STS, 17 de Diciembre de 2010

PonenteROSA MARIA VIROLES PIÑOL
ECLIES:TS:2010:7483
Número de Recurso1815/2010
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil diez.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 28 de diciembre de 2009, recaída en el recurso de suplicación nº 1409/2008 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 2 de junio de 2008 , en los autos de juicio nº 232/08, iniciados en virtud de demanda presentada por Doña Clemencia contra Perfaler Canarias S.L. y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, sobre Derechos.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 2 de junio de 2008, el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Doña Clemencia contra Perfaler Canarias S.L. y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, debo declarar que se ha producido una cesión ilegal de la trabajadora por parte de Perfaler Canarias S.L. a el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, y habiendo optado, que es trabajador indefinida del Ayuntamiento como limpiadora con la antigüedad declarada en los hechos probados y salario conforme a los establecido en el convenio, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora viene prestando sus servicios como limpiadora en las instalaciones del Estadio Municipal de Maspalomas del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana desde el 6-3-06 conforme al siguiente iter contractual: contrato con el Ayuntamiento temporal para obra o servicio determinado "impulso mediambiental" del 22-8-00 al 21-1-01; contrato temporal con Perfaler eventual por circunstancias de la producción del 25-1-01 al 30-6-01 y contrato temporal con Perfaler eventual por circunstancias de la producción del 2-7-01; SEGUNDO.- Perfaler Canarias S.L., empresa de servicios, y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana tienen suscrito un convenio de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión conforme a pliego de condiciones que consta en autos y se da por reproducido. En concreto se formalizó contrato de 21-8-00 para los "servicios de limpieza de escuelas, colegios públicos y establecimientos municipales, así como el mantenimiento de escuelas y colegios públicos", modificado el 30-12-04, contratos que constan en autos y se dan por reproducidos; TERCERO.- Las funciones que la parte actora ha venido realizando son las propias de limpiadora, en horario de Lunes a Viernes de 6 a 13 y el Sábado de 6 a 11, en las instalaciones del Estadio municipal de Maspalomas, que consta de campo de fútbol con pista de atletismo, gradas, gimnasio, sala de aerobic, tres concejalías, una sala VIP, sala de prensa, vestuario y lavandería. No utilizando uniforme ni distintivo de Perfaler, si bien consta una entrega de uniformes el 11-11-02, habiéndose negado a llevar el uniforme desde el año 2005 por su incomodidad. Los medios materiales utilizado por la actora como cepillo de barrer, fregona, fibra verde, bayetas, cubos, guantes, recambio mopas, bolsas basura, papel higiénico, lejía concentrada, fregasuelos, papelera, palo aluminio, limpiador antical, limpiacristales, gel de manos, insecticida, ambientador, cepillo de barrer, son proporcionados por el Ayuntamiento, como ocurre en el resto de instalaciones salvo en el Pabellón de Maspalomas y El Tablero. Las vacaciones y los permisos de la actora se organizan mediante la confección de un calendario por el comité de empresa de Perfaler, consultándolo con el señor Segundo , que nunca se ha opuesto a las solicitadas. En el estadio municipal tiene su despacho el referido señor Don Segundo , funcionario técnico de animación deportiva, designado por la Concejalía, responsable del personal de mantenimiento de instalaciones deportivas desde el año 2006, puesto que antes ocupaba Don Urbano . Este funcionario supervisa a seis personas de la cuadrilla de mantenimiento, que colocan vallas y arreglan muros o puertas entre otras funciones, diecisiete vigilantes y tres limpiadoras, todos ellos trabajadores de Perfaler. El señor Urbano marcó directrices sobre la forma de realizar la limpieza, que comienza primero con el gimnasio y los vestuarios y luego sigue con las oficinas, gradas y demás. Si hay acontecimientos extraordinarios, que pueden ocurrir cada dos tres veces al año, el señor Segundo les da las ordenes de lo que deben hacer. La actora se encarga también, con sus dos compañeras, de preparar los pedidos de materiales de limpieza comprados por el Ayuntamiento a otras instalaciones. La Encargada de Perfaler, Doña Amparo , acude al lugar de trabajo de la actora en el mejor de los casos dos o tres veces al mes; CUARTO.- Se agotó la vía previa.".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso interpuesto por Perfaler Canarias S.L. y Ayuntamiento De San Bartolomé de Tirajana, contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2008 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos. Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurrente que se calculan en 30 €.".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de mayo de 2001 (rec. 1882/2001 ).

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado las partes recurridas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTE el recurso.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 14 de diciembre de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- De la demanda, estimada íntegramente, y de los hechos probados de la sentencia de instancia (SJS/Las Palmas nº 7 -autos 232/2008), no modificados en suplicación, cabe concluir que la demandante presta servicios en las instalaciones del Estadio Municipal de Maspalomas del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana desde el 6-3-2006 conforme al siguiente iter contractual: contrato con el Ayuntamiento temporal para obra o servicio determinado "impulso mediambiental" del 22-8-00 al 21- 1-01, contrato temporal con Perfaler eventual por circunstancias de la producción del 25-1-01 al 30-6-01 y contrato temporal con Perfaler eventual por circunstancias de la producción del 2-7-01 (h.p. 1º), con la categoría profesional de limpiadora. Consta, igualmente, que las funciones que ha venido realizando la demandante para el Ayuntamiento, son las propias de limpiadora, en horario de Lunes a Viernes de 6 a 13 y el Sábado de 6 a 11, en las instalaciones del Estadio municipal de Maspalomas, que consta de campo de fútbol con pista de atletismo, gradas, gimnasio, sala de aerobic, tres concejalías, una sala VIP, sala de prensa, vestuario y lavandería. No utilizando uniforme ni distintivo de Perfaler, si bien consta una entrega de uniformes el 11-11- 02, habiéndose negado a llevar uniforme desde el año 2005 por su incomodidad. Los medios materiales utilizados por la demandante son proporcionados por el Ayuntamiento como ocurre en el resto de instalaciones salvo en el Pabellón de Maspalomas y El Tablero. Las vacaciones y los permisos de la demandante se organizan mediante la confección de un calendario por el Comité de empresa de Perfaler, consultando con el Sr. Segundo que nunca se opuso a las solicitadas. El Sr. Segundo , funcionario técnico de animación, tiene su despacho en el Estadio municipal, habiendo sido designado por la Concejalía, y supervisa a seis personas de la cuadrilla de mantenimiento que colocan vallas y arreglan muros o puertas entre otras funciones; su antecesor en el cargo marcó directrices sobre la forma de realizar la limpieza. La demandante se encarga además, junto con sus dos compañeras, de preparar pedidos de materiales de limpieza comprados por el Ayuntamiento a otras instalaciones. La Encargada de Perfaler acude al lugar de trabajo de la demandante en el mejor de los casos dos o tres veces al mes (h.p. 3º). Consta asimismo que Perfaler Canarias S.L., empresa de servicios, y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana tienen suscrito un convenio de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión conforme a pliego de condiciones que consta en autos, En dicha sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, se declara " que se ha producido una cesión ilegal de la trabajadora por parte de Perfaler Canarias S.L. al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, y habiendo optado, que es trabajadora indefinida del Ayuntamiento como limpiadora con la antigüedad declarada en los hechos probados (22-8-2000) y salario conforme a lo establecido en el convenio, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración".

  1. - La sentencia de suplicación ( STSJ/Canarias, sede de Las Palmas. 28-diciembre-2009 -rollo 1409/2008 ), ahora recurrida en casación unificadora, ha confirmado la de instancia que apreció la existencia de cesión, razonando que la empresa contratista no ha puesto en juego su organización, limitándose a un mero suministro de mano de obra a la empresa principal, pues no ha asumido riesgo alguno, limitando su actividad al mero suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo de los servicios.

  2. - Contra este pronunciamiento recurre en casación el Ayuntamiento demandado, aportando como sentencia contradictoria la STSJ/Galicia 29-mayo-2001 (rollo 1882/2001 ). Se trata en ella de un contrato de servicios complementarios de apoyo suscrito entre la TGSS y una sociedad dedicada a servicios de transporte; contrato en el que se especifica que el personal contratado por la adjudicataria no tendrá relación ni derecho alguno frente a la Tesorería, dependiendo exclusivamente de la empresa, sin que resulte responsable la mencionada entidad, que se reserva la facultad de dirigir la prestación de servicios, de interpretar lo convenido, de modificar la prestación, según las conveniencias del servicio y suspendiendo su ejecución, conforme a las normas de contratación de las administraciones públicas. Los servicios consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre todos los centros dependientes de la Dirección Provincial de la Tesorería, porteo y acarreo de mobiliario y enseres dentro de los edificios dependientes de la Dirección Provincial, así como de unos a otros y también " cualquier otro servicio referido a los trabajos de correo, telefonía, reprografía, apertura y cierre de edificios, mensajería, colocación y archivo de documentación y otros análogos ". Consta también que la actora desempeñó sus servicios en las dependencias de la Tesorería, realizando funciones de " recogida de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abría la puerta, daba números e información al público, indicaba los documentos a aportar ". Se hace constar que la actora tiene el mismo horario que el personal de la Tesorería y que la instruyó en sus funciones un ordenanza de esa entidad. La sentencia de contraste estima el recurso de la Tesorería y revocando el fallo de instancia absuelve a este organismo. Esta decisión cita en su apoyo nuestra STS/IV 21-marzo-1997 (rcud 3211/1996 ) y se funda en que la contratista no es una empresa ficticia, sino una empresa real que ha cumplido sus obligaciones en orden al abono de salarios y la Seguridad Social, con lo que no hay propósito fraudulento e interpositorio. Añade la sentencia de contraste que las tareas de la actora eran las que constituían el objeto de la contratación administrativa y que es lógico que si prestaba sus servicios para la TGSS fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.

SEGUNDO

1.- Existe la contradicción que se alega, pero el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, debe desestimarse, -- al igual que se ha efectuado en este misma fecha, 17-diciembre-2010, en otras sentencias dictadas por esta Sala de casación en supuestos análogos, enjuiciados en los en recursos 1647/2010 , 1673/2010 , 2114/2010 , 2094/2010 , 2120/2010 , 2412/2010 , 1655/2010 , 1656/2010 , 2093/2010 , y 1815/2010 --, porque no se ha producido ninguna infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuya vulneración denuncia el único motivo y porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina de la Sala; doctrina que se recoge, entre otras, en las SSTS/IV 19-enero-1994 , 12-diciembre-1997 , 14-diciembre-2001 , 17-enero-2002 , 16-junio-2003 , 3-octubre-2005 , 20-julio-2007 , 4-marzo-2008 y 25-junio-2009 .

  1. - Establecen estas sentencias que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

  2. - Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar « aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta » y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización « no se ha puesto en juego », limitándose su actividad al « suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo » a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que " con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia ".

  3. - De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

  4. - El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

  5. - La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

TERCERO

1.- En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por la demandante como " Limpiadora " se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial para ordenar o dirigir el trabajo de la demandante. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento, siendo la labor de la llamada "Encargada" de Perfaler una mera simulación de control sin contenido alguno. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito.

  1. - Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.

  2. - Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador ni la sociedad anónima como parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), de fecha 28-diciembre-2009 (rollo 1409/2008 ), recaída en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 2-junio-2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria (autos 232/2008), en procedimiento seguido a instancia de Doña Clemencia contra el Ayuntamiento ahora recurrente y la entidad "PERFALER CANARIAS, S.L."; sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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