STS, 4 de Diciembre de 2010
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2010:7518 |
| Número de Recurso | 121/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil diez.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Sr. Marcos Allo, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 2282/09 , formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vizcaya, de fecha 20 de febrero de 2009 , recaída en los autos núm. 747/08, seguidos a instancia de D. Hernan frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO, sobre JUBILACION.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Con fecha 20 de febrero de 2.009 el Juzgado de lo Social de Vizcaya nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Hernan frente a INSS, TGSS, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO, declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación en cuantía del 118 por ciento de la base reguladora de 2.019,39 euros mensuales, con efectos económicos desde el 10 de diciembre de dos mil siete, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, siendo responsable del abono de la diferencia con la pensión inicialmente reconocida la empleadora Autoridad Portuaria de Bilbao, sin perjuicio de la obligación de anticipo del INSS dentro de los límites legales."
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.-) El actor causó jubilación el 10 de diciembre de dos mil siete, a los 61 años de edad, con un total de 48 años cotizados, con un porcentaje del 100% de las base reguladora de dicha prestación (2019,39 euros), habiéndosele aplicado un coeficiente reductor de 3 años y 8 meses para la prestación causada, del 0,35 por ciento durante el período comprendido entre el 15 de julio de 1975 y el 7 de marzo de 1977, y del 0,25 por ciento durante el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2005 al 5 de noviembre de dos mil siete.- 2º.-) Dicha prestación de jubilación fue reconocida por resolución del INSS de fecha 28 de enero de dos mil ocho, con fecha de 18 de julio de dos mil ocho el actor solicitó el incremento del porcentaje de la prestación, petición desestimada por resolución de 12 de agosto, frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa resuelta en sentido desestimatorio.- 3º.-) El demandante ingresó en la plantilla de la Autoridad Portuaria el día 1 de octubre de 1977, ostentando las categorías profesionales de patrón de puerto y responsable de flota, realizando funciones de maniobras sobre la cubierta de las embarcaciones propias de esta empresa (gánguiles, cabria, dragas, remolcador y tráfico interior).- Esta situación permaneció hasta el 5 de diciembre de dos mil siete, fecha en que se extingue la relación laboral.- En particular el actor ingresó en la empresa en fecha de 1 de octubre de 1977 adscrito a la categoría profesional de marinero; con posterioridad pasó a ostentar las categorías profesionales de marinero especialista en fecha de 1 de septiembre de 1982, de contramaestre en fecha de 1 de enero de 1983, de patrón dragador en fecha de 1 de febrero de 1987, de patrón mayor de cabotaje en fecha de 1 de diciembre de dos mil tres y finalmente de responsable de flota en fecha de 1 de enero de dos mil cuatro.- 4º.-) Durante su vida laboral el actor estuvo afiliado al Régimen General de la Seguridad Social en los períodos comprendidos entre el 8 de junio de 1977 al 14 de junio de 1977, entre el 23 de junio de 1977 al 30 de septiembre de 1977, entre el 1 de octubre de 1977 al 31 de diciembre de 1992, y entre el 1 de enero de 1993 al 30 de noviembre de dos mil cinco; lo que hace un total de 10395 días de alta en el Régimen general. El actor permaneció de alta en el Régimen Especial del Mar en los períodos comprendidos entre el 15 de julio de 1975 al 7 de marzo de 1977, entre el 1 de diciembre de dos mil cinco al 10 de diciembre de dos mil siete, lo que hace un total de 1342 días.- 5º.-) En el año 1997 y con ocasión de la solicitud de 39 trabajadores de Embarcaciones y Dragados de la Autoridad Portuaria de Bilbao de integrarse en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores del Mar, se comunicó por la Dirección Provincial del Instituto Social de la marina, a la Autoridad portuaria, la comunicación de la Dirección General del Instituto Social de la Marina de considerar imposible atender a tal solicitud con base en las consideraciones que se dan aquí por reproducidas."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA Y AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2009 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, y ESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por la AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO frente a la sentencia de 20 de Febrero de 2009 (autos 747/08) dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vizcaya en procedimiento sobre prestación instado por Hernan contra los recurrentes y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se fija en el 114% sobre la base reguladora el importe de la pensión de jubilación del demandante, condenándose a su pago exclusivamente al Instituto Social de la Marina, y absolviendo a la Autoridad Portuaria de Bilbao, y confirmando los restantes pronunciamientos por no controvertidos".
Por el Letrado Sr. Marcos Allo, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, mediante escrito de fecha 10 de febrero de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 25 de septiembre de 2007 .
Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2010, en el que tuvo lugar.
1.- La STSJ País Vasco 01/12/2009 [rec. 2282/09 ] revocó parcialmente la sentencia dictada en 20/02/2009 [autos 747/08] por el Juzgado de lo Social de Vizcaya y fijó el importe de la pensión de jubilación por el que se accionaba en el 114 por ciento de la base reguladora, condenando a su abono exclusivamente al Instituto Social de la Marina y absolviendo a la Autoridad Portuaria de Bilbao.
En vía administrativa se le había reconocido al trabajador -Don Hernan - el 100 por ciento de la base reguladora. Y el incremento fijado en sede judicial lo fue a virtud de que. a) el demandante había prestado servicios en diversas categorías profesionales para la Autoridad Portuaria desde el 01/10/77 y hasta el 05/12/07; b) el trabajador ha permanecido siempre afiliado al RGSS, a excepción del periodo 01/12/05 a 10/12/07; c) la sentencia recurrida considera -no se discute en este trámite- que su afiliación procedía en el RETM y que, por lo mismo, debe beneficiarse de los coeficientes reductores de edad previstos en el RD 1311/2007; y d) entiende que el defectuoso encuadramiento ha de ser imputable al ISM, que en diversas ocasiones rechazó tal posibilidad respecto de varios trabajadores, y que la Autoridad Portuario no estaba obligada a ejercer acción alguna al respecto, puesto que la TGSS aceptó pacíficamente las cotizaciones efectuadas al RGSS.
-
- Recurre la Entidad Gestora, denunciando la infracción del art. 126.2 LGSS , en relación con los arts. 94.2 y 95.1 LASS , así como de diversa doctrina jurisprudencial, y señalando como decisión de contraste la STSJ País Vasco 25/09/07 [rec. 1591/07 ], que en supuesto -de trabajador al servicio de la misma Autoridad Portuaria de Bilbao e indebida afiliación al RGSS- llega a la diversa conclusión de que la responsabilidad corresponde a la empresa, por haber desconocido el principio de legalidad y sus obligaciones patronales, entre las que se encuentra el debido encuadramiento. Con lo que se evidencia que nos encontramos ante pronunciamientos de signo opuesto recaídos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, de forma que se cumple la exigencia impuesta por el art. 217 LPL para la admisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina (recientes, SSTS 07/07/10 -rcud 3871/09 -; 07/07/10 -rcud 4315/08 -; 14/07/10 -rcud 3531/09 -; 20/07/10 -rcud 2121/09 -; y 20/07/10 -rcud 3715/09 -).
1.- La pretensión recurrente no puede ser aceptada, por carecer de estricto apoyo normativo y porque ni tan siquiera responde a la justicia material, como ponen de manifiesto la sentencia recurrida y -sobre todo- el elaborado escrito de impugnación del Abogado del Estado. La doctrina de la Sala en supuestos similares -trabajadores de la ONCE indebidamente encuadrados en la Seguridad Social- ha sido contundente al afirmar que el cálculo de la base reguladora conforme a las bases de cotización adecuadas [las del RGSS] y no a las realmente hechas efectivas [RERC], no implica responsabilidad alguna para la empresa por infracotización, por cuanto «si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder» [ Sentencias de 01/02/00 -rcud 694/99 ; 29/02/00 -rcud 1106/99 ; y 05/04/01 -rcud 1838/00 ]. Y «debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso» ( SSTS 28/11/05 -rcud 4928/04 -; 20/02/06 -rcud 125/05 -; 25/05/06 - 5458/04 -; 01/06/06 -rcud 5458/04 -; 06/07/06 -rcud 537/05 -; y 14/06/07 -rcud 3323/05 -).
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- El supuesto de autos ofrece tal identidad de circunstancias con el referido de la ONCE que exige la misma solución, pues la indebida afiliación del trabajador al RGSS no sólo fue llevada a cabo con la absoluta anuencia de la TGSS y del ISM, sino que incluso este mismo Organismo en el año 1997 rechazó -con argumentos jurídicos que al caso no vienen- que otros muchos compañeros del actor [exactamente 39] fuesen correctamente encuadrados en el RETM, con lo que su actual postura - pretendiendo que la responsabilidad determinada por la errónea afiliación haya de imputarse a la empresa- justifica que se aplique el principio general del Derecho expresivo de que a nadie -incluida la Administración de la Seguridad Social- le es lícito beneficiarse de su propia torpeza ( SSTC 227/1991, de 28/Noviembre, FJ 3 ; 18/1996, de 12/Febrero, FJ 3 ; 78/1999, de 26/Abril, FJ 2 ; 65/2000, de 13/Marzo, FJ 3 ; 145/2000, de 29/Mayo, FJ 2 ; 34/2001, de 12/Febrero, FJ 2 ; y 42/2002, de 25/Febrero , FJ 3. SSTS -voto particular- 20/1206 -rcud 151/05-; y 10/10/07 - rcud 372/07 -). Y con mayor motivo cuando «la responsabilidad empresarial, por exigencias del principio non bis in idem , no puede actuar como un segundo sistema sancionador» ( SSTS SG 08/05/97 -rcud 3824/96-, de Sala General ; 14/12/04 -rcud 5291/03 -; 16/05/06 -rcud 3995/04 -; 18/09/07 -rcud 3990/06 -; y 25/09/08 -rcud 2914/07 -), porque «en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad, que no se justifica en el marco de la relación de protección] en un efecto que no puede autorizar una regla, que como el artículo 94.3 de la Ley 21 abril 1966 , que tiene ... valor reglamentario y es además anterior a la Constitución» (citada STS 08/05/97 -rcud 3824/96 -).
Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y confirmamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 01/Diciembre/2009 [recurso de Suplicación nº 2282/09 ], que a su vez había confirmado parcialmente la resolución -estimatoria de la demanda- que en 20/Febrero/2009 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Bilbao [autos 747/08], a instancia de Don Hernan , en materia de porcentaje de pensión de Jubilación.
Sin imposición de costas a la parte recurrente.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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