01/10 -rcud 401/09 -; 20/01/10 -rcud 809/09 -; 09/02/10 -rcud 1208/09 -; 10/02/10 -rcud 194/09 -; y 12/02/10 -rcud 113/09 -); porque la finalidad unificadora de este excepcional recurso tiene por consecuencia que no sea posible tal cometido cuando entre los supuestos de hecho contemplados en las sentencias a contrastar existan diferencias que justifiquen pronunciamientos diferentes y ambos ajustados a Derecho, (así, las SSTS 21/07/06 -rcud 619/05 -; 28/03/07 -rcud 1007/06 -; 18/04/07 -rcud 1314/06 -; 19/04/07 -rcud 1802/06 -; y 14/06/07 -rcud 999/06 -).

2. - En la sentencia recurrida consta que el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios como encofrador, al desestabilizarse unos tableros, lo que hizo que el trabajador decidiera saltar al forjado, lo que le provocó secuelas que motivaron su declaración en situación de incapacidad permanente total. Consta asimismo probado que en la obra había falta de medidas de protección colectivas con un riesgo de caída superior a dos metros. El trabajador permaneció incapacitado para su trabajo habitual desde el 13-04-2005 al 05-04-2006, siéndole reconocido por Resolución del INSS de 09-05-2006, en situación de incapacidad permanente total. Por el Juzgado de instancia estimando en parte la demanda, se condena a abonar al trabajador la cantidad de 42.643,81 euros, con carácter solidario, y a las compañías aseguradoras de forma solidaria el interés del 20% anual establecido en el art. 20.4 LCS . Recurren en suplicación la aseguradora MAPFRE Empresas S.A. por considerar que no se ha incurrido en mora, y el trabajador por entender que deben compatibilizarse las prestaciones de Seguridad Social y la indemnización por daños y perjuicios en supuestos de accidente de trabajo. En suplicación desestimando ambos recursos se confirma la sentencia de instancia. Respecto al recurso formulado por la Mutua, lo desestima por entender que han transcurrido cuatro años desde la fecha del accidente hasta la fecha por la que se reconoce el derecho del trabajador a la indemnización. Respecto al recurso del trabajador se desestima por entender que conforme a la STS de 21 de enero de 2008 , cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, éstas se complementan entre sí, de forma que habrá que deducir del monto total de la indemnización lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto, y en el supuesto de prestaciones de Seguridad Social, dado que éstas resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, dichas prestaciones solo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el lucro cesante. Añade además la Sala de Suplicación, que no cabe indemnización por daño moral, ni por lucro cesante por las secuelas corporales, respecto de las secuelas y perjuicios estéticos determina que ya fueron valoradas por el juzgador de instancia y respecto del factor de corrección que ya ha sido aplicado en un porcentaje del 10%, por lo que desestima el recurso.

3. - La sentencia de contraste, resuelve cómo debe realizarse el cálculo de la indemnización por accidente de trabajo, en un supuesto de un trabajador que como consecuencia del mismo sufre secuelas determinantes de incapacidad permanente total con derecho a pensión del 55% incrementada en un 30% en concepto de recargo. La sentencia de suplicación, confirmatoria de la de instancia, desestima la demanda en reclamación de cantidad adicional por daños y perjuicios (130.957,30 euros, subsidiariamente 73.351,92 euros) razonando que "ni la gravedad de los daños ni la gravedad de la culpa, justifican de un modo evidente ese plus de responsabilidad que supone la indemnización por daño", habida cuenta -a los efectos indemnizatorios-de la cantidad que corresponde al capital-coste de la pensión por incapacidad permanente total reconocida. La Sala señala que con la indemnización se ha de pretender la plena indemnidad del perjudicado, es decir, aplicar el principio de reparación íntegra, guardando proporcionalidad entre el daño y la reparación. De esta forma se calcularán los daños de forma vertebral, explicando y motivando cada uno de ellos y el valor que tienen. Además, añade, que corresponde al juzgador de instancia valorar los daños producidos de forma que no sea caprichosa, desorbitada o injusta, y que lo percibido por prestaciones sociales y mejora de las mismas es compensable con la parte de la indemnización reconocida por lucro cesante, pero no con las cantidades reconocidas por otros conceptos, de tal forma que solo se compensan conceptos homogéneos, modificando así la tradicional doctrina de la Sala, que entendía que siempre había que deducir la cuantía de las prestaciones recibidas del montante indemnizatorio que le correspondía al trabajador a excepción del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud laboral. La sentencia reconoce finalmente el derecho a una indemnización de 121.509,91 euros, en concepto de lucro cesante por la situación de incapacidad temporal, daño moral por la situación de incapacidad temporal, lucro cesante por las secuelas corporales y daño moral por las secuelas físicas.

4. - Por otro lado, el art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción que se alega, como requisito para determinar la contradicción entre las resoluciones comparadas.

Como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe, con referencia a la extensa doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, la relación precisa y circunstanciada de la contradicción debe realizarse a través de una comparación de los hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias a comparar, y corresponde a la parte recurrente la carga de probar la existencia de la contradicción conforme al referido art. 222 LPL .

En este sentido, entre otras muchas, la STS. de 31 de enero de 2006 -rec.1857/2004 -, que en su F.D. 3º señala que: "Es exigencia del artículo 222.1 de la Ley de Procedimiento Laboral que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Sobre el sentido y alcance de este mandato, la Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones, como pone de relieve nuestra sentencia de 28 de junio de 2005 (recurso 3116/2004 ), en la que se expone, como síntesis de la doctrina sobre esta cuestión, lo siguiente: 1) el principio jurídico que ha inspirado el establecimiento de este requisito es el de equilibrio procesal, enunciado en el artículo 75 de aquella Ley ( STS 15-1-1992, recurso 686/1991 ) de acuerdo con el cual el recurrente no puede imponer a la parte recurrida o a la Sala una investigación sobre la concurrencia de la contradicción de sentencias si no ha cumplido esta inexcusable carga, cuyo gravamen se ha de ponderar caso por caso ( STS 7-10-1992, recurso 200/1992 ): 2) más concretamente, la finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que esta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos ( STS 27-5-1992, recurso 1324/1991 ); 3 ) el análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal ( STS 30-4-1992 ) sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento ( SSTS 12.7.94, recurso 4192/1992 ); 4) La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada ( SSTS 27-2-1992 y 27.2.95 ); y 5) el análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito ( SSTS 22-7-1995 y y 2-2-2005, recurso 5530/2003 )".

A la luz de dicha doctrina debe afirmarse en el presente supuesto que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina no satisface mínimamente las exigencias legales, pues tras señalar dos sentencias como contradictorias, la recurrida del TSJ de Andalucía (Granada) de 2/12/2009 y la de esta Sala del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 -recurso 513/06 -, sin referirse en concreto a ninguna de las dos, se limita el recurrente a manifestar que en ambos casos de trata de trabajadores contratados por una empresa privada de la construcción, que ambos sufrieron un accidente de trabajo motivado por la falta de medidas de seguridad con graves lesiones que determinaron su IPT, y que ejercitaron acciones en reclamación de cantidad sin añadir nada más a este respecto.

Continúa el recurso refiriéndose en el punto V a la "Legislación aplicable" y en el punto VI a la "Ratio decidendi", en los que no hay la más mínima comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias comparadas (recurrida y referencial).

En definitiva, se elude el análisis comparativo de las controversias, individualizado y pormenorizado acerca de los hechos, los sujetos, los fundamentos, las pretensiones y las decisiones concretas de cada resolución, todo ello en un litigio en que la cuestión debatida es compleja en muchos de sus matices; al igual que se hizo en el escrito de preparación en que el recurrente se limita a citar la sentencia de contraste señalando que "la sentencia impugnada y la de contraste son similares en cuanto al asunto tratado: reclamación de cantidad en concepto de indemnización a favor de un trabajador por la conculcación de sus derechos de seguridad e higiene -falta de medidas de seguridad-, por el empresario, sobre todo en lo concerniente a la necesidad de unificar los criterios orientadores a la hora de fijar la indemnización a favor de los trabajadores". El defecto apreciado es suficiente para acordar la desestimación del recurso.

A mayor abundamiento, tampoco concurre entre las sentencias comparadas la contradicción prevista en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . En el recurso de suplicación el trabajador altera los conceptos de lo pedido en la instancia, en los siguientes términos: a) No reclama nada en concepto de IT por lucro cesante; b) sí reclama ahora en concepto de IT por daños y perjuicios a razón de 27,12 euros por día no impeditivo, entendiendo que tal suma cubre el daño moral, por 357 días lo que supone un total de 9.681,84 euros, c) Reclama por lucro cesante por lesiones corporales la suma de 82.685 euros, exponiendo una serie de cálculos y justificando su pretensión en que tiene 50 años y le resulta difícil encontrar un nuevo trabajo; d) Por daño moral acepta lo fijado por el Juez y reclama 32.066,9 euros; e) Por último a dicha suma le aplica un factor corrector del 10% y obtiene la cantidad de 136.877,11 euros. En suma, el recurrente acepta no percibir nada en concepto de IT por lucro cesante y muestra su acuerdo con la cantidad fijada por las secuelas y perjuicio estético. Pero sostiene ahora, que se le debe abonar una cantidad por daño moral en concepto de IT cuando antes no distinguía y reclamaba IT de forma global, y que debe abonársele una indemnización porque la incapacidad le priva de encontrar trabajo en cantidad equivalente a la que reclamaba con anterioridad, es decir, cambia el concepto pedido para evitar el descuento.

Teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, es de notar que la sentencia de contraste, especialmente en el apartado decimocuarto al analizar la indemnización correspondiente a IT diferencia entre el lucro cesante -que ahora el recurrente no reclama- y el daño moral derivado de la IT que cuantifica con arreglo a la indemnización prevista en el baremo por día no impeditivo como pretende el recurrente. Ahora bien, si bien en este punto en principio pudiere estimarse que concurre contradicción; lo cierto es que no puede apreciarse teniendo en cuenta que en suplicación se alteró el debate de instancia, con la consecuencia de que la petición en demanda era distinta. Respecto a las dolencias que padece el actor que han dado lugar a una IPT, no son coincidentes con las señaladas en la sentencia de contraste. En definitiva, no podría apreciarse la existencia de contradicción en los términos exigidos por el art. 217 LPL .

Por lo dicho procede, tal como propone el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.